Neue EU-Dual-Use-Verordnung What is coming next?

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1 1 Neue EU-Dual-Use-Verordnung What is coming next? 23. Oktober Deutscher Exporttag Themenplattform für die Exportpraxis

2 2 1. Einleitung Novelle der EG-Dual-Use-VO 428/2009 Zeitliche Abfolge: : Öffentliche Konsultationen/Folgenabschätzungsstudie der EU-Kommission (EU-KOM) 09/2016: VO-Entwurf EU-KOM 10/2016: Beginn Beratungen durch Rat der Europäischen Union (EU-Rat) und Europäisches Parlament (EP) 01/2018: Beschluss EP ab 01/2018: Erarbeitung Stellungnahme EU-Rat 01/2018: Beginn Trilogverfahren Inkrafttreten:?

3 3 Ziele der Novelle Vereinfachung des Verfahrens für Ausfuhr/Verbringung von Dual-Use- Gütern Harmonisierung von Vorschriften ( level playing field ) Verschärfung der Ausfuhrkontrollen für Güter, die auch für Menschenrechtsverletzungen oder terroristische Zwecke nutzbar sind Verbesserung der Zusammenarbeit der Mitgliedsstaaten

4 4 2. Internal Compliance Programm (ICP) Compliance = präventives Handeln zur Sicherstellung, dass rechtliche Regeln eingehalten werden Außenwirtschaftsverkehr: Internal Compliance Programm Eigenverantwortung des Unternehmens Kein ausdrücklicher gesetzlicher Zwang zur Einrichtung ICP, aber: Zuverlässigkeit des Ausführers ( 8 Abs. 2 AWG) Allg. Sorgfaltspflichten Unternehmensleitung ( 93 AktG, 43 GmbHG) Vermeidung strafrechtl. Haftung (Vorsatz) Reduzierung von Geldbußen (BGH) Voraussetzung für Verfahrenserleichterungen (z.b. SAG, AEO) Vermeidung von Schäden (Reputation, Kosten, Fehlinvestitionen)

5 5 Leitbild des ehrbaren Kaufmanns Grundlage für ICP: Risikobasiert Verhältnismäßig Effektiv (Substanz statt Formalismus, Qualität statt Quantität) Know your customer (and the transaction) Vorgaben für ICP gem. BAFA-Merkblatt 03/2018 Derzeit Konsultationen für Guidelines durch EU-Kommission

6 6 Kernelemente eines ICP: Bekenntnis der Unternehmensleitung zu Zielen der Exportkontrolle ( tone from the top ) Risikoanalyse Aufbauorganisation / Verteilung von Zuständigkeiten (einschl. AV) Personelle und technische Mittel / sonstige Arbeitsmittel (inkl. Prozesshandbuch) Ablauforganisation Führen von Aufzeichnungen und Aufbewahrung von Unterlagen Personalauswahl, Schulungen und Sensibilisierungen Prozessbezogene Kontrollen / Systembezogene Kontrollen / Korrekturmaßnahmen / Hinweisgebersystem / Sanktionierung bei Verstößen Physische und technische Sicherheit

7 7 3. Relevante Änderungen durch neue Dual-Use-VO 3.1. Güterlisten Genehmigungspflicht für gelistete Dual-Use-Güter (Art. 3 Abs. 1 DU-VO) Vorschlag EU-Kommission: Einführung einer Ergänzungsliste zur DU-VO / Anhang I B zur Güter der Technologie für digitale Überwachung Überwachungszentren für legale Überwachungssysteme sowie besonders konstruierte Bestandteile hierfür (v. a. Abhör- /Kontrolleinrichtungen für digitale Netze) Speichersysteme oder vorrichtungen für Ereignisdaten sowie besonders konstruierte Bestandteile hierfür

8 8 Einführung auch von EP unterstützt - Umstritten im Rat der EU (Mitgliedsstaaten), ob es überhaupt Anhang geben soll - Von Deutschland favorisiert, da einfache Handhabbarkeit - In Deutschland besteht schon Genehmigungspflicht aufgrund nationaler Sonderregelungen ( 8 Abs.1 AWV, Ausfuhrliste Teil I Abschnitt B)

