NEWSLETTER. Nr. 84 Dezember Inhaltsverzeichnis. Inhaltsverzeichnis Vorwort... 1

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1 NEWSLETTER Nr. 84 Dezember 2010 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis... 1 Vorwort... 1 Cloud Computing Leitfaden für sicheres Cloud Computing veröffentlicht... 2 Neue Datenschutzrichtlinie kommt Ein weiterer Baustein zur Klärung des Verhältnisses von Markenrecht und Wettbewerbsrecht... 4 Die Homezone-Urteile des Bundesverwaltungsgerichts: Behinderungsmissbrauch muss verhindert werden BNetzA: Willkür einmal anders oder: warum legt BNetzA einen Kostenbeitrag im Jahr 2010 Zahlen über Verkehrsauslastung aus 2007 zugrunde?... 9 BGH: Keine vorzeitige Kündigung eines DSL-Anschlusses bei Umzug Die Neuvergabe von Mobilfunkfrequenzen in der Schweiz Termine Impressum Vorwort Liebe Leserinnen und Leser, mit vorliegendem Newsletter Nr. 84 berichten wir in einem Ausblick über die Veränderungen im Datenschutzrecht im Jahr 2011 sowie über die aktuellen Entwicklungen in der Regulierung des Telekommunikationsmarktes und der Abgrenzung zwischen Marken- und Wettbewerbsrecht. Unseren Abonnenten und Ihren Familien wünschen wir hiermit ein frohes Weihnachtsfest und einen guten Start in Wir melden uns wieder Anfang Februar 2010 mit unserem nächsten Newsletter Nr. 85. Sie erreichen uns mit Anfragen, Kritik und Anregungen gerne unter newsletter@juconomy.de oder unter newsletter@juconomy.at Seite 1

2 Datenschutz und TK-Überwachung Cloud Computing Leitfaden für sicheres Cloud Computing veröffentlicht Der Leitfaden Cloud Computing: Recht, Datenschutz & Compliance wurde am veröffentlicht. Der EuroCloud Deutschland_eco e.v. ( legt damit einen Leitfaden für Anbieter und Anwender von Cloud Services zur sicheren Vertragsgestaltung und Auswahl des richtigen Dienstleisters vor. Der Schwerpunkt des Leitfadens, an dem der Autor des Newsletterbeitrags als Autor mitgewirkt hat, liegt in der Betrachtung und Hinterfragung des datenschutzrechtlich Zulässigen. Der Leitfaden will die in der jüngeren Vergangenheit immer wieder aufgeworfenen Fragen zum Thema Cloud Computing adressieren: Erfüllt der Cloud Service Anbieter die datenschutzrechtlichen Anforderungen? Was muss beim Datenschutz beachtet werden? Welche Ausnahmen gelten für bestimmte Branchen wie die Telekommunikationsbranche, den Finanzsektor oder Berufsgeheimnisträger? Diese Fragen nach der datenschutzkonformen Gestaltung von Verträge über Cloud Services stellen Anbieter und Anwender regelmäßig vor Herausforderungen. Hier setzt der Leitfaden an, um in kompakter Form diese Fragestellungen aufzubereiten. Dazu wird insbesondere der datenschutzrechtliche Rahmen und die hervortretenden datenschutzrechtlichen Probleme, aber auch Lösungswege aufgezeigt. Der Leitfaden Cloud Computing: Recht, Datenschutz & Compliance kann unter kostenfrei als pdf-dokument angefordert werden. Weitere Informationen: RA Dr. Jens Eckhardt, Tel.: +49 (211) , Neue Datenschutzrichtlinie kommt 2011 Die Europäische Kommission hat am ihren Vorschlag zur Stärkung und Vereinheitlichung des Datenschutzrechts in der EU vorgestellt (COM (2010) 609/3). In der Sache soll der Ansatz der EU-Kommission auf eine Reform der Richtlinie 95/46/EG der Grundlage des europäischen Datenschutzrechts - hinauslaufen. Als Motive für die Reform lässt die Europäische Kommission erkennen, dass es ihr um eine Modernisierung des Rechtsrahmens für den Schutz personenbezogener Daten in Anbetracht der enormen Entwicklungen in den letzten 15 Jahren geht und dass die Inkonsistenzen in der Umsetzung durch die Mitgliedschaften sowohl durch nationale Gesetze als auch in der Praxis des Datenschutzrechts beseitigt werden sollen. Auch zu erkennen ist, dass die deutschen Alleingänge der Verschärfung des Datenschutzrechts nicht auf uneingeschränkte Gegenliebe auf europäischer Ebene gestoßen sind. Es scheint eine Diskrepanz darüber zu geben, ob die bisherigen Datenschutzrichtlinien eine Vollharmonisierung so wohl eher der Standpunkt der Europäischen Kommission oder eine Mindestharmonisierung so wohl die Tendenz der deutschen Regierung darstellt. Auch ist zu erkennen, dass die deutschen Datenschutzaufsichtbehörden an durch die EU-Kommission gebilligte Grundsätze weitere nationale Anforderungen anhängen (beispielsweise Vorgaben des Düsseldorfer Kreises zur Anwendung der sog. Safe Harbor Principles). Seite 2

