LANDGERICHT KIEL URTEIL IM NAMEN DES VOLKES. gegen

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1 17 O 164/14 Verkündet am: 12. Dezember 2014 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle LANDGERICHT KIEL URTEIL IM NAMEN DES VOLKES In dem Rechtsstreit xxx - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt xx - Klägerin - gegen xx - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte xx - Beklagte - hat die 17. Zivilkammer des Landgerichts Kiel auf die mündliche Verhandlung vom durch die Richterin am Landgericht xx als Einzelrichterin für R e c h t erkannt: 1. Der Beklagten wird es untersagt, bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von

2 2 bis zu ,-, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, bei der Abwicklung von Verträgen über Telekommunikationsdienstleistungen gegenüber Verbrauchern für eine Rücklastschrift einen Pauschalbetrag in Höhe von 7,45 oder höher zu verlangen, insbesondere diesen in maschinell erzeugten Rechnungen auszuweisen, es sei denn, - die Beklagte hat mit dem betreffenden Verbraucher eine wirksame vertragliche Vereinbarung über eine pauschale Abgeltung des ihr im Falle einer Rücklastschrift anfallenden Schadens in mindestens der Höhe des verlangten Betrages getroffen oder - der Beklagten ist im konkreten Einzelfall ein Rücklastschriftschaden mindestens in Höhe des verlangten Betrages entstanden. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 145,- nebst Zinsen in Höhe von 4% vom bis und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem zu zahlen. 3. Dem Kläger wird die Befugnis zugesprochen, die Urteilsformel mit der Bezeichnung der verurteilten Beklagten auf deren Kosten im Bundesanzeiger, im Übrigen auf eigene Kosten bekannt zu machen. 4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 5. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. 6. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 5.000,- vorläufig vollstreckbar. T a t b e s t a n d

3 3 Der Kläger verlangt von der Beklagten die Unterlassung der pauschalen Inrechnungstellung von Rücklastschriftkosten. Der Kläger ist ein gemeinnütziger Verbraucherschutzverein, der in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß 4 UKlaG aufgenommen ist. Zu seinen satzungsmäßigen Aufgaben gehört es, Interessen der Verbraucher geltend zu machen, insbesondere auch Verstöße gegen das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu unterbinden. Die Beklagte bietet Mobilfunkdienstleistungen an. Bis zum Jahre 2013 verwendete sie in ihren Preislisten Klauseln über Rücklastschriftpauschalen, zuletzt in Höhe von 10,00. Diese waren Gegenstand des vom Kläger gegen die Beklagte vor dem Landgericht Kiel geführten Rechtsstreits zu dem Az. 17 O 242/11. Die von der Beklagten bis dahin verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Mobilfunkdienstleistungen (Postpaid- /Laufzeitverträge) enthielten zu den Lastschriften folgende Passage: 5. Zahlungsbedingungen 5.4 Vertragsbestandteil des Mobilfunkvertrages ist die Vereinbarung einer Einzugsermächtigung zur Abrechnung fälliger Entgelte. Der Einzug erfolgt frühestens mit Ablauf des fünften Werktages nach Zugang der Rechnung. Die Einzugsermächtigung bezieht sich auch auf die gemäß Ziff. 5.3 abgerechneten Leistungen anderer Anbieter. 5.5 Sollte der Kunde seine Einzugsermächtigung widerrufen, ersetzt er xx den höheren Aufwand. Sonstige Aufwendungen, die vom Kunden zu vertreten sind, insbesondere die Bearbeitungskosten z. B. für Rücklastschriften, sonstige durch mangelnde Deckung des Kontos entstandenen Kosten, oder Kosten, die für die vom Kunden zu vertretende Überprüfung der Einrichtungen aufgrund von Störungsmeldungen oder Rechnungsbeanstandungen entstanden sind, sind vom Kunden zu erstatten. Erfolgt eine Sperre des Anschlusses aus vom Kunden zu vertretenden Gründen, hat der Kunde die aus der Sperre resultierenden Kosten zu tragen. Die in Rechnung gestellten Aufwände ergeben sich aus der gültigen Tarif- und Preisliste. Dem Kunden bleibt es jeweils vorbehalten, geringere Kosten nachzuweisen.

