«hmp themen» Wichtige Änderungen im Aktienrecht ab 1. Januar 2008 Insbesondere rechtliche Aspekte des neuen Revisionsrechts

Transkript

1 Wichtige Änderungen im Aktienrecht ab 1. Januar 2008 Insbesondere rechtliche Aspekte des neuen Revisionsrechts von Markus Aeschbacher, Rechtsanwalt, LL.M. November 2007 Hartmann Müller Partner Rechtsanwälte/Attorneys at Law Der Bundesrat hat im Oktober dieses Jahres eine weitreichende Revision des Gesellschaftsrechts auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt und die erforderlichen Ausführungsbestimmungen verabschiedet. Diese Gesetzesrevision modernisiert das GmbH-Recht und führt unter anderem zu zahlreichen Änderungen im Aktienrecht. Am bedeutendsten ist die umfassende Neuordnung des Revisionsrechts, welche die meisten Unternehmen der Schweiz tangiert und neu grundsätzlich auch die GmbH der Revisionspflicht unterwirft. Es stellt sich bei jedem Unternehmen unabhängig seiner Rechtsform die primäre Frage, welcher Revisionsart es sich unterstellen muss bzw. ob auf Revision verzichtet werden kann und soll. Darüber sollten sich die obersten Leitungsorgane möglichst rasch Klarheit verschaffen, damit bei Handlungsbedarf die nötigen Beschlüsse und Handelsregisteranmeldungen rechtzeitig vorgenommen werden können. Daneben gibt es weitere neue Bestimmungen, die in der Praxis wichtig sind. Dazu gehören die Pflicht zur Rechtsformangabe in der Firma, das Schriftformerfordernis bei «Insichgeschäften» sowie die Abschaffung des Nationalitäts- und Wohnsitzerfordernisses im Verwaltungsrat. I. Rechtliche Aspekte der Umsetzung des neuen Revisionsrechts für die Aktiengesellschaft 1. Überblick über das neue Revisionsrecht a. Das neue Konzept Mit Inkraftsetzung des neuen Revisionsrechts, dessen Regeln mehrheitlich im Aktienrecht festgelegt sind (Art. 727 ff. revor), hängt die Frage der Revisionspflicht bei juristischen Personen nicht mehr von der Rechtsform, sondern von der Grösse des Unternehmens ab. Daraus folgt, dass auch die GmbH grundsätzlich der Revisionspflicht unterstellt wird (Art. 818 revor). Eine in den Grundzügen ähnliche Regelung gilt nicht nur für die AG und die GmbH, sondern auch für die Genossenschaft (Art. 906 revor), den unternehmerisch tätigen Verein ab einer gewissen Grösse (Art. 69b revzgb) und für alle (ausser den kleinen) Stiftungen (Art. 83b revzgb) 1. Die folgenden Ausführungen konzentrieren sich auf die Revisionsbestimmungen im Aktienrecht, welche für die anderen genannten Rechtsformen entsprechend anwendbar sind, sofern für diese keine Hartmann Müller Partner, Rechtsanwälte Dr. Jürg E. Hartmann Dr. Niklaus B. Müller, LL.M. CH-8044 Zürich, Zürichbergstrasse 66 Dr. Christoph P.A. Martig Dr. Marco G. Barbatti Tel. +41 (0) / Fax +41 (0) Dr. Beat Spörri, LL.M. Dr. Rudolf P. Schaub Lic. iur. Regina Herzog Lic. iur. Markus Aeschbacher, LL.M. Lic. iur. Cedric Ruepp Lic. iur. Ilona Singer Lic. iur. Marco Colombini

2 besonderen Vorschriften bestehen (Art. 818 Abs. 1 und Art. 906 Abs. 1 revor; Art. 69b Abs. 3 und Art. 83b Abs. 3 revzgb). Das neue Recht kennt im Zusammenhang mit der Revision eines Unternehmens drei Möglichkeiten: die ordentliche Revision («full audit»), die eingeschränkte Revision («review»), der Verzicht auf Revision unter bestimmten Voraussetzungen. Gemäss dem am 1. September 2007 in Kraft getretenen Revisionsaufsichtsgesetz (RAG) dürfen die gesetzlich vorgeschriebenen Revisionen in Zukunft nur noch von behördlich zugelassenen Prüfungsfachleuten vollzogen werden, wobei folgende Kategorien vorgesehen sind: zugelassene Revisoren (eingeschränkte Revision), zugelassene Revisionsexperten (ordentliche Revision), staatlich beaufsichtigte Revisionsunternehmen (bei Publikumsgesellschaften). b. Die ordentliche Revision Der ordentlichen Revision unterstehen