Rechtskraft gegen den siegreichen Kläger? - BGHZ 135, 178; BGH, NJW 1997, 3019 *

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1 Brötel: Rechtskraft gegen den siegreichen Kläger? - BGHZ 135, 178; BGH, NJW 1997, 3019 JuS 2003 Heft Rechtskraft gegen den siegreichen Kläger? - BGHZ 135, 178; BGH, NJW 1997, 3019 * Bürgermeister Dr. Achim Brötel, Buchen Im ersten Fall begehrt der Kläger (K) von der Beklagten (B), bei der er eine Versicherung für seinen Mercedes Benz 300 SL R (Roadster) unterhält, zusätzliche Entschädigungsleistungen aus einem Vorfall, der sich am ereignet haben soll. An diesem Tag sei das Fahrzeug (Baujahr: 1959, Zeitwert: mehr als DM) bei einem Einbruch in sein verschlossenes Tiefgaragenabteil vollkommen ausgeplündert worden. Nachdem B außergerichtlich bereits eine Abschlagszahlung von DM geleistet hatte, machte K im Vorprozess zunächst weitere ,97 DM für notwendige Wiederherstellungsarbeiten geltend. Dieses Begehren hatte in vollem Umfang Erfolg. Mit seiner neuerlichen Klage erstrebt K jetzt die Verurteilung der B zur Zahlung von nochmals ,63 DM. K trägt hierzu vor, er habe die Restaurierungsarbeiten nach Abschluss des ersten Rechtsstreits noch fortsetzen und dazu eine Reihe weiterer Ersatzteile beschaffen müssen. B hält dem entgegen, dass K seinen Anspruch auf Kasko- Entschädigung bereits im Vorprozess eingeklagt habe. Da die damals erhobene Klage weder als Teilklage gekennzeichnet gewesen noch eine solche Beschränkung aus der Zusammenstellung der Schadensposten erkennbar gewesen sei, greife jetzt die Einrede der Rechtskraft durch. Im zweiten Fall nimmt K, der früher Eigentümer eines landwirtschaftlichen Anwesens war, den B auf Schadensersatz mit der Behauptung in Anspruch, dieser habe ihn vorsätzlich und sittenwidrig um Haus und Hof gebracht. Im Vorprozess hatte das Begehren des K in voller Höhe von rund 2,2 Millionen DM Erfolg. In diesem Betrag war u.a. der Verlust des Viehbestandes (48000 DM) und einzelner Maschinen ( DM) enthalten. Mit seiner neuerlichen Klage macht K auch hier weiteren Schadensersatz geltend. Begründet wird das damit, dass der Viehbestand und die Maschinen über die bereits zuerkannten Beträge hinaus in Wirklichkeit mehr wert gewesen seien. LG und OLG haben die Klagen jeweils als unzulässig abgewiesen. Die Revisionen der Kläger führten in beiden Fällen zur Aufhebung und Zurückverweisung an das Berufungsgericht. I. Einleitung Wer nicht viel für alte Autos oder landwirtschaftliches Inventar übrig hat, wird an den beiden Fällen auf den ersten Blick vielleicht wenig oder gar nichts Spektakuläres entdecken. Und doch: Der erste Anschein trügt. Bei näherem Hinsehen führt das Begehren der Kläger, die nach einem jeweils siegreichen Auftaktprozess jetzt plötzlich noch einmal einen Nachschlag wollen, nämlich zu einem der umstrittensten prozessualen Probleme. Die Rede ist vom Umfang der Rechtskraft des Urteils über eine so genannte verdeckte Teilklage. Worum geht es dabei im Einzelnen? Die materielle Rechtskraft schließt jede neue Verhandlung und Entscheidung über denselben Streitgegenstand aus. Gleichwohl erhobene Klagen sind deshalb als unzulässig abzuweisen 1. Nach 322 I ZPO sind Urteile der Rechtskraft aber nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. Im Folgeprozess kommt es somit entscheidend darauf an, wie weit die Rechtskraft eines früheren Urteils reicht. Die Antwort auf diese Frage ergibt sich aus dem Tenor, zu dessen Auslegung Tatbestand und Entscheidungsgründe, sowie erforderlichenfalls auch der dort in Bezug genommene Parteivortrag heranzuziehen sind 2. Dem Kläger bleibt es wegen der Dispositionsmaxime selbstverständlich unbenommen, zunächst nur einen Teil seines Anspruchs gerichtlich geltend zu machen. Das kann er so tun, dass er für alle Beteiligten erkennbar zum Ausdruck bringt, vorerst nur einen Teilbetrag