4 4 Die damaligen Tarif- und Preislisten der Beklagten für die Mobilfunknetze der xx enthielten unter dem Punkt Zahlungsverkehr zuletzt jeweils den Eintrag: Rücklastschrift (die vom Kunden zu vertreten ist) 10,00. Nachdem der Beklagten die Berechnung einer Schadenspauschale von 10,- oder höher für Rücklastschriften durch Urteil des OLG Schleswig (Az. 2 U 7/12) vom untersagt worden ist, entfernte sie alle Hinweise auf eine im Rücklastschriftfall vom Kunden zu erhebende Pauschale aus ihren AGBs und Preislisten. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Mobilfunkdienstleistungen Stand: der Beklagten enthielten danach zu den Zahlungsbedingungen nur noch folgende Passage: 5. Zahlungsbedingungen 5.6 Vertragsbestandteil des Mobilfunkvertrages ist die Erteilung einer Einzugsermächtigung. Die Einzugsermächtigung bezieht sich auf die fälligen Entgelte der xx sowie Dritter. Der Einzug erfolgt frühestens mit Ablauf des 5. Werktages nach Zugang der Rechnung. Bei Nichtteilnahme am Lastschriftverfahren ist ein gesondertes monatliches Entgelt gemäß Preisliste zu zahlen. Auch die Tarif- und Preislisten der Beklagten für die Mobilfunknetze der xx mit Stand enthielten keine Regelungen mehr über einen im Rücklastschriftfall vom Kunden zu zahlenden Betrag. Gleichwohl stellt die Beklagte seit dem Jahr 2013 ihren Kunden systematisch Kosten für Rücklastschriften in Höhe von pauschal 7,45 in Rechnung. Die Rechnungssoftware weist diesen Betrag unter Sonstige Beträge als Buchungsposten Rücklastschrift, vom Kunden zu vertreten in den Rechnungen aus. Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom auf, es zu unterlassen, ihren Kunden systematisch Rücklastschriftpauschalen in Rechnung zu stellen, ohne mit den betreffende Kunden eine vertragliche Vereinbarung über eine pauschale Schadensabgeltung getroffen zu haben. Zugleich forderte er die Abgabe einer entsprechenden strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie die Erstattung der Kosten der Abmahnung

5 5 in Höhe von 145,00 unter Fristsetzung zum Die Beklagte reagierte hierauf nicht. Der Kläger beantragt, 1. der Beklagten bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu ,-, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu untersagen, bei der Abwicklung von Verträgen über Telekommunikationsdienstleistungen gegenüber Verbrauchern für eine Rücklastschrift einen Pauschalbetrag i.h.v. 7,45 oder höher zu verlangen, insbesondere in maschinell erzeugten Rechnungen auszuweisen, es sei denn - die Beklagte hat mit dem betreffenden Verbraucher eine wirksame vertragliche Vereinbarung über eine pauschale Abgeltung des ihr im Falle einer Rücklastschrift anfallenden Schadens in mindestens der Höhe des verlangten Betrages getroffen oder - der Beklagten ist in dem konkreten Einzelfall ein Rücklastschriftschaden mindestens in Höhe des verlangten Betrages entstanden, 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 145,00 zzgl. Zinsen in Höhe von 4 % p.a. vom bis Rechtshängigkeit und in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, 3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf die seitens des Klägers für diesen Rechtsstreit verauslagten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom Zeitpunkt der Überweisung des Betrages auf das Konto der Gerichtskasse bis zum Eingang des Kostenfestsetzungsantrags beim Gericht an den Kläger zu zahlen und 4. ihm die Befugnis zuzusprechen, die Urteilsformel mit der Bezeichnung der verurteilten Beklagten auf deren Kosten im Bundesanzeiger, im Übrigen auf eigene Kosten bekannt zu machen.

