LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL. In dem Rechtsstreit. g e g e n

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1 2 Sa 1341/06 30 Ca 6165/06 (München) Verkündet am: 19. April 2007 Souli, RHS als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle pp. LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN - Kläger und Berufungsbeklagter - IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. pp. g e g e n Firma pp. - Beklagte und Berufungsklägerin - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte pp. hat die zweite Kammer des Landesarbeitsgerichts München aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 19. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Waitz sowie die ehrenamtlichen Richter Kutschenreiter und Kerschbaum für Recht erkannt:

2 2 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom Ca 6165/06 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. 2. Die Revision für die Beklagte wird zugelassen, soweit es um die Anrechnung des Ruhegeldes auf die Karenzentschädigung geht. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten über eine Karenzentschädigung. Im Arbeitsvertrag der Parteien vom ist u. a. geregelt, dass der Kläger neben seinem Jahresgehalt (damals DM ,--) eine Tantieme erhält, über deren Höhe die Gesellschafterversammlung anlässlich der Feststellung des Jahresabschlusses beschließt und die vom Gewinn der Gesellschaft sowie den persönlichen Leistungen des Klägers abhängig ist. 10 des Arbeitsvertrages enthält folgende Regelung: Herr H. darf während der zwei auf die Beendigung seines Dienstverhältnisses folgenden Jahre in kein Konkurrenzunternehmen, in welcher Eigenschaft auch immer, eintreten oder sich an einem solchen beteiligten noch einem solchen mit Rat und Tat zur Seite stehen. Diese Bestimmung gilt nicht, wenn die Gesellschaft auf ihre Einhaltung verzichtet. Während der Karenzzeit ist die Gesellschaft verpflichtet, Herrn H. das feste Gehalt weiterzuvergüten, das er zuletzt bekommen hat.

3 3 Im Jahre 1997 wurde bei der Beklagten ein neues Entgeltsystem (Incentivierungssystem) eingeführt. In einer Mitarbeiterinformation hierzu heißt es, das Gehalt der Mitarbeiter bestehe aus einem Fixgehalt und einem variablen Gehaltsbestandteil. Der variable Anteil setze sich aus einem Unternehmensbonus und einem persönlichen Bonus zusammen. Beide Boni könnten in einer Bandbreite zwischen 50 und 150 % schwanken. Das Zielgehalt des Klägers im Jahr 2005 betrug ,07, das sog. Fixgehalt monatlich 8.168,75. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete aufgrund einer Kündigung der Beklagten zum Der am geborene Kläger bezieht seither eine Betriebrente in Höhe von monatlich 4.679,64 von der Beklagten, außerdem ein Übergangsgeld in Höhe von 1.430,61. Der Kläger hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, ihm stehe eine Karenzentschädigung pro Monat in Höhe eines Zwölftel des jährlichen Zielgehalts zuzüglich des geldwerten Vorteils für die Privatnutzung des Dienstwagens zu. Sein Gehalt habe nie das vereinbarte Zielgehalt unterschritten. Dagegen ist die Beklagte der Ansicht, der Anspruch auf Karenzentschädigung sei durch den Altersruhestand hinfällig geworden. Allenfalls sei das Fixgehalt als festes Gehalt im Sinne des 10 des Arbeitsvertrages anzusehen. Schließlich seien die Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung von der Karenzentschädigung in Abzug zu bringen. Am hat das Arbeitsgericht folgendes Urteil verkündet: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ,69 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus jeweils ,41 seit , , , , , , , und zu bezahlen.