einklagen und sich darüber hinausgehende Nachforderungen vorbehalten zu wollen. In diesem Fall spricht man von einer offenen Teilklage. Genauso ist es umgekehrt aber auch denkbar, dass sich der Kläger aus bestimmten Gründen nicht gleich in die Karten schauen lassen will. Was aus seiner Sicht tatsächlich nur als Teilklage gedacht ist, wird dann nach außen hin gerade nicht als solche kenntlich gemacht. Diese Konstellation bezeichnet man als verdeckte Teilklage. Zwischen beiden Alternativen kann der Kläger frei wählen. Lediglich für Klagen auf künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen, in der Praxis also vor allem für Unterhaltsprozesse, verlangt die Rechtsprechung im Hinblick auf die Sonderregelung des 323 ZPO für spätere Nachforderungen stets einen ausdrücklichen oder zumindest Brötel: Rechtskraft gegen den siegreichen Kläger? - BGHZ 135, 178; BGH, NJW 1997, 3019 JuS 2003 Heft erkennbaren Vorbehalt 3. Dort kann es deshalb schon vom Ansatz her gar keine verdeckten Teilklagen geben. Wird einer Teilklage stattgegeben, stellt sich im Folgeprozess zwangsläufig die Frage, welche Konsequenzen das für

2 die Zulässigkeit der neuen Klage hat. Erfasst die Rechtskraft des Ersturteils nur den tatsächlich bereits geltend gemachten Anspruch, so dass spätere Nachforderungen ohne weiteres möglich bleiben? Spielt es eine Rolle, ob die Teilklage offen oder verdeckt erhoben war? Und weiter: Wie ist es mit denjenigen Fällen, in denen eine (offene oder verdeckte) Teilklage aus materiell-rechtlichen Gründen abgewiesen wurde? Ist dort einer Nachforderungsklage nicht schon von vornherein jegliche Basis entzogen, weil damit zugleich der gesamte Anspruch dem Grunde nach verneint ist? Diese und andere Fragen sollen im Folgenden näher untersucht werden. Dabei wird es zunächst darum gehen, im Sinne einer Bestandsaufnahme den bisherigen Meinungsstand zur Reichweite der materiellen Rechtskraft bei der Teilklage umfassend darzustellen (II) und die Entscheidungen des BGH in dieses System einzuordnen (III). Auf der so geschaffenen Grundlage kann dann der Versuch unternommen werden, im Rahmen einer eigenen Würdigung Antworten zu entwickeln, die über den vorliegenden Fall hinausreichen (IV). II. Bestandsaufnahme: Der bisherige Meinungsstand zur Reichweite der materiellen Rechtskraft bei der Teilklage 1. Obsiegendes Urteil im Vorprozess a) Offene Teilklage. Macht der Kläger zunächst erkennbar lediglich einen Teil seines Anspruchs geltend, erfasst die Rechtskraft des Urteils nach h.m. auch nur diesen Teil. Der nicht eingeklagte Rest oder andere Ansprüche aus demselben Sachverhalt werden hiervon nicht berührt, selbst wenn sich das Urteil darüber auslässt. Das gilt jedenfalls dann, wenn einer offenen Teilklage stattgegeben wurde 4. Die Rechtskraft steht deshalb der späteren Geltendmachung einer Nachforderung insoweit nicht entgegen. b) Verdeckte Teilklage. Ob dieselben Grundsätze auch gelten, wenn der Kläger im Vorprozess eine verdeckte Teilklage erhoben hatte, lässt sich schon nicht mehr so eindeutig beantworten. Das RG ist zunächst wohl eher davon ausgegangen, dass dann eine spätere Nachforderung nicht mehr in Betracht kommt, weil ihr im Folgeprozess jede rechtliche Stütze fehle 5. Bereits wenig später findet sich allerdings auch die Feststellung, dass der Kläger durch keine Gesetzesvorschrift genötigt sei, seinen gesamten Schaden gleichzeitig in demselben Prozess einzufordern; klage er zunächst nur einen Teil der ihm in Wirklichkeit zustehenden Entschädigungsforderung ein, so verbleibe ihm auch ohne ausdrücklichen Vorbehalt das Recht, den noch übrigen Teil mit einer anderweitigen Klage geltend zu machen 6. Diesen Standpunkt hat das RG später noch mehrfach bekräftigt 7. Der BGH ist dem zunächst ebenfalls gefolgt. In der Trümmergrundstück -Entscheidung wird hierzu klipp und klar