9 Catch-All-Klauseln/ Kenntnis Sogenannte Catch-All -Klauseln: Auch für nicht gelistete Dual-Use-Güter ist Ausfuhr ggf. genehmigungspflichtig Voraussetzungen gem. Art. 4 DU-VO: Nicht-gelistetes Gut Bestimmter (Empfangs-)Länderkreis Kritischer Verwendungsbezug, d.h. insbesondere Zusammenhang mit ABC-Waffen oder Trägertechnologie dafür militärische Endverwendung Kenntnis des Ausführers von kritischer Verwendung

10 10 Fall: X-AG aus München erhält Lieferauftrag aus Tunesien für elektronische Bauteile, die sowohl zivil als auch militärisch genutzt werden können. Die Bauteile sind nicht exportkontrollrechtlich gelistet. Ein Sanktionslisten-screening bzgl. des Kunden bleibt ohne Ergebnis. Mangels sonstiger Auffälligkeiten wird der Auftrag ausgeführt. Nachdem sich die Zahlung des Kunden verzögert, führt die X-AG eine intensivere Recherche in einer Wirtschaftsdatenbank durch und holt Informationen vor Ort über den Kunden ein. Danach ergibt sich, dass es sich um eine Scheinfirma handelt und die Bauteile wahrscheinlich nach Libyen an dortige terroristische Gruppen geliefert und militärisch genutzt werden.

11 11 Was ist Kenntnis? Bisheriges Verständnis: Ist einem Ausführer bekannt, dass Güter mit doppeltem Verwendungszweck ganz oder teilweise für [kritische] Verwendungen bestimmt sind, Grundsatz: tatsächliches Wissen erforderlich. Wissen-Müssen, d.h. fahrlässige Unkenntnis reicht nicht aus Keine Pflicht, das Risiko einer kritischen Verwendung auszuschließen/ keine aktive Nachforschungspflicht Aber: alle vorliegenden unternehmensinternen Informationen sind auszuwerten Aber: Ignorieren von Red-Flags / bewusstes Sich-verschließen begründet Kenntnis

12 12 Mögliche neue Rechtslage: Vorschlag der EU-Kommission Art. 4 Abs. 2 : Ist einem Ausführer entsprechend seiner Verpflichtung, die gebotene Sorgfalt walten zu lassen, bekannt, dass Güter mit doppeltem Verwendungszweck für eine der Verwendungen im Sinne des Absatzes 1 bestimmt sind Vorschlag des europäischen Parlaments Art. 4 Abs. 2 : Erhält ein Ausführer bei der Wahrnehmung der gebotenen Sorgfalt davon Kenntnis, dass Güter mit doppeltem Verwendungszweck, für eine der Verwendungen im Sinne des Absatzes 1 bestimmt sein könnten

13 13 Begriff der gebotenen Sorgfalt ( due diligence ) ist unbestimmt Nach deutschem Recht begründet Verstoß gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt Fahrlässigkeitsvorwurf Somit könnte man Formulierung entnehmen, dass auch Verpflichtung bestehen soll, hinsichtlich des Verwendungszweckes nicht fahrlässig unwissend zu bleiben. Folge: aktive Nachforschungspflichten Dafür spricht auch Vorschlag des EP bzgl. Art. 2 Abs. 1 Nr. 23a: Gebotene Sorgfalt [ist] das Verfahren, über das Unternehmen sowohl die von ihnen ausgehenden tatsächlichen und potenziellen negativen Auswirkungen ermitteln, verhüten und vermindern Weitere Verschärfung durch Vorschlag EP: bestimmt sein könnten

14 14 Anwendung auf Fall: Unterlassung angemessener Nachforschungen Militärische Endverwendung zumindest möglich Verstoß gegen Art. 4 Abs. 2 DU-VO 2019 Folge für ICP: Großer Mehraufwand Aktive Nachforschungen nötig