3 Dem am als Entwurf vorgelegten Papier ist am eine Targeted Stakeholder Consultation with Private Stakeholders und am eine High-Level Round Table Discussion vorausgegangen. Aus der High-Level Round Table Discussion am ist bekannt geworden, dass die EU plant, einen Richtlinienentwurf im Sommer 2011 vorzustellen. Inhalte der High-Level Round Table Discussion sollen gewesen sein: Umsetzung der EU-Datenschutzvorgaben im Wege der Verordnung statt eine Richtlinie; Musterklagen (jedoch keine Sammelklage nach amerikanischen Modell); Stärkung der Betroffenenrechte insbesondere Stärkung des Opt-In; Stärkung des Schutzes Minderjähriger; Beendigung der Rechtszersplitterung innerhalb der EU durch uneinheitliche Umsetzungs- und Aufsichtspraxis in den Mitgliedsstaaten; Europaweite Pflicht zur Bestellung von Datenschutzbeauftragten; Eigenaudit und Zertifizierungen sollen gefördert werden. Strategiepapier der EU-Kommission Das Papier der EU-Kommission zur Stärkung des EU-Datenschutzrechts vom ist bis zum zur Konsultation gestellt. Auf dieser Grundlage will die EU-Kommission 2011 Vorschläge für eine neue allgemeine Datenschutzrichtlinie unterbreiten. Als Kernziele des Vorschlags lässt sich Folgendes herausstellen: Ein wesentlicher Aspekt der Stärkung der Rechte des Einzelnen besteht in einer Betonung der Transparenz gegenüber den Betroffenen. Es soll jedem klar sein, wie, von wem, warum und wie lange seine Daten erhoben und Verwendet werden. Damit einhergehen soll eine Stärkung des Opt-In-Prinzips also der Einwilligung des Betroffenen. In diesem Kontext sind als besondere Aspekte hervorzuheben, dass die Verarbeitung persönlicher Daten im Internet unter einen Einwilligungsvorbehalt gestellt werden soll. Des Weiteren soll eine Art Recht vergessen zu werden eingeführt werden. Damit ist das Problem adressiert, dass das Internet nichts vergisst. Hier soll eine Lösung über den Anspruch auf Löschung von Informationen zu Gunsten des Betroffenen gefunden werden. Die EU-Datenschutzrichtlinie soll auch zu einer Stärkung der Binnenmarktsituation führen. Die EU-Kommission zielt damit insbesondere darauf ab, dass es erforderlich ist, dass EU-weit gleiche Rahmenbedingungen herrschen. Die EU-Kommission beklagt, dass gegenwärtig Unterschiede in der Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben zum Datenschutz bestehen. Neben den gesetzlichen Bestimmungen zeigen sich insbesondere für die praktische Handhabung des Datenschutzrechts in den Mitgliedsstaaten Unterschiede. Aus der Sicht der EU- Kommission behindert diese Uneinheitlichkeit den freien Verkehr personenbezogener Daten in der EU. Mit dem zuvor genannten Aspekt geht beinahe spiegelbildlich - die Forderung nach der Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus bei eine Übermittlung von personenbezogener Daten aus der EU hinaus einher. Ob es unter diesem Aspekt letztlich tatsächlich zu einer Steigerung des Datenschutzes durch strengere Anforderungen bei der Übermittlung in Drittstaaten kommt oder ob der Ansatz der Erleichterung von Verfahren für den internationalen Datentransfer im Vordergrund stehen wird, wird sich noch zeigen müssen. Ein Aspekt der Seite 3

4 insbesondere hierzu diskutiert wird, sind Erleichterungen beim Datentransfer innerhalb von Konzernen. Eine wirksamere Durchsetzung der Vorschriften über den Datenschutz soll durch eine Stärkung der Stellung der Datenschutzaufsichtsbehörden und gleichzeitig einer weiteren Harmonisierung der Aufgaben und Befugnisse der nationalen Datenschutzaufsichtsbehörden erreicht werden. Zusätzlich soll eine Überarbeitung der Datenschutzbestimmungen für die Zusammenarbeit der Strafjustiz- und Polizeibehörden erfolgen. Das Ziel ist, den Schutz personenbezogener Daten auch hier zu verbessern. Bewertung Die Diskussion über die Fortentwicklung des Datenschutzrechts auf europäischer Ebene muss durch die Wirtschaft dazu genutzt werden, den Datenschutz der Wirklichkeit entsprechend zu modernisieren. Dabei wird es nicht darum gehen, Grundprinzipien des (deutschen) Datenschutzrechts zu eliminieren, aber darum, den Numerus Clausus der Erlaubnistatbestände der Realität anzupassen. Die Entwicklung auf europäischer Ebene ist vor allem auch deshalb entscheidend, weil eine Vollharmonisierung angestrebt ist. Festschreibungen in der EU-Richtlinie können dann nicht durch nationale Gesetzgeber modifiziert werden. Weitere Informationen: RA Dr. Jens Eckhardt, Tel.: +49 (211) , Wettbewerbs- und AGB-Recht Ein weiterer Baustein zur Klärung des Verhältnisses von Markenrecht und Wettbewerbsrecht Das Verhältnis des Markenrechts zum UWG ist seit jeher problembehaftet. Immerhin überschneiden sich beide Rechtsgebiete in wesentlichen Bereichen. So gewährt das Markengesetz dem Inhaber einer Marke Schutz vor Verwechslungsgefahren bei Benutzung ähnlicher Zeichen für ähnliche Waren oder Dienstleistungen durch Dritte ( 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Das UWG bietet daneben Schutz vor irreführenden Angaben, wobei sich eine Irreführung auch auf die geschäftlichen Verhältnisse des Werbenden oder auf wesentliche Merkmale der beworbenen Produkte beziehen kann. Eine Irreführung kann damit auch in einer durch Werbeaussagen oder Zeichenverwendung hervorgerufenen Verwechslung von Anbietern liegen. Gleichwohl hat der Bundesgerichtshof in der Vergangenheit dem Markengesetz einen Vorrang vor dem UWG eingeräumt und wiederholt entschieden, dass das Markengesetz in seinem Anwendungsbereich eine abschließende Regelung darstelle; eine Sichtweise, die mit Blick auf 2 MarkenG, wonach der Schutz von Marken die Anwendung anderer Vorschriften zum Schutz dieser Kennzeichen nicht ausschließt, nicht unproblematisch ist. Seite 4