festgestellt, der Kläger brauche bei der Geltendmachung eines bezifferten Anspruchs grundsätzlich nicht zu erklären, dass er sich darüber hinausgehende Ansprüche vorbehalte; das ergebe sich schon aus dem Grundsatz, dass die Rechtskraft nur den im Prozess geltend gemachten Anspruch ergreife 8. Später ist die Frage der Rechtskrafterstreckung bei verdeckten Teilklagen zwar noch mehrfach aufgeworfen, aber stets offen gelassen worden 9. Bei den Instanzgerichten sind die Meinungen geteilt 10. In der Literatur haben sich bei der verdeckten Teilklage vor allem ältere Stimmen für eine Rechtskrafterstreckung ausgesprochen. So hat etwa Pagenstecher bereits 1925 die Auffassung vertreten, dass das Gericht immer dann, wenn sich aus Tatbestand und Entscheidungsgründen eines Urteils nichts Gegenteiliges ergebe, den ganzen Anspruch ( nicht mehr und nicht weniger ) habe feststellen wollen, so dass für eine spätere Nachforderung kein Raum mehr sei 11. Hingewiesen wird insofern auch auf die prozessuale Waffengleichheit, die verletzt sei, wenn die Rechtskraft nur zu Gunsten des siegreichen Klägers wirke, der Beklagte aber stets mit Nachforderungen rechnen müsse, ohne dem durch Erhebung einer negativen Feststellungswiderklage vorbeugen zu können 12. Schließlich spreche der Gesichtspunkt der Prozessökonomie für eine Erledigung des gesamten Anspruchs in einem Verfahren 13. Gerade im neueren Schrifttum mehren sich aber wieder diejenigen Stimmen, die auch bei der (erfolgreichen) verdeckten Teilklage jede Form der Rechtskrafterstreckung ablehnen 14. Brötel: Rechtskraft gegen den siegreichen Kläger? - BGHZ 135, 178; BGH, NJW 1997, 3019 JuS 2003 Heft Klageabweisung im Vorprozess aus materiell-rechtlichen Gründen a) Offene Teilklage. Das RG ist auch in Fällen der Klageabweisung aus materiell-rechtlichen Gründen von einer generellen Beschränkung des Rechtskraftumfangs auf den eingeklagten Teil ausgegangen. Begründet wurde das vor allem unter Hinweis auf 322 II ZPO, demzufolge die Rechtskraft nicht so weit reiche wie die Folgerichtigkeit der Entscheidungsgründe 15. Ähnlich hat sich auch der BGH geäußert: Dass die Rechtskraft eines Urteils nur den Teil ergreife, der Gegenstand der Teilklage ist, gelte selbst dann, wenn der Anspruchsgrund generell für den gesamten Anspruch erörtert und verneint worden sei, weil die vorgreiflichen Rechtsverhältnisse nicht in Rechtskraft erwüchsen 16. Im Gegensatz hierzu wird in der Literatur bei der abgewiesenen Teilklage eine Rechtskrafterstreckung überwiegend

3 bejaht. Diese Auffassung knüpft jedoch nicht an 322 II ZPO, sondern vielmehr an 322 I ZPO an: Da das klageabweisende Urteil notwendigerweise über den Anspruch im Ganzen entscheide, liege in der Rechtskrafterstreckung nichts anderes als die konsequente Anwendung des 322 I ZPO 17. Unumstritten ist das allerdings nicht. Obwohl die Abweisung einer offenen Teilklage als unbegründet die Prüfung des gesamten Anspruchs nach Grund und Höhe voraussetzt, ließe sich nämlich ebenso argumentieren, dass zwar die Prüfungspflicht des Gerichts über den Prüfungsgegenstand hinausgehe, aber trotzdem nur der geltend gemachte (Teil-)Anspruch zur Entscheidung unterbreitet werde und deshalb auch allein Gegenstand der Rechtskraft sei 18. b) Verdeckte Teilklage. War die abgewiesene Teilklage nicht als solche erkennbar, spitzt sich die Problematik noch weiter zu. In diesem Fall, den der BGH bislang noch nicht zu entscheiden hatte, wird in der Literatur überwiegend eine Rechtskrafterstreckung angenommen, weil in der abweisenden Entscheidung mangels ziffernmäßiger Beschränkung des Anspruchs zugleich die Feststellung liege, dass dem Kläger auch nicht mehr als beantragt zustehe 19. Die Mehrforderung sei zwar nicht Streitgegenstand gewesen, die Rechtskraft erstrecke sich aber dennoch auf sie: Dass dem Kläger noch mehr zustehen solle, sei