Publikumsgesellschaften (Art. 727 Abs. 1 Ziff. 1 revor) sowie wirtschaftlich bedeutende Unternehmen, die zwei der folgenden Grössen in zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren überschreiten (Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 revor): Bilanzsumme von 10 Mio. Franken, Umsatzerlös von 20 Mio. Franken, 50 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt. Ebenfalls der ordentlichen Revision unterstellt sind Gesellschaften, die von Gesetzes wegen eine Konzernrechnung erstellen müssen (Art. 727 Abs. 1 Ziff. 3 revor). Als Revisionsstelle müssen die Publikumsgesellschaften nach den Vorschriften des RAG ein staatlich beaufsichtigtes Revisionsunternehmen bezeichnen, die übrigen wirtschaftlich bedeutenden Gesellschaften einen zugelassenen Revisionsexperten (Art. 727b Abs. 1 und 2 revor). Im Vergleich zur heute geltenden Revisionspflicht enthält die ordentliche Revision erheblich strengere Regeln für die Prüfung. Dazu gehören etwa die Prüfung des internen Kontrollsystems (IKS), verschärfte Unabhängigkeitserfordernisse sowie die Offenlegung über Vergütung und Kredite an Spitzenkräfte von Publikumsgesellschaften (Art. 728 ff. revor, Art. 663b bis OR 2 ). c. Die eingeschränkte Revision Unternehmen, die nicht der ordentlichen Revision unterstehen, können sich auf die für KMU geschaffene eingeschränkte Revision beschränken (Art. 727a revor). Sie müssen nach Massgabe des RAG eine zugelassene Revisionsstelle bezeichnen (Art. 727c revor). Die eingeschränkte Revision erlaubt im Vergleich mit der ordentlichen Revision Erleichterungen im Umfang und in der Intensität der Prüfung. Zudem sind die fachlichen Anforderungen an die Revisionsstelle sowie deren Unabhängigkeitsvorschriften weniger streng (Art. 729 ff. revor). d. Die Wahlmöglichkeiten, insbesondere der Verzicht auf Revision Die Gesellschaften können unter gewissen Voraussetzungen von der gesetzlichen Einordnung in die Kategorie der ordentlichen oder eingeschränkten Revision abweichen. Ein Optionen- System bietet ihnen verschiedenste Möglichkeiten. Die wichtigste Wahlmöglichkeit ist das sogenannte Opting-out. Es ermöglicht einer Gesellschaft, die der einge- 2

3 schränkten Revision unterstellt ist, mit Zustimmung sämtlicher Aktionäre auf eine Revision zu verzichten, sofern nicht mehr als 10 Vollzeitstellen vorhanden sind (Art. 727a Abs. 2 revor). Unter denselben Bedingungen ist es einem Unternehmen auch erlaubt, statt gänzlich auf eine Revision zu verzichten, bloss einzelne gesetzliche Vorgaben ausser Acht zu lassen (Optingdown). Jeder Aktionär hat das Recht, bis spätestens 10 Tage vor der Generalversammlung seine Zustimmung zum Opting-out wieder zurückzuziehen, worauf für das vergangene Geschäftsjahr die eingeschränkte Revision durchgeführt werden muss (Opting-in, Art. 727a Abs. 4 revor). Die Gesellschaft kann aber auch jederzeit durch die Generalversammlung und entsprechende Änderungen der Statuten dauerhaft wieder der eingeschränkten Revision unterstellt werden. Schliesslich kann eine Gesellschaft, die vom Gesetz nur zu einer eingeschränkten Revision verpflichtet ist, für ein Geschäftsjahr der ordentlichen Revision unterstellt werden, wenn Aktionäre, die mindestens 10% des Aktienkapitals vertreten, dies verlangen (Opting-up, Art. 727 Abs. 2 revor). Dies ist ein nicht unbedeutendes Minderheitsrecht der Aktionäre. Weitere Formen des Opting-up sind zudem möglich, indem die Statuten die dauerhafte Unterstellung der Gesellschaft unter die ordentliche Revision vorsehen oder die Generalversammlung aufgrund bestimmter Vorfälle in einem Geschäftsjahr eine ordentliche Prüfung im Einzelfall beschliesst (Art. 727 Abs. 3 revor). 