5 Nach Inkrafttreten der EU-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-Richtlinie) und deren Umsetzung durch das UWG 2008 entspricht es mittlerweile allerdings wohl einhelliger Meinung, dass diese frühere Vorrangregel des BGH nicht mehr aufrecht zu erhalten ist. So regelt 5 Abs. 2 UWG in Umsetzung der UGP-Richtlinie ausdrücklich, dass eine geschäftliche Handlung auch dann irreführend ist, wenn sie in Zusammenhang mit der Vermarktung von Produkten eine Verwechslungsgefahr mit einem anderen Produkt oder der Marke oder dem Kennzeichnen eines Mitbewerbers hervorruft. Der BGH hatte bislang noch keine Gelegenheit, die frühere Vorrangregel ausdrücklich aufzugeben. In seinem Urteil Praxis aktuell vom (I ZR 42/08) ergab sich jedoch die Gelegenheit, auf einen anderen Aspekt der Unabhängigkeit von Markenrecht und Wettbewerbsrecht von einander hinzuweisen: Die dortige Beklagte gab in Kooperation mit der AOK die Zeitschrift Praxis aktuell heraus, produzierte für die AOK auch Internetauftritte unter dem Titel Praxis aktuell und war darüber hinaus auch Inhaberin zweier Marken, die den Bestandteil Praxis aktuell enthielten. Die Beklagte brachte unter der Bezeichnung Praxis aktuell Lohn & Gehalt eine Software auf den Markt. Die Klägerin, ebenfalls Vertreiber kaufmännischer Software, rügte einen Wettbewerbsverstoß. Dies bejahte auch der BGH. Das Recht, dass eine Marke ihrem Inhaber verleiht, umfasst nicht das Recht, die Marke irreführend zu verwenden. Zwar kann eine Marke schon von der Eintragung ausgeschlossen sein, wenn sie geeignet ist, das Publikum zu täuschen ( 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG). Dies ändert aber nichts daran, dass die Irreführende Verwendung einer eingetragenen Marke gleichgültig, ob sie bereits für sich genommen irreführend ist oder gar nicht hätte eingetragen werden dürfen oder ob sich die Umstände, die die Irreführung begründen, erst aus ihrer konkreten Verwendung ergeben wettbewerbsrechtlich untersagt werden kann. Die Irreführung ergab sich für den BGH aus dem Umstand, dass die Zeitschrift Praxis aktuell sich für den Betrachter als ein Publikationsorgan der AOK darstelle. Wenn die Beklagte vor diesem Hintergrund den Zeitschriftentitel Praxis aktuell der AOK-Publikation zur Bezeichnung eines gewerblichen Produkts verwende und diesen allein um eine nicht kennzeichnungskräftige Sachbeschreibung ( Lohn & Gehalt ) erweitere, so hätten die angesprochenen Verkehrskreise alle Veranlassung zu der Annahme, dass die Software in Beziehung zur AOK stehe und deren Zweckerfüllung diene. Die Beklagte nehme damit die Autorität der AOK für sich in Anspruch und bringe zum Ausdruck, dass sich ihre Software für die von Arbeitgebern an die AOK zu übermittelnden Meldungen und Beitragsnachweise besonders eigne. Weitere Informationen: RA Dr. Jens Schulze zur Wiesche, Tel.: +49 (211) , szw@juconomy.de Telekommunikation Die Homezone-Urteile des Bundesverwaltungsgerichts: Behinderungsmissbrauch muss verhindert werden. In unserem letzten Newsletter hatten wir über das Ergebnis der Revisionsverfahren vom berichtet. In einem von JUCONOMY Rechtsanwälte geführten Klageverfahren für die Festnetzunter- Seite 5

6 nehmen NetCologne und M-net gab das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig (BVerwG) den klagenden Festnetzunternehmen darin Recht, dass das von der Bundesnetzagentur genehmigte (beliebige) Unterschreitung der regulierten Mobilfunkterminierungsentgelte für den Zweck der Terminierung von Homezone-Anrufen die Wettbewerbsmöglichkeiten der Festnetzbetreiber auf den Endkundenmärkten unlauter beeinträchtigt. Das BVerwG hob damit sowohl entgegenstehende Urteile des Verwaltungsgerichts Köln als auch in diesem Punkt die Beschlüsse der Bundesnetzagentur auf. Inzwischen liegt die vollständige Begründung der Revisionsurteile vor. Nachfolgend zitieren wir Kernaussagen daraus, damit unsere Newsletter-Leser die rechtliche Bewertung des BVerwG nachvollziehen können. Zur Bejahung der Klagebefugnis, zur drittschützenden Wirkung des 28 TKG: Die Klägerin kann im Sinne von 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die angefochtene Regelung in ihren Rechten verletzt zu sein. Ihre Klagebefugnis ergibt sich aus dem drittschützenden Charakter der von ihr als verletzt gerügten Missbrauchstatbestände des 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 TKG. Diese stellen auf die Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeit anderer Unternehmen bzw. auf die Einräumung von Vorteilen zugunsten einzelner Nachfrager gegenüber anderen Nachfragern ab und konkretisieren damit einen geschützten Personenkreis, der sich hinreichend deutlich von der Allgemeinheit unterscheidet. Dabei ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass 27 Abs. 1 TKG die Verhinderung einer missbräuchlichen Ausbeutung, Behinderung oder Diskriminierung von Wettbewerbern durch marktmächtige Unternehmen ausdrücklich als Ziel der Entgeltregulierung bezeichnet. Anders als nach dem TKG 1996 muss die Beeinträchtigung nicht auf demselben sachlichen und räumlichen Markt eintreten: Soweit der Senat für die Vorgängerbestimmung des 24 Abs. 2 TKG 1996 den Drittschutz auf ein aktuelles Wettbewerbsverhältnis auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt bezogen hatte ( ), ist an dieser Begrenzung für das geltende Recht nicht festzuhalten. Denn im Geltungsbereich des 19 Abs. 1, 4 GWB, an dem sich 28 TKG orientiert (s. BTDrucks 15/2316 S. 67), ist anerkannt, dass eine relevante Beeinträchtigung nicht nur auf dem beherrschten Markt, sondern auch auf einem Drittmarkt eintreten kann, sofern ein Kausalzusammenhang zwischen der Marktbeherrschung und dem missbilligten Verhalten bzw. seiner wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkung gegeben ist. Zur Bejahung des Rechtsschutzbedürfnisses für die Anfechtungsklage: Für die Anfechtungsklage fehlt auch nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Die Klägerin muss sich nicht auf eine etwa zulässige Verpflichtungsklage mit dem Ziel der Festlegung eines höheren Terminierungsentgelts verweisen lassen; denn sie darf bei einem Erfolg der Anfechtungsklage darauf vertrauen, dass die Bundesnetzagentur der durch Regulierungsverfügung angeordneten Entgeltgenehmigungspflicht von sich aus Rechnung tragen wird ( 31 Abs. 6, 35 Abs. 3 und 5 TKG). Ihr Rechtsschutzbedürfnis ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Zeitablaufs entfallen. So ist die Entgeltgenehmigung nach Ablauf des Geltungszeitraums nicht im Sinne des 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erledigt, denn sie bildet fortwährend die Grundlage der Gegenleistung des Festnetz-Kooperationspartners BT für die im Genehmigungszeitraum erbrachte Terminierungsleistung der Beigeladenen. ( ) Die Klägerin beruft sich (auch) darauf, dass die nachträgliche Zahlung eines höheren Terminierungsentgelts den aus ihrer Sicht zu Unrecht privile- Seite 6

7 gierten Kooperationspartner der Beigeladenen daran hindere, die aus den günstigeren Vorleistungskonditionen gezogenen Profite noch gegenwärtig zu ihrem, der Klägerin, Nachteil zu reinvestieren. Vor diesem Hintergrund ist ihr Interesse daran, dass die vermeintlich rechtswidrige Genehmigung der umstrittenen Entgelte aufgehoben und sodann durch eine neue Genehmigung ersetzt wird, jedenfalls nicht zweifelsfrei von der Hand zu weisen. Zu Anwendung der Missbrauchsprüfung (auch) bei einem nach KeL-regulierten Entgelt: Da 31 Abs. 1 Satz 1 TKG die Entgelte nach oben auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung begrenzt, kommt der Missbrauchsprüfung nach 28 TKG namentlich dann eine eigene Zweckbestimmung zu, wenn der etwaige Missbrauch - wie hier - in einem zu niedrigen Entgelt liegt ( ) Gegen einen solchen Missbrauch trifft der umstrittene Teil der Genehmigung keine Vorsorge, da das umstrittene Vorleistungsentgelt unterhalb der Grenze der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung dem Belieben der Beigeladenen überlassen und damit im praktischen Ergebnis von der Genehmigung freigestellt worden ist. Diese Abweichung vom Grundsatz des Fixpreis-Charakters des zu genehmigenden Entgelts ( ) war nicht deshalb veranlasst, weil die Beigeladene die Kosten der hier umstrittenen Terminierungsleistungen im Wege einer Mischkalkulation nur teilweise aus den Vorleistungsentgelten, zum anderen Teil aber nach eigenen Angaben aus solchen Entgeltbestandteilen deckt, die ihrerseits nicht der Regulierung unterliegen. Zur Rechtswidrigkeit einer Genehmigung ohne hinreichende Vorkehrungen gegen einen Behinderungsmissbrauch: Die hier umstrittene Genehmigung trifft keine hinreichenden Vorkehrungen gegen einen Behinderungsmissbrauch ( 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG), der darin liegen könnte, dass die Beigeladene ein Vorleistungsentgelt erhebt, das die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf dem Endkundenmarkt für Festnetzanschlüsse auf erhebliche Weise beeinträchtigt. Die Erhebung eines nicht kostendeckenden Terminierungsentgelts kann in Verbindung mit der Querfinanzierung, die die Beigeladene zum Ausgleich der nicht gedeckten Terminierungskosten durchführt, je nach den Umständen geeignet sein, die Wettbewerbsmöglichkeit der Festnetzbetreiber auf erhebliche Weise zu beeinträchtigen. Unter einer Beeinträchtigung in diesem Sinne ist jeder für die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf demselben oder einem anderen Markt nachteilige Wirkungszusammenhang zu verstehen. Mit erheblich ist dabei nicht die Überschreitung eines bestimmten Schwellenwertes gemeint, sondern vielmehr die objektive Eignung des in Rede stehenden Verhaltens, die Marktverhältnisse nachteilig zu beeinflussen, also einen Zustand herbeizuführen, der erfahrungsgemäß zu Risiken für den Wettbewerb führt. Über die individuelle Beeinträchtigung eines einzelnen Marktteilnehmers hinaus müssen die allgemeinen Wettbewerbsmöglichkeiten beeinträchtigt sein ( ). Die Bundesnetzagentur hat mangels einer Überprüfung der Gesamtkalkulation der Beigeladenen und einer spezifischen Genehmigung des sich daraus ergebenden Terminierungsentgelts keine Vorsorge dafür getroffen, dass die Terminierungskosten tatsächlich so wie von ihr angenommen und nicht (auch) im Wege der Quersubventionierung aus anderen Quellen ausgeglichen werden. Der Umstand, dass die zum Ausgleich der Kostenunterdeckung bei den Terminierungskosten herangezogenen Endkundenentgelte ihrerseits nicht der Regulierung unter- Seite 7