4 4 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ab monatlich ,41, jeweils fällig am Monatsende, zu zahlen, letztmalig am Im Gegenzug wird der Kläger bis in kein Konkurrenzunternehmen, in welcher Eigenschaft auch immer, eintreten oder sich an einem solchen beteiligen noch einem solchen mit Rat und Tat zur Seite stehen. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits zu ¼, die Beklagte zu ¾. 5. Der Streitwert wird auf ,16 festgesetzt. Der Kläger habe Anspruch auf eine Karenzentschädigung in Höhe des Fixgehalts zuzüglich 50 % der Boni sowie zuzüglich des Werts für die Privatnutzung des Dienstwagens in Höhe von 463,-- monatlich. Der Arbeitsvertrag enthalte keine Regelung, dass das Wettbewerbsverbot nach Eintritt in den Ruhestand nicht mehr gilt. Eine solche Regelung könne dem Vertrag auch nicht durch Auslegung entnommen werden. Eine entsprechende Einschränkung ergebe sich weiter nicht aus allgemeinen Erwägungen. Der Kläger habe seinen Teil der Verpflichtung, nämlich das Unterlassen von Wettbewerb, eingehalten. Das im Arbeitsvertrag erwähnte feste Gehalt umfasse nicht nur das Fixgehalt nach dem Incentivierungssystem, sondern auch 50 % der Boni. In dieser Höhe seien die Boni nämlich unabhängig von der Erreichung persönlicher Ziele oder von Unternehmenszielen und damit entgegen ihrer Bezeichnung nicht variabel, sondern garantiert. Dagegen könne das Zielgehalt nicht als das feste Gehalt angesehen werden, da es tatsächlich variable Anteile enthalte. Vom festen Gehalt in Höhe von monatlich ,41 sei die Betriebsrente nicht abzuziehen. Der Arbeitsvertrag sehe eine solche Anrechnung nicht vor. Eine entsprechende Anwendung des 74 c HGB komme nicht in Betracht, da es zum einen an einer Regelungslücke fehle. Zum anderen handle es sich bei den Ansprüchen des Klägers aus der betrieblichen Altersversorgung nicht um Lohnersatz, sondern um während der Unternehmenszugehörigkeit erworbene Ansprüche.

5 5 Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Gegen dieses den Beklagtenvertretern am zugestellte Endurteil richtet sich die Berufung der Beklagten vom , die am begründet worden ist, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zu diesem Tag verlängert worden war. Die Beklagte hält dieses Urteil für fehlerhaft und vertritt weiter die schon in erster Instanz vorgetragenen Rechtsansichten. Das Wettbewerbsverbot sei durch den Eintritt des Klägers in den Ruhestand bei gleichzeitigem Bezug einer Betriebsrente gegenstandslos geworden. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts solle ein vertragliches Wettbewerbsverbot im Zweifel nicht mit dem Ruhestand des Arbeitnehmers außer Kraft treten. Es handle sich also um eine Auslegungsregel. Hier sei eine vom Normalfall abweichende Auslegung geboten. Zum einen beziehe der Kläger eine außergewöhnlich hohe Betriebsrente und sei auf die zusätzliche Zahlung einer Karenzentschädigung nicht angewiesen. Zum anderen könne er aufgrund seines fortgeschrittenen Alters gar keine Wettbewerbstätigkeit mehr aufnehmen. Jedenfalls könne er nur das zuletzt bezogene feste Gehalt in Höhe von 8.168,75 monatlich beanspruchen. In 10 des Arbeitsvertrages sei nämlich nur auf das feste Gehalt Bezug genommen worden. Das über das Fixgehalt hinausgehende Gehalt sei im neuen Gehaltssystem als variabel bezeichnet worden. Deshalb komme es auf die Garantie eines Bonus in Höhe von 50 % nicht an. Schließlich sei die Betriebsrente analog 74 c HGB anzurechnen. Die Karenzentschädigung solle anderweitige Einnahmen des Arbeitnehmers ersetzen und dem Arbeitnehmer die wirtschaftliche Existenz sichern. Einer solchen Sicherung bedürfe es bei einer Betriebsrentenzahlung nicht. Auch nach einem Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom (1 Sa 438/80 Li) sei das Ruhegeld auf die Karenzentschädigung voll anzurechnen. Wegen weiterer Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom und sowie des Klägers vom Bezug genommen, außerdem auf die Sitzungsniederschrift vom