6 6 Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert. Zudem stelle die von der Beklagten gewählte Praxis keine Umgehung der Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen dar, da es an einer anderweitigen rechtlichen Gestaltung im Sinne des 306a BGB fehle. Da die Beklagte unstreitig weder in ihren AGB noch in den aktuellen Preislisten eine Rücklastschriftpauschale von 7,45 vorgesehen habe, läge weder ein Rechtsbruch durch Verwendung unwirksamer AGB noch ein rechtsgeschäftlicher Umgehungsversuch vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbingens wird auf den Inhalt der gegenseitig gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Klage ist der Beklagten am zugestellt worden. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die zulässige Klage hat in der Sache weit überwiegend Erfolg. Der Kläger ist nach 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 Abs. 1 UKlaG als eine vom Bundesamt für Justiz anerkannte qualifizierte Einrichtung klagebefugt, da entgegen der Auffassung der Beklagten Ansprüche aus 1 UKlaG geltend gemacht werden können. Der Kläger steht gegenüber der Beklagten gemäß 1 UKlaG i.v.m. 306a BGB, 309 Nr. 5a) und b) BGB ein Anspruch auf Unterlassung der pauschalen Berechnung von Rücklastschriftkosten gegenüber ihren Kunden von 7,45 oder höher, sofern die Beklagte mit diesen keine Vereinbarung über die pauschale Abgeltung in der jeweiligen Höhe getroffen hat, zu. Denn dabei handelt es sich um eine Umgehung nach 306a BGB; eine entsprechende Regelung durch eine ABG-Klausel wäre unwirksam.

7 7 Gemäß 1 UKlaG kann derjenige, der in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen verwendet, die nach 307 bis 309 BGB unwirksam sind, auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Dieser Anspruch besteht auch, wenn ein Verstoß gegen das Umgehungsverbot des 306a BGB vorliegt und eine entsprechende Regelung durch eine Klausel in den AGB unwirksam wäre, vgl. BGH NJW 2005, 1645; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2014, 729. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Eine Umgehung im Sinne des 306a BGB liegt vor, wenn eine vom Gesetz verbotene Regelung bei gleicher Interessenlage durch eine andere Gestaltung erreicht werden soll, die objektiv nur den Sinn haben kann, dem gesetzlichen Verbot zu entgehen, vgl. BGH NJW 2005, Nach der Rechtsprechung des BGH liegt eine solche Umgehung u.a. dann vor, wenn eine praktische Gestaltung gewählt wird, die wirtschaftlich zum selben Ergebnis wie eine Pauschalierung des Schadensersatzanspruches im Sinne des 309 Nr. 5 BGB führt. Für den Fall einer internen Anweisung der Sparkasse an ihre Geschäftsstelle, den Kunden einheitliche Gebühren für Rücklastschriften in Rechnung zu stellen, hat der BGH die Anwendbarkeit des 306a BGB ausdrücklich bejaht (BGH, aao.; vgl. auch OLG Düsseldorf, aao.). Eine solche Umgehungssituation ist hier gegeben. Denn die Beklagte hat - nachdem ihr die Verwendung der Rücklastschriftpauschalenklausel in Höhe von 10,00 oder höher durch Urteil des OLG Schleswig vom untersagt worden war - sämtliche Hinweise auf eine im Rücklastschriftfall vom Kunden zu erhebende Pauschale aus ihren AGBs und Preislisten entfernt. Gleichwohl hat sie von ihren Kunden weiterhin - nunmehr ohne vertragliche Vereinbarung - pauschal Rücklastschriftkosten in Höhe von 7,45 verlangt. Dass diese Vorgehensweise systematisch durch entsprechende Einstellung der Programmierung der Rechnungssoftware erfolgte, hat die Beklagte nicht bestritten. Mit dieser Praxis stellt die Beklagte sicher, dass allen Kunden auch ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung Pauschalen in Rechnung gestellt werden, die zuvor - wenn auch in anderer Höhe - aufgrund der Allgemeinen Geschäftsbedingungen berechnet wurden (vgl. BGH, aao.; OLG Düsseldorf, aao.). Insofern ist das Vorgehen der Beklagten ohne weiteres mit dem vom BGH entschiedenen Fall einer internen Anweisung vergleichbar und dient ersichtlich dem Zweck, Ersatz für eine entsprechende AGB-Klausel zu schaffen und