2. Erforderliche Beschlüsse a. Bei der ordentlichen und eingeschränkten Revision Sofern ein Unternehmen nicht von einem Optionsrecht Gebrauch machen kann oder will, unterliegt es von Gesetzes wegen entweder der ordentlichen oder eingeschränkten Revision, was grundsätzlich keinen Beschluss erfordert. Hat aber eine Gesellschaft zu Unrecht keine oder noch keine Revision (z.b. eine die Opting-out Kriterien nicht mehr erfüllende AG oder eine GmbH nach altem Recht) oder genügt eine bisherige Revisionsstelle nicht den Anforderungen des neuen Rechts, ist durch die Generalversammlung eine (neue) Revisionsstelle zu wählen. Die Statuten müssen unter Umständen angepasst werden, was einen öffentlich beurkundeten Generalversammlungsbeschluss erfordert (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1 i.v.m. Art. 647 Abs. 1 OR). b. Bei den Wahlmöglichkeiten Die Zustimmung zum Verzicht auf eine Revision (Opting-out) kann in Form eines Generalversammlungsbeschlusses erfolgen. Voraussetzung ist, dass sämtliche Aktionäre an der Versammlung teilnehmen und dem Beschluss zustimmen (Art. 727a Abs. 2 revor). Das Gesetz sieht aber einen erleichterten Weg der Beschlussfassung vor. Danach kann der Verwaltungsrat die Aktionäre schriftlich um Zustimmung für den Verzicht auf Revision ersuchen. Er kann für die Beantwortung eine Frist von mindestens 20 Tagen ansetzen und darauf hinweisen, dass das Ausbleiben einer Antwort als Zustimmung gilt (Art. 727a Abs. 3 revor). Aufgrund des Generalversammlungs- oder Zirkularbeschlusses nimmt der Verwaltungsrat schliesslich soweit erforderlich eine öffentlich beurkundete Statutenanpassung vor (Art. 727a Abs. 5 revor). Dies ist eine weitere Erleichterung, ist doch sonst i.d.r. eine Statutenänderung der Generalversammlung vorbehalten (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1 i.v.m. Art. 647 Abs. 1 OR). Für das Auflebenlassen der Pflicht zur eingeschränkten Revision (Opting-in) genügt es, wenn ein Aktionär bis spätestens 10 Tage vor der Generalversammlung die Durchführung einer ein- 3

4 geschränkten Revision verlangt. Das Gesetz schreibt weder die Angabe eines Grundes, noch eine besondere Form für die Geltendmachung dieses Rechts vor. Aus Beweisgründen ist es aber empfehlenswert, dieses Begehren schriftlich (am besten eingeschrieben) zu stellen. Die Generalversammlung ist dann verpflichtet, für die Prüfung des verflossenen Geschäftsjahres eine zugelassene Revisionsstelle zu wählen. Die dauerhafte Wiederunterstellung der Gesellschaft unter die Revisionspflicht durch die Generalversammlung erfordert einen Mehrheitsbeschluss und eine entsprechende Regelung in den Statuten. Die Statutenanpassung kann die Generalversammlung selbst oder gegebenenfalls (wie beim Opting-out) der Verwaltungsrat durch öffentlich beurkundeten Beschluss vornehmen (Art. 727a Abs. 5 revor) 3. Das Begehren zur Ausübung des Rechts auf ordentliche Revision (Opting-up) durch Aktionäre, die mindestens 10% des Aktienkapitals auf sich vereinigen, bedarf keiner Form. Stellen die Aktionäre das Begehren ausserhalb einer Generalversammlung, macht es Sinn, dies schriftlich zu tun 4. Wie beim Opting-in ist auch hier die Angabe eines Grundes nicht notwendig. Die Generalversammlung wählt sodann einen zugelassenen Revisionsexperten. Die Unterstellung unter die Pflicht zur ordentlichen Revision für ein Geschäftsjahr kann auch direkt durch Mehrheitsbeschluss der Generalversammlung erfolgen. Sollte dieser Systemwechsel dauerhaft sein, so müsste dies aus den Statuten hervorgehen. Die Anpassung der Statuten bedarf eines öffentlichen beurkundeten Generalversammlungsbeschlusses (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1 i.v.m. Art. 647 Abs. 1 OR). Gemäss Handelsregisteramt des Kantons Zürich ist es zulässig, die statutarische Bestimmung über die Revisionsstelle offen zu formulieren, so dass alle Wahlmöglichkeiten abgedeckt werden (ob sich diese Praxis gesamtschweizerisch durchsetzt, wird sich zeigen) 5. Dies hat den Vorteil, dass eine spätere Änderung der Revisionsart keine Statutenänderung mehr voraussetzt. Damit eine solche Regelung in die Statuten aufgenommen werden kann, braucht es auch hier einen öffentlich beurkundeten Generalversammlungsbeschluss (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1 i.v.m. Art. 647 Abs. 1 OR). 