15 15 Eintrittswahrscheinlichkeit für Verschärfung der Catch-All-Regelungen bzgl. Kenntnis/ Nachforschungspflichten: EP unterstützt Vorschlag der EU-Kommission Umsetzung dennoch nicht wahrscheinlich, weil BAFA-Veröffentlichung März 2018 mit Regelungen für ICP Veröffentlichungen hochrangiger BAFA-Mitarbeiter in 2018 Zu erwarten sind Guidelines hinsichtlich ICP/ Verhaltenspflichten, aber ohne wesentliche Abweichungen zu BAFA-Vorgaben

16 Catch-All-Klauseln/kritischer Verwendungsbezug Fall: P-AG aus Leipzig erhält Auftrag aus Simbabwe für Lieferung von Autobatterien und Überwachungskameras einschließlich Gesichtserkennungssoftware. Derzeitige Rechtslage: Güter sind nicht gelistet Catch-All-Vorschriften gemäß Art. 4 DU-VO setzen u.a. kritischen Verwendungsbezug voraus, d.h. Zusammenhang mit ABC-Waffen oder Trägersystemen hierfür oder militärische Endverwendung

17 17 Mögliche neue Rechtslage: Vorschlag der EU-Kommission (Art. 4 Abs. 1 DU-VO 2019): Kritischer Verwendungsbezug ist auch gegeben, wenn Verwendung erfolgt d) durch Personen, die nach Feststellung maßgeblicher internationaler öffentlicher Einrichtungen oder der zuständigen europäischen oder nationalen Behörden im Rahmen von bewaffneten Konflikten oder im Zuge der internen Repression im Endbestimmungsland an der Anordnung oder Begehung schwerwiegender Verletzungen der Menschenrechte oder des humanitären Völkerrechts beteiligt oder hierfür verantwortlich waren, wenn Hinweise vorhanden sind, dass diese oder ähnliche Güter vom vorgeschlagenen Endverwender zur Anordnung oder Durchführung solcher schwerwiegenden Verstöße eingesetzt werden, e) im Zusammenhang mit terroristischen Handlungen,

18 18 Gemäß Vorschlag des EP ist kritischer Verwendungsbezug gegeben, d) mit Blick auf die Güter für digitale Überwachung durch natürliche oder juristische Personen im Zusammenhang mit Verletzungen der internationalen Menschenrechtsnormen oder des humanitären Völkerrechts in Ländern, in denen nach Feststellung der zuständigen Stellen der Vereinten Nationen, des Europarats, der Union oder der zuständigen nationalen Behörden schwere Menschenrechtsver-letzungen stattgefunden haben, und wenn Grund zur Annahme besteht, dass diese oder ähnliche Güter vom vorgeschlagenen Endverwender zur Anordnung oder Durchführung solcher Verletzungen eingesetzt werden; Terrorismusbezug entfällt.

19 19 Anwendung auf Fall Folge für ICP: Großer Mehraufwand Regelungen praktisch nur sehr schwer handhabbar

20 20 Eintrittswahrscheinlichkeit Verwendungsbezug Menschenrechtsverletzungen: Begrenzung des kritischen Verwendungszwecks auf Cyber Surveillance (digitale Überwachung) sehr wahrscheinlich Kreis der betroffenen Güter praktisch ansonsten extrem weit/kaum handhabbar EP für Begrenzung Entspricht wohl auch der Position Deutschlands Eintrittswahrscheinlichkeit Verwendungsbezug terroristische Handlungen: Komplette Streichung sehr wahrscheinlich

21 Technische Unterstützung (TU) TU = bisher nur national geregelt ( 49 ff. AWV) Begriff: Technische Hilfe bei Reparaturen, Entwicklung, Herstellung, Montage, Erprobung, Wartung oder andere technische Dienstleistungen Neben manuellen auch geistige Dienstleistungen in Form von Anleitung, Beratung, Ausbildung, Weitergabe von praktischen Fertigkeiten Abgrenzung zur Ausfuhr von Technologie Struktur der Genehmigungsvorschriften: TU für Güter mit doppeltem Verwendungszweck Bestimmter kritischer Verwendungsbezug Ggf. Beschränkung auf bestimmte Länder Kenntnis