8 liegen, steht dabei, wie bereits erwähnt, einer konkreten Genehmigung der Terminierungsentgelte nicht entgegen. Zur wettbewerbsschädlichen Ausgestaltung der angefochtenen Entgeltregulierung Die so ausgestaltete Entgeltregulierung ist für sich genommen nicht geeignet, die von der Kostenunterdeckung bei den Terminierungskosten des Nahbereichsprodukts ausgehende Missbrauchsvermutung ( 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG) zu widerlegen. Als wettbewerbsschädlich im Hinblick auf die Beherrschung des Terminierungsmarktes könnte sich eine Querfinanzierung etwa dann erweisen, wenn Teile der allgemein genehmigten Terminierungsentgelte, die die langfristigen Zusatzkosten der Leistungsbereitstellung einschließlich eines Gemeinkostenzuschlages und einer angemessenen Verzinsung abdecken sollen ( 31 Abs. 2 TKG), zu einem kurzfristigen Ausgleich der bei dem Nahbereichsprodukt auftretenden Kostenunterdeckung umgeleitet würden. Wettbewerbsschädlich im Hinblick auf die nunmehr festgestellte beträchtliche Marktmacht der Beigeladenen auf dem Terminierungsmarkt könnte es ferner sein, wenn sie etwaige Gewinne aus den vor der erstmaligen Regulierung noch frei ausgehandelten Terminierungsentgelten zur Quersubventionierung einsetzen würde. Auch bei der Umlenkung von Geldströmen aus anderen, ihrerseits nicht der Regulierung unterliegenden Marktsegmenten zum Ausgleich einer Kostenunterdeckung auf dem regulierten Terminierungsmarkt sind Bezüge der oben bezeichneten Art zu der beträchtlichen Marktmacht der Beigeladenen jedenfalls nicht von vornherein auszuschließen, ohne dass dies hier zu vertiefen wäre. In Anbetracht dessen lässt sich ein etwaiger Zusammenhang zwischen einer wettbewerbsschädlichen Ausgestaltung des in der angefochtenen Entgeltgenehmigung nicht näher eingegrenzten Vorleistungsentgelts mit der marktmächtigen Stellung der Beigeladenen nicht ohne nähere Prüfung pauschal verneinen. Zu den Verpflichtungen der Bundesnetzagentur für eine Neubescheidung Verstößt nach alldem der angefochtene Teil der Entgeltgenehmigung gegen 35 Abs. 3 i.v.m. 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG, kann sich die Klägerin wegen des drittschützenden Charakters des Missbrauchsverbots auf diesen Verstoß berufen. Sie kann verlangen, dass die Bundesnetzagentur durch eine inhaltlich hinreichend bestimmte Entgeltgenehmigung schon der Möglichkeit entgegen wirkt, dass sie in ihrem Wettbewerbsverhalten auf dem Markt für Festnetzanschlüsse durch Preisdumping auf dem Mobilfunkterminierungsmarkt missbräuchlich behindert wird. Neben der Neubescheidung der durch das Revisionsurteil insoweit aufgehobenen Beschlüsse der Bundesnetzagentur sind die Aussagen des BVerwG bedeutsam für aktuelle und künftige Entgeltgenehmigungsverfahren. Hinzuweisen ist besonders auf die derzeit konsultierten Entscheidungsentwürfe zu den Mobilfunkterminierungsentgelten mit Wirkung ab dem (siehe die Veröffentlichung in ABl. BNetzA vom mit der Möglichkeit zur Kommentierung bis zum ). Es darf bezweifelt werden, dass die vom BVerwG geforderten Vorkehrungen gegen einen wettbewerbsschädlichen Behinderungsmissbrauch durch die derzeitige Fassung der Entscheidungsentwürfe bereits verwirklicht sind. Weitere Informationen: RA Dr. Martin Geppert, Tel.: +49 (211) , geppert@juconomy.de Seite 8

9 BNetzA: Willkür einmal anders oder: warum legt BNetzA einen Kostenbeitrag im Jahr 2010 Zahlen über Verkehrsauslastung aus 2007 zugrunde? Dass die Einrichtung des besonderen Gehörlosendienstes auf Kosten der Unternehmen und nicht auf der Grundlage von Steuermitteln geschehen soll (vgl. 45 TKG), ist schon für sich fragwürdig. So müssen bspw. weder BMW noch Daimler Benz ihre PKW für Kranken- oder Behindertentransporte kostenlos zur Verfügung stellen oder einen entsprechenden Obulus bezahlen. Im Bereich der TK-Welt wird jedoch vom Gesetzgeber die sog. Inpflichtnahme Privater für öffentliche Zwecke stets recht weit verstanden, und zum Teil auch vom BVerfG gebilligt (vgl. Vorratsdatenspeicherung, dazu aber insbesondere wegen de Kostenlast kritisch Eckhardt/Schütze, CR 2010, 225, siehe auch schon Schütze, CR 2003, 663). Umso mehr darf man aber als Unternehmen der TK-Branche erwarten, dass die Heranziehung zur Kostenlast gemäß dem Rechtsstaatsgebot erfolgt und nicht der Willkür überlassen wird. Dies bedeutet, dass die Heranziehung verhältnismäßig und dementsprechend mit den geringst möglichen Folgen für die betroffenen Unternehmen erfolgt. Die tatsächliche Praxis der BNetzA lässt daran aber erheblich zweifeln. So heißt es in 45 Abs. 2 TKG (Hervorhebung nur hier): Der jeweils von einem Unternehmen zu tragende Anteil an diesen Kosten bemisst sich nach dem Verhältnis des Anteils der vom jeweiligen Unternehmen erbrachten abgehenden Verbindungen zum Gesamtvolumen der von allen zahlungspflichtigen Unternehmen erbrachten abgehenden Verbindungen und wird von der Bundesnetzagentur festgesetzt. Die Zahlungspflicht entfällt für Unternehmen, die weniger als 