3. Handelsregisterrechtliche Aspekte a. Neue Handelsregisterverordnung Die Handelsregisterverordnung (HRegV) wurde einer Totalrevision unterzogen und wird am 1. Januar 2008 zusammen mit dem neuen Revisionsrecht in Kraft treten. Seit dem 17. Oktober 2007 liegt die vom Bundesrat verabschiedete und damit definitive Fassung vor (revhregv). Die revhregv enthält die erforderlichen Vorschriften, welche die Neuregelung der Revisionspflicht umsetzen und den weiteren Änderungen des Obligationenrechts Rechnung tragen. b. Handelsregisteranmeldung bei der ordentlichen und eingeschränkten Revision Gemäss revhregv muss dem Handelsregisteramt nicht gemeldet werden, ob eine Gesellschaft der ordentlichen oder eingeschränkten Revision untersteht. Ins Handelsregister einzutragen ist nur die Revisionsstelle als Organ und nicht auch die Art der Revision oder der Revisionsstelle (Art. 121 und Art. 45 Abs. 1 lit. q revhregv). Das Handelsregisteramt wird dann von Amtes wegen durch Einsichtnahme in das Register der eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde abklären, ob die Revisionsstelle zugelassen ist (Art. 61 Abs. 2 revhregv). Erweckt die Revisionsstelle den Anschein der Abhängigkeit, darf sie nicht eingetragen werden (Art. 61 Abs. 3 revhregv). Eine Revi- 4

5 sionsstelle, die infolge eines Optingdown keine ordentliche oder eingeschränkte Revision durchführt, darf ebenfalls nicht eingetragen werden bzw. ist im Handelsregister zu löschen (Art. 61 Abs. 1 revhregv). c. Handelsregisteranmeldung bei Ausübung der Wahlmöglichkeiten Verzichtet eine Gesellschaft auf Revision (Opting-out), muss dies der Verwaltungsrat beim Handelsregisteramt anmelden. Gleichzeitig ist auch eine allfällige Statutenanpassung unter Beilage des öffentlich beurkundeten Generalversammlungs- oder Verwaltungsratsbeschlusses anzumelden. Zudem muss eine von mindestens einem Verwaltungsratsmitglied unterzeichnete Erklärung eingereicht werden, aus der hervorgeht, dass die Voraussetzungen für den Verzicht auf eine gesetzliche Revision gegeben sind (Art. 62 revhregv). Dieser Erklärung sind Kopien der massgeblichen Unterlagen, wie Erfolgsrechnungen, Bilanzen, Jahresberichte und Verzichtserklärungen der Aktionäre bzw. das entsprechende Protokoll der Generalversammlung beizulegen. Diese eingereichten Unterlagen werden gesondert aufbewahrt und sind nicht öffentlich (Art. 62 Abs. 2 revhregv). Der Verzicht auf Revision wird im Handelsregister vermerkt (Art. 45 Abs. 1 lit. p rev HRegV). Wurde entschieden, eine Gesellschaft inskünftig wieder der eingeschränkten Revision zu unterstellen (Opting-in), muss der Verwaltungsrat die gewählte Revisionsstelle in das Handelsregister eintragen lassen und eine allfällige Statutenänderung unter Beilage des entsprechenden öffentlich beurkundeten Beschlusses beim Handelsregisteramt anmelden. Der auf Dauer angelegte Wechsel von der eingeschränkten zur ordentlichen Revision (Opting-up) bedarf für sich allein keiner Handelsregisteranmeldung, da diese Unterscheidung im Register nicht vermerkt ist. Die damit verbundene Statutenänderung muss hingegen zusammen mit dem öffentlich beurkundeten Generalversammlungsbeschluss angemeldet werden. Sofern verbunden mit dem Opting-up eine neue Revisionsstelle gewählt wird, muss diese beim Handelregisteramt ebenfalls angemeldet werden (Art. 45 Abs. 1 lit. q revhregv). d. Organisationsmängel und Konsequenzen Die Missachtung