nämlich das genaue unvereinbare Gegenteil der getroffenen Feststellung, wonach ihm gerade nichts oder eben nicht so viel wie beantragt zustehe 20. III. Die Entscheidungen des BGH Der IV. Zivilsenat des BGH geht in der ersten Entscheidung zwar wie das OLG von einer verdeckten Teilklage aus, zieht daraus aber andere Schlussfolgerungen: Auch in diesem Falle soll es demnach uneingeschränkt dabei bleiben, dass die Rechtskraft des Urteils nur den im Prozess geltend gemachten Anspruch ergreift, der gem. 308 ZPO durch den Klageantrag beschränkt werde 21. Grundsätzlich brauche ein Kläger, der einen bezifferten Anspruch geltend macht, weder aus prozessualen noch aus materiell-rechtlichen Gründen zu erklären, dass er sich darüber hinausgehende Ansprüche vorbehalte 22. Die Rechtskraft eines Urteils erstrecke sich nicht auf den nicht eingeklagten Rest eines teilbaren Anspruchs oder auf andere Ansprüche aus dem gleichen Sachverhalt, selbst wenn sich das Urteil darüber auslasse 23. War die bei der verdeckten Teilklage zuletzt stets offen gelassene Frage damit an sich schon beantwortet, hat der VI. Zivilsenat des BGH die neue Linie wenig später im zweiten Fall noch einmal bekräftigt. Das OLG hatte auch hier die Nachforderungsklage für unzulässig gehalten, weil sie einen Anspruch betreffe, über den schon rechtskräftig entschieden worden sei. Der BGH 24 sieht das jedoch wiederum anders: Da die materielle Rechtskraft eines Urteils gem. 322 I ZPO den durch die Klage erhobenen Anspruch betreffe, könne sie nicht über das prozessuale Begehren des Klägers hinausgehen, das den Streitgegenstand bestimme 25. Streitgegenstand eines beziffert geltend gemachten Schadensersatzanspruchs sei aber weder der dem Kläger jeweils entstandene Schaden schlechthin, noch seien es in der Regel eine oder mehrere Schadenspositionen als solche 26. Sofern über einen bezifferten Klageantrag entschieden worden sei, erfasse die Rechtskraft den geltend gemachten Anspruch auch nur in dieser Höhe. Des Vorbehalts eines weitergehenden, nicht zum Streitgegenstand gemachten Anspruchs bedürfe es dabei nicht, da dieser schon im Hinblick auf 308 I ZPO gar nicht der Entscheidung des Gerichts unterliege 27. IV. Eigene Würdigung Die beiden Entscheidungen betreffen jeweils Fälle, bei denen im Vorprozess einer verdeckten Teilklage stattgegeben worden war. Dass der BGH in diesen Konstellationen eine Rechtskraft gegen den zunächst siegreichen Kläger verneint, ist sowohl vom Ergebnis her folgerichtig wie auch in der Begründung überzeugend 28. Durch das klare Bekenntnis zur Beschränkung der Rechtskraft auf den konkreten Streitgegenstand kann die Situation nunmehr jedenfalls dann als geklärt angesehen werden, wenn der Kläger im Vorprozess obsiegt hat (1). Unentschieden bleibt hingegen nach wie vor, was gelten soll, wenn die verdeckte Teilklage aus materiell-rechtlichen Gründen abgewiesen worden war. Auch insoweit können jedoch letztlich Brötel: Rechtskraft gegen den siegreichen Kläger? - BGHZ 135, 178; BGH, NJW 1997, 3019 JuS 2003 Heft keine anderen Grundsätze zur Anwendung kommen, weil einem Kläger von Rechts wegen nichts abgesprochen werden kann, was ihm in diesem Verfahren nicht auch positiv zugesprochen werden könnte (2). Das Phänomen der verdeckten Teilklage erscheint somit letztlich gar nicht primär als Problem der Rechtskraft. Sämtliche Fragen lassen sich vielmehr allein auf der Ebene des materiellen Rechts beantworten (3). 1. Obsiegendes Urteil im Vorprozess Betrachtet man die historische Entwicklung der Rechtsprechung, so stellen die neuen Entscheidungen des BGH keine Wende, sondern eine konsequente Fortführung der bisherigen Linie dar. Schon das RG war nämlich davon ausgegangen, dass der Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache nur dann