0,5 Prozent des Gesamtvolumens der abgehenden Verbindungen erbracht haben; der auf diese Unternehmen entfallende Teil der Kosten wird von den übrigen Unternehmen nach Maßgabe des Satzes 5 getragen. Die Bundesnetzagentur legt die Einzelheiten des Verfahrens durch Verfügung fest. Für die Kostenlast sind also zwei Punkte wesentlich: Anzahl der relevanten Minuten und Anteil am Gesamtmarktvolumen. Die BNetzA ermittelte erstmals im Herbst 2009 die zur Kostenlast heranzuziehenden Unternehmen für das erste Bereitstellungsjahr Dabei fragte sie im Herbst 2009 das Verbindungsvolumen aus dem Jahr 2007 ab. Auf dieser Basis wurden sodann die Bescheide für die Kostentragungslast im Jahr 2010 erlassen. Im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens durch unsere Kanzlei wurde vorgetragen, dass der TK- Markt bekanntlich äußerst dynamisch sei und sich dementsprechend das Verbindungsvolumen innerhalb kürzester Zeit drastisch ändern könne. Dies würden auch Aussagen des Behördenpräsidenten, Herrn Kurth, bestätigen. Daher müssten zur Gewährleistung einer gerechten Zahlungspflicht auch möglichst aktuelle Zahlen herangezogen werden. Zudem hätten im Herbst 2009 bereits zahlreiche Zahlen zur Plausibilisierung und Überprüfung der eingegangenen Zahlen bei der BNetzA vorgelegen. So wurde bspw. der Tätigkeitsbericht gem. 121 Abs. 1 TKG der BNetzA 2008/2009 im Dezember 2009, der Jahresbericht 2008 Anfang 2009 veröffentlicht. Beide Berichte beruhen auf einer breiten und ausgeforschten Tatsachengrundlage inkl. der Verbindungsvolumen dieser Jahre. Mittels dieser Zahlen hätten also Unstimmigkeiten bei der Ermittlung der Unternehmensangaben im Herbst 2009 durch BNetzA leicht korrigiert oder hinterfragt werden können. Seite 9

10 Das Referat zur Ermittlung der Kostenquote bei Gehörlosendiensten der BNetzA sieht aber einzig und allein das Jahr 2007 als relevantes Bezugsjahr für den Dienst in 2010 an. Hauptargumente sind folgende: (1.) Allein das Jahr 2007 sichert richtige Ergebnisse und (2.) Änderungen im Verbindungsvolumen würden sich im Folgejahr niederschlagen. Das erstaunt: So bleibt bei dem zweiten Argument offensichtlich vollkommen unberücksichtigt, dass bei einer Unterschreitung der erforderlichen 0,5% des Gesamtvolumens zur Heranziehung der Kostenlast sich im Folgejahr gar keine oder ggf. eine geringere - Kostentragungspflicht ergibt. Wessen Verbindungsvolumen im Jahr 2008 also unter die 0,5%-Grenze gefallen ist, wird zwar für 2011 nicht mehr herangezogen, musste aber für 2010 bezahlen, obwohl bereits seit Anfang 2009 auch bei der BNetzA durch Tätigkeits- und Jahresberichte feststand, dass er 2008 ein niedriges Verbindungsvolumen hatte. Hätte man Ende 2009 bereits die Zahlen aus 2008 berücksichtigt, hätte er nicht nur 2011, sondern auch in 2010 nicht zahlen müssen. Auch die Wahl des Bezugsjahrs als einziges Jahr, welches richtige Ergebnisse gewährleiste, erstaunt: Als Kosten werden für den Gehörlosendienst ca. 1,5 Mio. jährlich auf die Unternehmen umgelegt. Hingegen haben die jüngst genehmigten Mobilfunkterminierungsentgelte (Az.: BK3-10/098 bis 101) geschätzte Auswirkungen von weit mehr als 1 Milliarde. Trotzdem werden bei den Mobilfunkterminierungsentgelten weit aktuellere und damit nach Ansicht der BNetzA eigentlich fehleranfälligere Zahlen herangezogen, obwohl die wirtschaftliche Tragweite fast 1000x höher ist. Die BNetzA ist also grundsätzlich gewohnt, aktuelle Zahlen im Rahmen der Entgeltverfahren aufzubereiten; beispielsweise für die Leistungen ICP-O.6 und ICP-O.7 sogar im halbjährlichen Rhythmus. Allein das Referat für den Gehörlosendienst braucht eine mehr als 3 Jahre alte Zahlengrundlage (zahlen aus 2007 für Kostenbeitrag 2010), um den im Vergleich zur Entgeltregulierung der BK2 und Bk3 geringen Betrag von 1,5 Mio. auf eine richtige Grundlage zu stellen und nimmt sehendes Auges Ungerechtigkeiten in Kauf, die sich durch die dynamische Entwicklung des Verbindungsvolumens ergeben. Vermutlich liegt die Wahrheit ganz woanders. Vielleicht hat schlicht die BNetzA bei der Ermittlung der Kosten und der Anfragen der Verbindungsvolumen bei den Unternehmen im Herbst 2009 vergessen, das Bezugsjahr zu aktualisieren. Denn die ersten Anfragen der BNetzA sollten eigentlich schon viel früher beginnen, jedoch musste erst noch die Rechtsgrundlage geschaffen werden. Darüber verging viel Zeit. Bei alledem hat man vermutlich die Aktualisierung des Bezugsjahres aus den Augen verloren. Statt nun aber diesen Fehler einzugestehen, wird auf Biegen und Brechen an der alleinigen Richtigkeitsgewähr der Zahlen aus 2007 für den Zeitraum 2010 festgehalten. Wie immer bei solchen Sachen muss nun das VG Köln urteilen. Wir werden berichten. Weitere Informationen: RA Dr. Marc Schütze, Tel.: +49 (211) schuetze@juconomy.de BGH: Keine vorzeitige Kündigung eines DSL-Anschlusses bei Umzug Der Bundesgerichtshof (BGH) hat über ein Urteil vom III ZR 57/10 informiert, welches den Fortbestand eines DSL-Vertrages trotz Umzug des Kunden zum Gegenstand hat: Der BGH hat entschieden, dass der Inhaber eines DSL-Anschlusses den Vertrag mit seinem Telekommunikationsunternehmen vor Ablauf der vereinbarten Frist nicht kündigen kann, wenn er an einen Ort umzieht, an dem seitens des Anbieters noch kein DSL verfügbar ist. Seite 10