der Bestimmungen des Revisionsrechts kann einen Organisationsmangel darstellen. Ein solcher liegt zum Beispiel vor, wenn sich eine Gesellschaft nicht der gesetzlich vorgesehenen Revisionsform unterstellt oder trotz Revisionspflicht auf diese gänzlich verzichtet. Dem Handelsregisteramt kommt bezüglich der revisionsrechtlichen Pflichten eine wichtige Kontroll- und Durchsetzungsfunktion zu. Für den Fall, wo das Handelsregisteramt Mängel in der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Organisation einer Gesellschaft feststellt, sieht die revhregv vor, dass es die zur Anmeldung verpflichtete Person mittels eingeschriebenem Brief auffordert, innert 30 Tagen den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen und die entsprechende Eintragung anzumelden (Art. 154 Abs. 1 und 2 rev HRegV). Wird der rechtmässige Zustand innert Frist nicht wiederhergestellt, hat das Handelsregisteramt an den Richter zu gelangen, mit dem Antrag, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen (Art. 154 Abs. 3 revhregv und Art. 941a revor). Der Richter kann insbesondere der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, innert welcher der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist. Er kann aber auch das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation anordnen (Art. 731b Abs. 1 revor). 5

6 Übersicht über Revisionsarten, Beschlussfassung und Handelsregisteranmeldung B ESTELLUNG DER GESETZLICH VORGESEHENEN R EVISIONSSTELLE WAHLMÖGLICHKEITEN keine Pflicht zur ordentlichen Revision < 10 Vollzeitstellen Beschlussfassung HR- Anmeldung (ordentliche Revision) (Wiederunterstellung) Voraussetzungen Publikumsgesellschaften Zugelassener Revisionsexperte (ordentliche Revision) zwei dieser Kriterien während zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren: > 10 Mio. Bilanzsumme > 20 Mio. Umsatz > 50 Vollzeitstellen oder Pflicht zur Konzernrechnung Zugelassener Revisor (eingeschränkte Revision) unterliegt nicht der ordentlichen Revision GV GV GV VR VR VR Opting-out (Verzicht auf eingeschränkte Revision) GV oder Zirkularbeschluss der Aktionäre durch VR VR und Erklärung durch ein VR-Mitglied Opting-in Staatlich beaufsichtigtes Revisionsunternehmen nach Belieben Begehren eines Aktionärs oder GV VR Opting-up (Wechsel in ordentliche Revision) nach Belieben Begehren 10% der Aktionäre oder GV VR 4. Übergangsregelung Die Übergangsbestimmungen des neuen Revisionsrechts sehen für die Anpassung ans neue System keine Übergangsfrist vor. Das neue Recht gilt vom ersten Geschäftsjahr an, das mit dem Inkrafttreten per 1. Januar 2008 oder danach beginnt (Art. 7 Übest). Fällt also das Geschäftsjahr eines Unternehmens mit dem Kalenderjahr zusammen, was der Regelfall ist, so ist dieses Unternehmen ab dem 1. Januar 2008 den Bestimmungen des neuen Revisionsrechts unterstellt und der erste Revisionsbericht nach den Artikeln 728b und 729b revor wird in der ersten Hälfte des Jahres 2009 erstattet. Das Geschäftsjahr 2007 wird in der ersten Jahreshälfte 2008 nach altem Recht geprüft. Beginnt das Geschäftsjahr einer Gesellschaft erst nach dem Inkrafttreten der neuen Bestimmungen, so untersteht die Gesellschaft für das bis dahin noch laufende Geschäftsjahr und dessen Revision dem alten Recht. Der Verwaltungsrat sollte wenn möglich versuchen, allfällige Anpassungen insbesondere das Bestellen der vom Gesetz verlangten Revisionsstelle auf den relevanten Zeitpunkt der Geltung der neuen Revisionsbestimmungen vorzunehmen oder zumindest die Periode des unrechtmässigen Zustandes möglichst kurz zu halten. Gemäss Praxis des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich und wohl der meisten anderen Kantone auch, ist es möglich, schon vor Inkrafttreten der neuen Bestimmungen die nötigen Beschlüsse unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das neue Recht zu fassen. Dies drängt sich besonders bei Gesellschaften auf, bei denen das Geschäftsjahr mit dem Kalenderjahr zusammenfällt. Ins Handelsregister darf die Änderung hingegen erst nach Inkrafttreten des neuen Rechts eingetragen werden (Art. 173 Abs. 3 revhregv) 6. Die revhregv verlangt schliesslich, dass ein Verzicht auf eine eingeschränkte Revision (Opting-out) erst ins Handelsregister eingetragen werden darf, wenn ein Mitglied des Verwaltungsrates schriftlich bestätigt, dass die Revisionsstelle die Jahresrechnung für das Geschäftsjahr, welches vor Inkrafttreten des neuen Rechts begann, geprüft hat (Art. 174 revhregv). 6

7 II. Weitere praxisrelevante Änderungen im Aktienrecht 1. Pflicht zur Angabe der Rechtsform Neu werden Aktiengesellschaften und Genossenschaften verpflichtet, in allen Fällen ihre Rechtsform in der Firma aufzuführen (Art. 950 revor). Im formellen Geschäftsverkehr, mit anderen Worten in der Korrespondenz, auf Bestellscheinen und Rechnungen sowie in Bekanntmachungen muss die im Handelsregister eingetragene Firma irgendwo auf dem Briefpapier vollständig und unverändert (d.h. zum Beispiel bei der Aktiengesellschaft mit dem Zusatz «AG») angegeben werden (Art. 954a Abs. 1 revor). Als Zusatz erlaubt sind weiterhin Kurzbezeichnungen, Logos und andere Schriftzüge, die keine Angaben zur Rechtsform enthalten (Art. 954a Abs. 2 revor). Für alle Neugründungen gilt dies ab 1. Januar Die bereits eingetragenen Gesellschaften müssen gegebenenfalls ihre Statuten ändern. Gemäss den Übergangsbestimmungen muss die Anpassung der Firma innert zwei Jahren durchgeführt werden. Nach Ablauf dieser Frist nimmt das Handelsregisteramt die Änderungen von Amtes wegen vor (Art. 2 Abs. 4 Übest). 2. Schriftformerfordernis beim «Insichgeschäft» Ins Aktienrecht wird mit Art. 718b revor neu eine Bestimmung zu den sogenannten «Insichgeschäften» aufgenommen. Von «Insichgeschäft» (Selbstkontrahieren) im Gesellschaftsrecht spricht man, wenn eine Gesellschaft mit einer Person ein Rechtsgeschäft abschliesst und dabei zugleich durch diese Person als Organ vertreten wird. Die Problematik des «Insichgeschäfts» liegt im Bestehen eines in der Regel unausweichlichen Interessenkonfliktes. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist das «Insichgeschäft» grundsätzlich nur dann erlaubt, wenn die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen nach der Natur des Geschäfts ausgeschlossen ist, die Gesellschaft den Vertreter zum Vertragsabschluss mit sich selbst ermächtigt hat oder das Geschäft von der Gesellschaft nachträglich genehmigt wurde. Die neue Bestimmung verlangt nun, dass Verträge zwischen der Gesellschaft und derjenigen Person, durch welche die Gesellschaft beim Vertragsschluss vertreten wird, allgemein schriftlich abgefasst werden. Ausgenommen von dieser Regel sind Verträge des laufenden Geschäfts, bei denen die Leistung der Gesellschaft den Wert von 1000 Franken nicht übersteigt (Art. 718b revor). 3. Abschaffung des Nationalitäts- und Wohnsitzerfordernisses Mit dem neuen Aktienrecht wird das Nationalitäts- und Domizilerfordernis des Verwaltungsrates abgeschafft. Das revidierte Recht verlangt nur noch, dass die Gesellschaft durch eine Person vertreten werden muss, die Wohnsitz in der Schweiz hat. Diese Voraussetzung kann durch ein Verwaltungsratsmitglied oder einen Direktor erfüllt werden (Art. 718 Abs. 3 revor). Bei diesem Direktor muss es sich nach vorläufiger Beurteilung um eine Person handeln, auf welche der Verwaltungsrat die Geschäftsführung übertragen hat (Art. 716b OR). Eine solche Delegation ist nur möglich, wenn die im Gesetz genannten formellen Grundlagen eingehalten sind. Namentlich bedarf es dazu einer Ermächtigung in den Statuten sowie eines entsprechenden Organisationsreglementes (Art. 716b Abs. 1 OR). Es wird sich zeigen, ob es einzelne Handelsregisterämter tolerieren, dass die in der Schweiz wohnhafte Person nur als Zeichnungsberechtigte der Gesellschaft aber ohne Funktionsangabe als Direktor oder Verwaltungsratsmitglied im Handelsregister eingetragen ist 7. 7