6 6 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Die Berufung ist unbegründet, denn das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass dem Kläger eine Karenzentschädigung zusteht, deren Höhe sich auch nach dem garantierten Bonus bemisst und auf die die Betriebsrente des Klägers nicht anzurechnen ist. Dieses Ergebnis hat das Arbeitsgericht nicht nur gründlich, sondern auch mit überzeugenden Argumenten begründet. Zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen wird deshalb zunächst auf die Begründung des angefochtenen Urteils Bezug genommen ( 69 Abs. 2 ArbGG). Im Folgenden wird ergänzend zu den Angriffen der Beklagten im Berufungsverfahren sowie zur Frage der Anrechnung der Betriebsrente, bezüglich derer die Revision zugelassen ist, Stellung genommen. 1. Die Argumente, mit denen die Beklagte begründen möchte, das vereinbarte Wettbewerbsverbot sei durch den Eintritt des Klägers in den Ruhestand bei gleichzeitigem Bezug einer Betriebsrente gegenstandslos geworden, überzeugen nicht. Dies gilt auch dann, wenn man von einer Auslegungsregel dahingehend ausgeht, dass ohne ausdrückliche Regelung über den Bestand des Wettbewerbsverbots bei Eintritt in den Ruhestand dieses im Zweifel nicht außer Kraft treten soll. Es gibt nämlich keine Anhaltspunkte für einen Willen der Parteien, dass das Wettbewerbsverbot im Ruhestand nicht mehr gelten soll. Kaum nachvollziehbar ist, warum sich aus der Höhe der Betriebsrente ein solcher Wille ergeben soll. Eine Karenzentschädigung ist die Gegenleistung des Arbeitgebers dafür, dass der Arbeitnehmer Wettbewerb unterlässt. Der Anspruch ist nicht von einer Bedürftigkeit des Arbeitnehmers abhängig und dient nicht in erster Linie der Aufrechterhaltung des Lebensstandards. Im Übrigen können aus einer hohen Betriebsrente keine Rückschlüsse auf einen Willen der Beklagten gezogen werden, sie lege auf das Wettbewerbsverbot keinen Wert mehr. Für diesen Fall war im Arbeitsvertrag die Möglichkeit vorgesehen, auf das Wettbewerbsverbot zu verzichten. Wenn die Beklagte - wie im Termin vom erklärt - einen Verzicht vergessen hat, so führt dies jedenfalls nicht dazu, dass der Kläger seinen Anspruch verliert.

7 7 Die weitere Argumentation der Beklagten, der Kläger habe aufgrund seines fortgeschrittenen Alters keine Wettbewerbstätigkeit aufnehmen können, ist schon in tatsächlicher Hinsicht unzutreffend. 10 des Arbeitsvertrages verbietet dem Kläger u. a., sich an einem Konkurrenzunternehmen zu beteiligen oder mit Rat und Tat zur Seite zu stehen. Die Beklagte erläutert nicht näher, warum ein 65-Jähriger hierzu nicht mehr in der Lage sein soll. Außerdem kommt es aus den vom Arbeitsgericht dargelegten Gründen für den Anspruch auf Karenzentschädigung nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer Wettbewerb ausüben kann (BAG vom AZR 595/03 - NZA 2005, 411). 2. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass 50 % der Boni zum festen Gehalt des Klägers gehören, das nach 10 des Arbeitsvertrages weiterzugewähren ist. Aus dem Umstand, dass sich die Vergütung des Klägers nach dem Arbeitsvertrag vom aus einem betragsmäßig festgelegten Gehalt und einer vom Ergebnis der Gesellschaft und den Leistungen des Klägers abhängigen Tantieme, ab 1997 jedoch aus einem Fixgehalt und einem sog. variablen Gehaltsbestandteil zusammensetzte, folgt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht, dass nur das sog. Fixgehalt weiterzugewähren ist. Die nach dem ursprünglichen Arbeitsvertrag neben dem betragsmäßig festgelegten Gehalt gezahlte Tantieme war betragsmäßig nicht festgelegt, sondern wurde abhängig vom Gewinn der Gesellschaft und den persönlichen Leistungen des Klägers von der Gesellschafterversammlung beschlossen. Dagegen ist der ab 1997 neben dem sog. Fixgehalt gewährte Gehaltsbestandteil trotz seiner anders lautenden Bezeichnung nur teilweise variabel. Ein Bonusanteil von 50 % ist tatsächlich festgeschrieben. Dies ergibt sich eindeutig aus den Erläuterungen des Bonussystems auf den Seiten 11 und 12 der vorgelegten Mitarbeiterinformation. Danach können die Boni in einer Bandbreite zwischen 50 und 150 % schwanken. Stets kommen mindestens 50 % der Boni zur Auszahlung, sind also garantiert und fest. Das sog. Fixgehalt nach dem Incentivierungssystem von 1997 kann auch nicht mit der Begründung dem festen Gehalt nach 10 des Arbeitsvertrages gleichgesetzt werden, die sog. variablen Gehaltsbestandteile seien an die Stelle der dem Kläger ursprünglich zugesagten Tantieme getreten. Tatsächlich hat das ab 1997 geltende Gehaltssystem die zuvor geregelte Vergütung insgesamt abgelöst und nicht nur die Tantiemenregelung. Das neue Incentivierungssystem gilt