11 Laut BGH lag dem Urteil folgender Fall zu Grunde: Der Kläger hatte mit dem beklagten Unternehmen im Mai 2007 einen Vertrag über die Bereitstellung eines DSL-Anschlusses geschlossen, mit dem er an seinem seinerzeitigen Wohnsitz Zugang zum Internet einschließlich Internettelefonie erhielt. Der Vertrag war auf die Dauer von zwei Jahren vereinbart. Im November 2007 verzog der Kläger in eine im selben Landkreis gelegene andere Gemeinde. Dort liegen keine DSL-fähigen Leitungen, so dass die Beklagte nicht in der Lage war, am neuen Wohnort einen DSL-Anschluss bereit zu stellen. Nachdem sie dem Kläger dies schriftlich mitgeteilt hatte, erklärte dieser die "Sonderkündigung" des Vertrags. Dessen ungeachtet beanspruchte die Beklagte die vereinbarte monatliche Grundgebühr weiter. Mit seiner Klage verlangte der Kläger die Feststellung, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag durch die Kündigung wirksam beendet wurde und er nicht verpflichtet ist, die geltend gemachten Monatsbeträge zu zahlen. Nach Ansicht des BGH hatte der Kläger keinen wichtigen Grund zur Kündigung gemäß 626 Abs. 1 oder 314 Abs. 1 Satz 2 BGB. Ein solcher Grund bestehe grundsätzlich nicht, wenn er aus Vorgängen hergeleitet wird, die dem Einfluss des anderen Vertragspartners entzogen sind und der Interessensphäre des Kündigenden entstammen. Der Kunde, der einen längerfristigen Vertrag über die Erbringung einer Dienstleistung abschließt, trage grundsätzlich das Risiko, diese aufgrund einer Veränderung seiner persönlichen Verhältnisse nicht mehr nutzen zu können. Dementsprechend stelle ein Umzug, etwa aus beruflichen oder familiären Gründen, prinzipiell keinen wichtigen Grund für eine Kündigung dar. Der BGH wertete auch, dass die vergleichsweise lange Laufzeit des DSL-Anschlussvertrags die wirtschaftliche "Gegenleistung" des Klägers für einen niedrigen monatlichen Grundpreis war und auch ein Vertragsschluss mit kürzerer Laufzeit oder monatlicher Kündbarkeit zu höheren Kosten möglich gewesen wäre. Zudem amortisierten sich die Investitionen des Unternehmens, das dem Kunden insbesondere die notwendige technische Ausrüstung (Router, WLAN-Stick) zur Verfügung stellte, erst innerhalb des zweiten Vertragsjahrs. Das Urteil bedeutet für die TK-Unternehmen mehr Rechtssicherheit beim Angebot von langfristigen 2-Jahres-Verträgen, welche in der Regel günstigere Konditionen und die Stellung von sog. subventionierter Hardware vorsehen. Nach den Ausführungen des BGH ist den Unternehmen aber zu empfehlen, alternativ auch Verträge mit kürzerer Laufzeit vorzusehen, damit die Kunden bewusst die Verträge anhand der Lebenssituation auswählen und über das zu tragende Laufzeitrisiko entscheiden können. Inzident klärt das Urteil des BGH auch die vereinzelt von Verbraucherschutzverbänden bestrittene generelle Frage, ob Telekommunikationsverträge mit 2 Jahren Laufzeit nach AGB-Recht wirksam sind. Nach den Ausführungen des BGH ist von der Wirksamkeit grundsätzlich auszugehen. Jedenfalls die günstigeren Konditionen und die (vergünstigte) Bereitstellung von Endgeräten stellt eine angemessene Rechtfertigung für diese Laufzeit dar. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann es aber empfehlenswert sein, alternativ Verträge mit kürzerer Laufzeit anzubieten, die im Gegenzug teurer sein könnten. Weitere Informationen: RA Dr. Peter Schmitz, Tel.: +49 (211) , schmitz@juconomy.de Seite 11

12 Die Neuvergabe von Mobilfunkfrequenzen in der Schweiz Die eidgenössische Kommunikationskommission ComCom hat am den Startschuss zur Neuvergabe von Mobilfunkfrequenzen gegeben. Hintergrund der Ausschreibung, mit der BAKOM beauftragt wurde, ist das mittelfristige Auslaufen der GSM-Konzession Ende 2013 und der UMTS- Konzessionen Ende Unter einem wird die digitale Dividende im Bereich 800 MHz ausgeschrieben. Somit soll Mobilfunkunternehmen künftig eine breite Palette an Frequenzen einheitlich zur Nutzung bis Ende 2028 zur Verfügung stehen. Die Vergabe ist nun nach den Beispielen Deutschland und Dänemark die erste in Europa, die eine einmalige und umfassende Neuordnung dessen Spektrum bewirken soll. Die Vergabe soll lt. Aussagen von ComCom transparent und nicht diskriminierend in einer Auktion erfolgen und technologieneutral sein, so dass sie auch für LTE genutzt werden können. Die frühzeitige Frequenzvergabe und die lange Nutzungsdauer von bis Ende 2028 soll den Unternehmen eine langfristige Planung ihrer Investitionen erlauben. Höchst bemerkenswert ist, dass das ganze Spektrum versteigert wird (Präsentation ; vgl. S. 3 der Präsentation; Big Bang-Auktion ). Auf dieser Art soll sichergestellt werden, dass der Markt (und nicht Regulierung) den Wert der Frequenzen und den Umfang der Konzessionen bestimmt. Ziel von ComCom/BAKOM ist, dass der Betreiber die jenige Frequenzausstattung erwirbt, die seinem Geschäftsmodell am besten entspricht. Die Gleichbehandlung aller Bewerber erfolgt durch Spectrum Caps, die