8 Die in der Schweiz wohnhafte und zur Vertretung berechtigte Person muss im Aussenverhältnis zur alleinigen Vertretung der Gesellschaft befugt sein. Liegt eine Kollektivzeichnungsberechtigung vor, müssen entsprechend mindestens zwei vertretungsberechtigte Personen in der Schweiz Wohnsitz haben. 4. Abschaffung der Pflichtaktie des Verwaltungsrates Die Verpflichtung, wonach Verwaltungsratsmitglieder Aktionäre der Gesellschaft sein müssen, wird aufgehoben. Die Verwaltungsratsmitglieder bleiben aber dennoch berechtigt, an der Generalversammlung teilzunehmen und Anträge zu stellen (Art. 707 und Art. 702a revor). Wurde diese Verpflichtung einst in den Statuten verankert, erfolgt deren Abschaffung nur dann rechtswirksam, wenn die Statutenbestimmung durch entsprechenden öffentlich beurkundeten Generalversammlungsbeschluss entfernt wird (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1 i.v.m. Art. 647 Abs. 1 OR). 5. Löschung im Handelsregister durch ausgeschiedene Personen Das neue Recht sieht eine Neuregelung der Löschung von Organmitgliedern und Vertretungsbefugnissen vor, die an Stelle der uneinheitlichen Vorschriften für die verschiedenen Rechtsformen tritt (Art. 938b revor). Danach haben nebst der betroffenen Gesellschaft auch ausgeschiedene Organe das Recht, ihre Löschung aus dem Handelsregister selbst zu beantragen, ohne die nach altem Recht geltende Frist von 30 Tagen abwarten zu müssen (Art. 938b Abs. 2 revor). Die Regelung der Löschung von Organmitgliedern findet auch für die Löschung von im Handelsregister eingetragenen Zeichnungsberechtigten Anwendung (Art. 938b Abs. 3 revor). Mit dieser Neuregelung wird dem grossen Interesse der betroffenen Personen nach einer raschen Bereinigung des Handelsregistereintrags Rechnung getragen. Die hierin enthaltenen Informationen sind allgemeiner Natur und beziehen sich daher nicht auf die Umstände einzelner Personen oder Rechtsträger. Der Inhalt dieses Artikels stellt keine Rechts- oder Steuerauskunft dar und darf nicht als solche verwendet werden. Sollten Sie eine auf Ihre persönlichen Umstände bezogene Beratung wünschen, wenden Sie sich bitte an Ihre Kontaktperson bei Hartmann Müller Partner oder an den Autor des vorliegenden Artikels. 1 Die Verordnung über die Revisionsstelle von Stiftungen vom 24. August 2005 (in Kraft seit 1. Januar 2006) regelt, wann eine kleine Stiftung von der Revisionspflicht befreit werden kann. 2 Art. 663b bis OR, welcher die Offenlegungspflicht vorschreibt, ist bereits seit 1. Januar 2007 in Kraft. 3 Peter Böckli, Revisionsstelle und Abschlussprüfung nach neuem Recht, in: Schriften zum Aktienrecht, von Jean Nicolas Druey und Peter Forstmoser (Hrsg.), Zürich 2007, N 544; ob für die dauerhafte Wiederunterstellung unter die Revisionspflicht die erleichterte Form der Statutenanpassung durch den Verwaltungsrat möglich ist, ist meines Erachtens unklar und ergibt sich zumindest nicht explizit aus dem Wortlaut von Art. 727a Abs. 5 revor. 4 Böckli, a.a.o., N Hans-Jakob Käch, Abteilungsleiter Handelsregisteramt Zürich, GmbH-Revision usw., Skriptum Referat beim Zürcher Anwaltsverband, Fachgruppe Handelsrecht, 18. September 2007, S. 4 f. 6 Michael Gwelessiani, Chef Handelsregisteramt Zürich, Skriptum Referat an der Aktienrechtstagung des Europainstitutes der Universität Zürich, vom 21. März 2007, S. 10; Böckli, N Diese Frage dürfte sich dort stellen, wo jemand bereits als Zeichnungsberechtigter ohne besondere Funktion im Register eingetragen ist. 8