4 durchgreift, wenn der Kläger seine auf denselben Rechtsgrund gestützten Ansprüche bereits in einem Vorprozess geltend gemacht hatte, mit ihnen aber rechtskräftig unterlegen war. Als zwingende Voraussetzung hierfür galt, dass der Anspruch entweder aberkannt war oder zumindest aus dem Urteil hervorging, dass das Gericht mit dem zugesprochenen Betrag den ganzen Schaden als gedeckt ansah 29. Interessant ist dabei jedoch, dass einem etwaigen Nachforderungsvorbehalt gar keine entscheidende Bedeutung für den Folgeprozess beigemessen wurde. Statt dessen fragte das RG vielmehr gerade umgekehrt danach, ob der Kläger durch eine ausdrückliche Erklärung oder zumindest stillschweigend zu erkennen gegeben habe, dass er bei Erfüllung des eingeklagten Anspruchs vollständig abgefunden sei, also auf jede weitere Nachforderung verzichten wolle 30. Ungeachtet dessen können aus der Rechtsprechung des RG zur verdeckten Teilklage aber nur mit großer Vorsicht irgendwelche verallgemeinerungsfähigen Schlüsse gezogen werden, weil es sich ganz überwiegend um besonders gelagerte Fallgestaltungen vor dem Hintergrund einer rapiden inflationsbedingten Geldentwertung gehandelt hat 31. Die frühen Entscheidungen des BGH reißen das Problem zwar an, sind aber sichtlich darum bemüht, eine Festlegung in die eine oder andere Richtung zu vermeiden. So ging der III. Zivilsenat im Trümmergrundstück - Fall zwar grundsätzlich davon aus, dass keine Rechtskrafterstreckung eintritt, entschied dann aber wegen der angeblichen Besonderheiten des geltend gemachten Anspruchs im Ergebnis doch anders 32. Dabei kann man sich schon fragen, ob im konkreten Fall überhaupt eine verdeckte Teilklage vorlag, nachdem der Kläger im Vorprozess erklärt hatte, dass er den Wiederaufbau der Stadt nicht erschweren wolle und daher von der ihm zustehenden höheren Entschädigung nur diesen Betrag verlange 33. Ganz ähnlich stellte sich die Situation in der Mindestzinsen -Entscheidung 34 dar: Dort hatte der Kläger im Vorprozess vorgetragen, er habe für einen Bankkredit während der gesamten Laufzeit des Verzugs mindestens 9% Zinsen zahlen müssen, später aber behauptet, dass es bis zu 17% gewesen seien. Nach Auffassung des BGH soll die frühere Erklärung so zu verstehen sein, dass er zwar mehr verlangen könne, aber das nicht wolle. Bei einer solchen Deutung dürfte es sich wohl ebenfalls eher um eine offene als um eine verdeckte Teilklage gehandelt haben 35. In den beiden Zugewinnausgleich -Fällen 36 ging der BGH sogar explizit von offenen Teilklagen aus, wodurch eine Stellungnahme zum Rechtskraftumfang bei der verdeckten Teilklage entbehrlich wurde. Jedenfalls in der Stahlspundwand -Entscheidung hätte allerdings durchaus Veranlassung bestanden, Farbe zu bekennen: Obwohl der V. Zivilsenat selbst eine verdeckte Teilklage annahm, hielt er am Ende aber dennoch auch hier eine Stellungnahme für entbehrlich, weil der Kläger im Vorprozess ein ohne weiteres teilbares Beseitigungsverlangen in bestimmter Weise eingeschränkt habe 37. So blieb es letztlich doch dem IV. und dem VI. Zivilsenat des BGH vorbehalten, den Kreis wieder zu schließen: Macht der Kläger zunächst nur einen Teilanspruch geltend, erstreckt sich die Rechtskraft nicht etwa auch auf den gar nicht eingeklagten Rest oder andere Ansprüche aus demselben Sachverhalt, selbst wenn sich das Urteil darüber auslässt. Was auf den ersten Blick verblüffend einfach aussieht, erweist sich bei genauerem Hinsehen auch in der Sache als geradezu zwingend, weil nur so Lösungen zu erzielen sind, die den Vorgaben der 308 I und 322 I ZPO genügen. Im Hinblick auf seine Dispositionsfreiheit kann der Kläger jeden beliebig großen Teil seines Anspruchs separat gerichtlich geltend machen. Daraus allein lässt sich weder eine inzidente Anspruchsbeschränkung, noch eine Repräsentationswirkung für den nicht eingeklagten Rest ableiten 38. Auch bloße Gründe der Prozessökonomie vermögen dem Kläger