den Frequenzerwerb begrenzen. Ein gemeinsamer Infrastrukturausbau soll künftig möglich sein, wobei ComCom allerdings wohl kein Positionspapier, wie seinerzeit in Österreich, plant, sondern konkrete Projekte wettbewerbsrechtlich prüfen möchte. Der Zeitplan erscheint äußerst straff: Die Bewerbungen sollen bis zum abgegeben werden, bis April 2011 erfolgt die Entscheidung über die Zulassung zur Auktion. Die Auktion selbst findet im Mai/Juni 2011 statt und die Konzessionserteilung durch ComCom soll im August 2011 abgeschlossen sein. Zur Vermeidung der Verdrängung von bestehenden Betreibern soll es keinen Erwerb des gesamten 900 MHz-Spektrum durch einen Betreiber geben. Bestehende UMTS-Betreiber können UMTS- Ausstattung im Umfang der heutigen Ausstattung erwerben (im Bereich 2100 MHz Band). Kein Anbieter kann allein den größten Teil des GSM-Spektrums erwerben. Die Wahl des Combinatorial Clock Auction Systems soll die Risken des Bieters minimieren, eine ihm nicht konvenierende Frequenzausstattung zu erhalten und schließt das strategische Bieten nach Meinung von ComCom weitgehend aus, weil das Auktionsformat zur Offenlegung der Bietbereitschaft führe. In der Präsentationsunterlage ist die Blockbildung im Detail dargelegt (vgl. dort S. 19). Die Nutzungsauflagen erscheinen eher gering. Für Frequenzen <1 GHz ist eine 50 %-ige POP- Coverage geschuldet, für Frequenzen über 1 GHz FDD eine 25 %-ige POP-Coverage. Ansonsten besteht für die Betreiber Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Versorgung und der Qualität. Seite 12

13 In bestehende Frequenznutzungsrechte wird durch die geplanten Maßnahmen nicht eingegriffen, die Nutzungsdauer beginnt bei den derzeit bereits vergebenen Frequenzen im Bereich 900 MHz, 1800 MHz und UMTS 2100 MHz, erst ab dem Ablauf der derzeit bestehenden Frequenznutzungsrechte. Die in der Schweiz geplanten Maßnahmen sind im vergleich für Österreich, wo solches nicht geplant zu sein scheint, jedenfalls interessant. Im Zusammenhang mit dem für eine künftige Konsultation geplanten Positionspapier zum Thema Infrastructure Sharing der RTR wird sicher auch der geplante Schweizer Weg intensiv in die Diskussion einfließen. Weitere Informationen: RA MMag. Ewald Lichtenberger, Wien, Tel: , lichtenberger@juconomy.at Termine Mündliche Verhandlung wg. Antrag der Telekom Deutschland GmbH auf Genehmigung der Entgelte für Telekom-B.2 Ursprung Breitbandanschluss, Az: BK 3 10/108 (findet wahrscheinlich wegen Verzicht nicht statt) Ort: Bundesnetzagentur Bonn Internet: mmern/terminederbeschlusskammern/text_zu_den_termine_node.html Mündliche Verhandlung wg. Antrag der Telekom Deutschland GmbH auf Genehmigung der einzelvertragsbezogenen Entgelte für den Zugang zur TAL; hier: für den Zeitraum vom bis , Az.: BK Ort: Bundesnetzagentur Bonn Internet: mmern/terminederbeschlusskammern/text_zu_den_termine_node.html Mündliche Verhandlung wg. Antrag der Telekom Deutschland GmbH auf Genehmigung der Entgelte für den Zugang zur Endleitung ("Inhouse-Verkabelung"), Az.: BK Ort: Bundesnetzagentur Bonn Internet: mmern/terminederbeschlusskammern/text_zu_den_termine_node.html Mündliche Verhandldung wg. Standardangebot für IP-Bitstream Access 2010 der Telekom Deutschland GmbH, hier: Überprüfungsverfahren gemäß 23 Abs. 3 und 4 TKG, Az.: BK Ort: Internet: Bundesnetzagentur Bonn mmern/terminederbeschlusskammern/text_zu_den_termine_node.html Seite 13

14 Impressum JUCONOMY Rechtsanwälte Graf-Recke-Straße 82, D Düsseldorf Tel: ++49-(0) , Fax: ++49-(0) und JUCONOMY Rechtsanwälte Wollzeile 17, A-1010 Wien Tel: , Fax: newsletter@juconomy.de und newsletter@juconomy.at; URL: und Die am Standort Düsseldorf tätigen anwaltlichen Berufsträger von JUCONOMY Rechtsanwälte sind Mitglieder der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf. Sie sind durch den Präsidenten des Landgerichts Düsseldorf bzw. durch die Rechtsanwaltskammer Düsseldorf als Rechtsanwälte zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufes in der Bundesrepublik Deutschland zugelassen. Sie unterliegen berufsrechtlichen Regelungen, deren Einhaltung von der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf überwacht wird. Zu den berufsrechtlichen Regelungen gehören u. a. die Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG), die Berufsordnung der Rechtsanwälte (BORA), die Berufsregeln der Rechtsanwälte der Europäischen Gemeinschaft, das Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland (EuRAG) sowie die Fachanwaltsordnung (FAO), deren Texte u. a. auf der Homepage der Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) abgerufen werden können. Die am Standort Wien tätigen anwaltlichen Berufsträger von JUCONOMY Rechtsanwälte sind Mitglieder der Rechtsanwaltskammer Wien. Sie unterliegen den standesrechtlichen Pflichten für Rechtsanwälte, die in der Rechtsanwaltsordnung und dem Disziplinarstatut festgelegt sind. Berufsrechtliche Aufsichtsbehörde ist die Rechtsanwaltskammer Wien. Die geltenden berufsrechtlichen Regelungen finden Sie unter Trotz gewissenhafter Bearbeitung aller Beiträge wird für deren Inhalt keine Haftung übernommen. Seite 14