22 22 Fall: X-AG aus Hamburg stellt Abfülleinrichtungen für die chemische Industrie her. Sie hat eine Tochtergesellschaft in Indien (Y-Ltd.). Das Board of Directors der Y-Ltd. besteht aus zwei im Wesentlichen in Mumbai tätigen Personen. Mitarbeiter der Y-Ltd. erbringen u.a. Wartungs- und Reparaturarbeiten für Kunden der X-AG in Indien und weiteren Ländern in Asien. Besteht insoweit Genehmigungspflicht? Abwandlung: Das Board of Directors der Y-Ltd. besteht aus zwei Vorstandsmitgliedern der X-AG.

23 23 Anwendung auf Fall gemäß jetziger Rechtslage: 49 Abs.2 AWV Kritischer Verwertungsbezug = ggf. Zusammenhang mit Entwicklung/Herstellung chem./biolog. Waffen Aber: 49 ff. AWV nur auf Inländer / Deutsche bezogen (Erbringer der TU), d.h. jur. Personen/Personengesellschaften mit Sitz oder Ort der Leitung in Deutschland

24 24 Mögliche neue Rechtslage: Art. 7 DU-VO 2019 Genehmigungspflicht für die direkte oder indirekte Erbringung von technischer Unterstützung für Güter mit doppeltem Verwendungszweck Im Zusammenhang mit kritischem Verwendungsbezug Weltweit (Ort der Erbringung) = somit Ausweitung Kenntnis Erbringer der TU (Art. 2 Nr. 9 DU-VO 2019) = natürliche oder juristische Person oder Personenvereinigung, die in einem Mitgliedstaat der Union ansässig oder niedergelassen ist, oder eine juristische Person oder Personenvereinigung, die Eigentum einer solchen Person ist oder von ihr kontrolliert wird,... Somit exterritoriale Geltung der Regelung!

25 25 Folge für ICP: Sämtliche Tochtergesellschaften und Beteiligungsgesellschaften weltweit sind in die Prüfung von technische Unterstützung einzubeziehen. Großer Mehraufwand Eintrittswahrscheinlichkeit: EP hat Vorschlag der Kommission zugestimmt Dennoch nicht wahrscheinlich, weil Systembruch Mitgliedsländer eher ablehnend

26 Ausfuhrbegriff Technologietransfer Fall: T-AG aus Hamburg stellt Abfuhreinrichtungen für die chemische Industrie her, die teilweise exportkontrollrechtlich gelistet sind. Deren Mitarbeiter sind weltweit vor Ort zwecks Montage und Wartung der Anlagen tätig. Zu diesem Zweck sollen die Mitarbeiter bei Auslandsreisen Zugang zu (exportkontrollrechtlich gelisteter) Technologie durch Zugriff auf den Server der T-AG bzw. die in der Cloud verfügbaren Daten haben.

27 27 Derzeitige Rechtslage: Ausfuhr = Aktives Übertragen von Technologie in Land außerhalb der EU (z. B. mittels s), explizit auch das Bereitstellen in elektronischer Form, z. B. Zugriff auf Server aus dem Ausland (Art.2 Nr.2 iii DU-VO) Folge: Umfangreiche Genehmigungspflichten Möglichkeit von Sammelgenehmigungen für Einräumung von Zugriffsrechten für Mitarbeiter auf Auslandsreisen

28 28 Mögliche zukünftige Rechtlage: Übertragungen ohne schwerwiegendes Risiko sollen von Definition nicht mehr erfasst werden (Ziel = Verwaltungsaufwand verringern) Änderung Wortlaut Art. 2 Nr. 2 DU-VO 2019: Bereitstellen in elektronischer Form entfällt. Keine Ausfuhr bei End-to-End -Verschlüsselung entsprechend US- Regelungen

29 29 Eintrittswahrscheinlichkeit: Unklar EP unterstützt Vorschlag Mitgliedsstaaten (einschließlich Deutschlands) skeptisch