8 8 abweichend von der ursprünglichen Tantiemeregelung, die nur auf leitende Angestellte anzuwenden war, für alle Mitarbeiter. Auch Mitarbeiter, die zuvor keinen Tantiemeanspruch hatten, erhielten also ab 1997 Boni. Da 50 % der Boni feststehen und garantiert sind, gehört dieser Anteil zum weiter zu gewährenden festen Gehalt nach 10 des Arbeitsvertrages. Entsprechendes gilt für den Wert der Privatnutzung des Dienstwagens. Insoweit greift die Beklagte die Argumentation des Arbeitsgerichts nicht weiter an. 3. Schließlich ist die Betriebsrente des Klägers auf die Karenzentschädigung nicht anzurechnen. Dies entspricht der ganz überwiegend vertretenen Auffassung (ErfK/Schaub, 74 c HGB Rn. 8; Baumbach/Hopt, HGB, 74 c Rn. 2; GK- HGB/Etzel, 74 bis 75 b Rn. 96 a; MünchKomm HGB/v. Hoyningen-Huene, 74 c Rn. 10; LAG Niedersachsen vom Sa 1306/04 B). Die gegenteilige Auffassung der Beklagten, die auch das Landesarbeitsgericht München im Urteil vom (1 Sa 438/80 Li) vertreten hat, überzeugt nicht. Eine entsprechende Anwendung des 74 c HGB kommt nicht in Betracht, weil aus den vom Arbeitsgericht dargelegten Gründen die Analogievoraussetzungen fehlen. Es liegt weder eine Gesetzeslücke vor noch ist eine Betriebsrente mit der Vergütung zu vergleichen, die der Arbeitnehmer während der Karenzzeit durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt und die nach 74 c Abs. 1 HGB anzurechnen ist. Eine Betriebsrente wird nicht im Hinblick auf eine Erwerbstätigkeit in der Karenzzeit oder anstelle einer entsprechenden Vergütung gezahlt, sondern weil der Arbeitnehmer durch eine langjährige Betriebszugehörigkeit einen Rentenanspruch erworben hat. Es besteht auch kein Zusammenhang zwischen Karenzentschädigung und Betriebsrente, der eine Anrechnung gebieten würde. Während der Betriebsrentenanspruch vom Arbeitnehmer während seiner Tätigkeit erworben wurde, stellt die Karenzentschädigung die Gegenleistung für das Unterlassen von Wettbewerb dar. Im Übrigen beruht die o. g. Entscheidung des Landesarbeitsgerichts München auf einer überholten Prämisse. Das Gericht nahm an, ein Betriebsrentner dürfe seinem früheren Arbeitgeber keine Konkurrenz mit einer hauptberuflichen Tätigkeit machen. Zwischenzeitlich wird allgemein die Auffassung vertreten, dass die nachvertragliche Treuepflicht einer Wettbewerbstätigkeit keine Schranken setzt, die über die allgemeinen Gesetze hinausgehen ( 1 UWG, 823, 826 BGB; Küttner/Reinecke, Personalbuch 2006, Wettbewerbsverbot Rn. 1).

9 9 II. Nach 97 Abs. 1 ZPO hat die Beklagte die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen. III. Dieses Urteil ist für den Kläger unanfechtbar, denn er ist nicht beschwert. Die Zulassung der Revision für die Beklagte, soweit es um die Anrechnung des Ruhegeldes auf die Karenzentschädigung geht, beruht auf 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG. Im Übrigen besteht kein Grund für die Zulassung der Revision ( 72 Abs. 2 ArbGG). Insoweit wird auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde ( 72 a ArbGG) hingewiesen. Soweit die Revision zugelassen wurde, gilt Folgendes: Rechtsmittelbelehrung: Gegen dieses Urteil kann die Beklagte Revision einlegen. Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Revision muss innerhalb einer Frist von einem Monat eingelegt und innerhalb einer Frist von zwei Monaten begründet werden. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Urteils. Die Revision muss beim Bundesarbeitsgericht Hugo-Preuß-Platz Erfurt

10 10 Postanschrift: Bundesarbeitsgericht Erfurt Fax-Nummer: (03 61) eingelegt und begründet werden. Die Revisionsschrift und Revisionsbegründung müssen von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Waitz Kutschenreiter Kerschbaum Hinweis der Geschäftsstelle: Das Bundesarbeitsgericht bittet, alle Schriftsätze in siebenfacher Ausfertigung einzureichen.