8 8 eine AGB-rechtliche Prüfung durch die Gerichte zu verhindern. Allein der Umstand, dass diese Vorgehensweise zwar praktiziert wird, jedoch nicht vertraglich geregelt ist, führt nicht etwa zu einer Unanwendbarkeit von 306a BGB, sondern stellt wiederum den Versuch einer Umgehung nunmehr dieser Vorschrift dar. Der danach vorliegende Verstoß gegen 306a BGB eröffnet die Inhaltskontrolle nach 307 bis 309 BGB, BGH, aao. Die von der Beklagten gewählte Praxis ist wirkungsgleich mit einer Regelung in AGB und verstieße bei tatsächlicher Festschreibung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen 309 Nr. 5a) und b) BGB, so dass ein Anspruch auf Unterlassung besteht. Die Erhebung einer Rücklastschriftpauschale von 7,45 verstößt zunächst gegen 309 Nr. 5a) BGB. Nach dieser Vorschrift ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz unwirksam, wenn die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden übersteigt. Nach h.m. muss dabei der Verwender nachweisen, dass die verlangte Pauschale dem typischen Schadensumfang entspricht, vgl. OLG Schleswig, BeckRS 2013, m.w.n.. Dies ist auch sachgerecht. Würde man dem Verbraucher die Darlegungs- und Beweislast für die die Angemessenheit der Pauschale begründenden Tatsachen auferlegen, befände sich dieser in einer aussichtlosen Position, da sich die in der Sphäre des Verwenders liegenden Geschäftsinterna nahezu vollständig seiner Kenntnis entziehen, vgl. Wurmnest, MüKo, BGB, 6. Aufl., 309 Rn Vorliegend ist die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte dem klägerischen Vorbringen, dass die Pauschale höher sei als der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartende Schaden der Beklagten, nicht entgegengetreten. Die Pauschale in Höhe von 7,45 verstößt zudem gegen 309 Nr. 5b) BGB. Nach dieser Vorschrift ist in AGB die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz unwirksam, wenn dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, dass ein Schaden überhaupt nicht oder wesentlich niedriger entstanden sei als die Pauschale. So liegt es hier. Durch die in keiner Weise vertraglich geregelte Praxis der Beklagten, den Kunden stets eine Rücklastschriftgebühr von 7,45 in Rechnung zu stellen, nimmt sie diesen die Möglichkeit, einen geringeren Schaden nachzuweisen. Tatsächlich hat die Beklagte den in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen

9 9 für Mobilfunkdienstleistungen zu Beginn des Jahres 2013 noch enthaltenen Hinweis darauf, dass es dem Kunden vorbehalten bliebe, geringere Kosten nachzuweisen, im Rahmen der Modifikation ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum entfernt. Dass sie den Kunden gleichwohl die Möglichkeit des Nachweises eines geringeren Schadens einräumt, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Die Unterlassungsverpflichtung belastet die Beklagte auch nicht in unangemessener Weise. Denn es steht der Beklagten frei, mit den Kunden entweder eine angemessene Schadenspauschale zu vereinbaren oder ihren Schaden konkret zu berechnen (OLG Düsseldorf, aao., m.w.n.). Es liegt auch die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr vor. Diese ist gegeben, wenn eine Wiederholung ernsthaft und greifbar zu besorgen ist (Palandt/Bassenge, BGB, 70. Auflage, 1 UKlaG Rn. 1). Dabei wird die Wiederholungsgefahr durch eine bereits begangene Rechtsverletzung indiziert. Dies ist hier der Fall. Denn durch Vorlage der Rechnung (Anlage K6, Bl. 22 d. A.) hat der Kläger glaubhaft gemacht, dass die Beklagte systematisch ihren Kunden die Pauschale ohne vertragliche Vereinbarung in Rechnung stellt. Der Kläger kann zudem gemäß 5 UKlaG, 12 Abs. 1 S. 2 UWG von der Beklagten die Zahlung der mit dem Klagantrag Ziff. 2 geltend gemachten Abmahnkosten verlangen. Nach 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kann Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden, soweit die Abmahnung berechtigt ist. Die Abmahnung des Klägers vom war berechtigt, da die Beklagte ihren Kunden zu diesem Zeitpunkt ohne vertragliche Grundlage systematisch Rücklastschriftgebühren in Höhe von 7,45 in Rechnung stellte. Die Höhe der vom Kläger verlangten Kostenpauschale von 145,- ist als angemessen anzusehen und wird von der Beklagten auch nicht beanstandet. Der Zinsanspruch in Bezug auf die Abmahnkosten folgt aus 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB. Nachdem der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom abgemahnt und unter Fristsetzung zum zum Ausgleich der hierfür entstandenen Kosten aufgefordert hat, befand sich die Beklagte seit dem in Verzug. Hinsichtlich des darüber hinausgehenden Zinsanspruches war die Klage abzuweisen. Die Abmahnkosten stellen keine Aufwendung im Sinne des 256 BGB dar, so dass die Zinspflicht nur unter Verzugsge-

10 10 sichtspunkten besteht. Da der Kläger bis zur Rechtshängigkeit nur die Verzinsung in Höhe von 4% beantragt hat, war der Zinsanspruch bis dahin auf diese Höhe zu begrenzen, 308 Abs. 1 ZPO. Der mit dem Klagantrag Ziff. 4 geltend gemachte Anspruch auf Veröffentlichung der Urteilsformel auf Kosten der Beklagten im Bundesanzeiger folgt aus 7 UKlaG. Hinsichtlich des mit dem Klagantrag Ziff. 3 geltend gemachten Anspruches war die Klage dagegen abzuweisen. Ein Anspruch auf Verzinsung der verauslagten Gerichtskosten vom Zeitpunkt der Überweisung des Betrages auf das Konto der Gerichtskasse bis zum Eingang des Kostenfestsetzungsantrags beim Gericht besteht nicht. Die Aufwendungen für die vorausgezahlten Gerichtskosten sind nicht schon von dem aus 12 Abs. 1 Satz 2 UWG folgenden Erstattungsanspruch erfasst, da sie nicht schon im Rahmen der nach 12 Abs. 1 UWG gebotenen Abmahnung des Schuldners entstehen (vgl. OLG Brandenburg vom , 7 U 204/11). Gemäß 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO besteht ein Anspruch auf Verzinsung grundsätzlich erst ab Eingang des Kostenfestsetzungsantrages bei Gericht. Die Frage, ob ein Anspruch auf Ersatz eines konkreten Zinsschadens z.b. in Form entgangener Zinsen oder durch die Inanspruchnahme von Fremdmitteln zur Finanzierung der Gerichtskosten, bedarf an dieser Stelle keiner Klärung, da der Kläger zu einem derartigen Zinsschaden nicht vorgetragen hat. Der Anspruch ergibt sich auch nicht aus 288 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sich die Beklagte mit der Erfüllung der Schuld, deren Verzinsung der Kläger begehrt, in Verzug befand. Wegen der weiteren Begründung nimmt das Gericht auf die Entscheidung BGH NJW 2014, 3151 Bezug. Die Kostenentscheidung folgt aus 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf 709 S.1 ZPO. xxx Gegen die Entscheidung wurde Berufung beim Schl.-Holst. OLG eingelegt. 2 U 3/15 Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Kiel, 6.Mai 2015

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