30 Allgemeine Genehmigungen (AGG S) Allgemeine Genehmigungen: Ergehen von Amts wegen (ohne Antrag des Ausführers) Wirkung wie Einzelausfuhrgenehmigungen Genehmigt alle Ausfuhren, die die Voraussetzungen der jeweiligen AGG erfüllen Vielfach verbunden mit umfangreichen Bedingungen Bisher insgesamt 6 EU-AGG s und 16 deutsche AGG s Erstmalige Registrierungspflicht (max. 30 Tage nach Nutzung) Teilweise regelmäßige Meldepflichten

31 31 Fall: Die S-AG in Köln entwickelt Hochtechnologie. Sie hat Tochtergesellschaften u.a. in China, Chile, Türkei und Canada. Mit diesen Tochtergesellschaften soll gemeinsam ein neues Produkt entwickelt werden. Dabei wird notwendigerweise laufend exportkontrollrechtlich gelistete Technologie zwischen den Konzerngesellschaften transferiert. Anwendung Fall gemäß derzeitiger Rechtslage: Genehmigungspflicht besteht (Art. 3 DU-VO) Verfahrenserleichterung: Sammelgenehmigung für Technologie/TAG (setzt u.a. ICP voraus + quartalsweise Meldungen)

32 32 Mögliche neue Rechtslage: Einführung weiterer EU-AGG s (Harmonisierung); nationale AGG s bleiben bestehen, sofern nicht gleicher Anwendungsbereich EU 008 Intra-Company -AGG gemäß Vorschlag EU-KOM: Für Weitergabe von gelisteter Software und Technologie Weltweit Sofern vom Ausführer selbst, von dessen Personal oder von in seinem Besitz stehender oder von ihm kontrollierter Einrichtung verwendet Nur im Rahmen der gewerblichen Produktentwicklung und nur entsprechend der Vereinbarung über das Beschäftigungsverhältnis (bei Verwendung durch eigenes Personal) Nur bei bestehendem ICP Verwendung vieler unbestimmter Rechtsbegriffe bei Voraussetzungen (Bedingungen) problematisch

33 33 - Klarstellungen/ ergänzende Regelungen für AGG EU 008 durch EP: Gilt zugunsten aller Schwester-, Tochter- oder Mutterunternehmen, vorausgesetzt, diese stehen im Eigentum oder unter Kontrolle desselben Mutterunternehmens oder sind in einem Mitgliedsstaat niedergelassen Gilt auch im Rahmen von gewerblicher Forschung, Wartung, Fertigung und Verwendung

34 34 Anwendung Fall bzgl. zukünftiger Rechtslage: Keine Genehmigungspflicht, da Anwendung der AGG EU 008 möglich Auswirkungen auf ICP/Genehmigungslage: Teilweise Erleichterungen Teilweise Mehraufwand (EU-AGG s = Erstmalige Registrierung, Anzeige für jede AGG = mind. 10 Tage vor Ausfuhr, Meldepflichten für alle AGG`s) Erhebliche Risiken durch Bedingungen

35 35 Eintrittswahrscheinlichkeit AGG EU 008 : In derzeitiger Form sehr gering trotz Zustimmung EU-Kommission und EP Wäre großes, ungesichertes Ausgangstor für gelistete Technologie/Software BAFA sehr reserviert Deshalb zumindest auch Nachweis über vollständige Kontrolle der Empfänger durch Ausführer und Einschränkung Länderkreis gefordert TAG sinnvolle Alternative

36 36 4. Fazit/Ausblick Bewertung Negative Auswirkungen auf Unternehmen voraussichtlich nicht so gravierend wie erwartet Verbesserungen zur Schaffung eines level-playing-fields positiv Verfahrensvereinfachungen begrenzt Weiteres Verfahren Derzeit inoffizielle Arbeitsgruppen/Abstimmung Positionen Mitgliedsstaaten Trilogverfahren Verfahrensabschluss/Inkrafttreten vor EP-Wahlen (05/2019) offen

37 37 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! RA Dr. Bodo Vinnen RA Samuel Gruber