die Dispositionsbefugnis nicht zu nehmen 39. Eher wäre sogar umgekehrt bei einer Rechtskrafterstreckung zu befürchten, dass dann bereits im ersten Prozess vorsorglicher Streit über weitere Beträge heraufbeschworen würde, zu dem es sonst vielleicht gar nicht käme 40. Gegen eine Rechtskrafterstreckung spricht im Übrigen auch das Zusammenspiel der beiden Absätze des 322 ZPO. Nach 322 II ZPO ist die Entscheidung über eine vom Beklagten zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nur bis zur Höhe des Betrags, für den die Aufrechnung geltend gemacht wird, der Rechtskraft fähig. Der über die Klageforderung hinausgehende Teil der Gegenforderung Brötel: Rechtskraft gegen den siegreichen Kläger? - BGHZ 135, 178; BGH, NJW 1997, 3019 JuS 2003 Heft ist für die Entscheidung nicht von Belang und deshalb auch nicht Gegenstand der Rechtskraft. Hinsichtlich des klägerischen Anspruchs kann dann aber im Rahmen des 322 I ZPO auch nur das in Rechtskraft erwachsen, was tatsächlich im Klageantrag geltend gemacht wird. Oder anders: Was nicht zur Entscheidung des Erstgerichts gestellt wurde, ist damit auch mittelbar weder zu- noch aberkannt 41. Diesen Grundsatz, dessen Kernaussage sich jetzt auch der BGH zu eigen macht, hat das RG bereits vor über 100 Jahren aufgestellt 42. Wollte man hingegen bei der verdeckten Teilklage die Rechtskraft auch auf den gar nicht eingeklagten Rest des Anspruchs erstrecken, würde das letztlich zu dem ungereimten Ergebnis führen, dass dann das Verlustrisiko des Klägers von vornherein höher wäre als seine Gewinnchance 43. Der Gesichtspunkt der Ausgewogenheit der prozessualen Chancen verbietet es insofern nicht etwa, sondern verlangt es umgekehrt geradezu, dass dem Kläger in einem Verfahren keine Rechte aberkannt werden können, die ihm im selben Verfahren wegen 308 I ZPO nicht auch rechtskräftig zugesprochen werden könnten 44. Eine Rechtskraftwirkung gegen den siegreichen Kläger 45 ließe sich schließlich auch nicht mit den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers in Einklang bringen. Aus der Entstehungsgeschichte des 322 ZPO

5 ergibt sich nämlich, dass ein Urteil nicht weiter gehen kann, als die Absicht der Parteien gegangen ist, und keine Folgen erzeugen darf, deren sich die Parteien im Laufe des Prozesses gar nicht bewusst geworden sind 46. Dass dem Beklagten bei der verdeckten Teilklage in der Tat die Möglichkeit genommen ist, etwaigen Nachforderungsansprüchen zuvorzukommen, weil für eine negative Feststellungswiderklage kein Rechtsschutzinteresse besteht, solange sich der Kläger keiner weiteren Forderung berühmt 47, steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Insbesondere wird man auch aus der neuen Rechtsprechung des BGH nicht etwa den Schluss ziehen können, dass künftig - sozusagen als Äquivalent für die verneinte Rechtskrafterstreckung - derartige Feststellungswiderklagen des Beklagten unter erleichterten Voraussetzungen oder gar generell als zulässig zu erachten wären 48. Eines solchen Schutzes für den Beklagten bedarf es vielmehr gar nicht. Da sich die Rechtskraft eines Urteils bei der Geltendmachung von Teilansprüchen nur auf diesen Teil erstreckt und deshalb für die weitere Frage, ob dem Kläger mehr oder noch andere Ansprüche aus demselben Sachverhalt zustehen, nicht vorgreiflich ist 49, bleibt es dem Beklagten nämlich unbenommen, sich hiergegen durch materiell-rechtliche Einwendungen zu verteidigen. Dementsprechend ist das Gericht auch nicht gehindert, eine neue Klage über weitere Teilforderungen abweichend von der ersten Entscheidung zu beurteilen und nunmehr ganz oder teilweise abzuweisen Klageabweisung im Vorprozess aus materiell-rechtlichen Gründen Noch immer nicht höchstrichterlich geklärt ist hingegen die Konstellation, in der eine verdeckte Teilklage im Vorprozess aus materiell-rechtlichen Erwägungen als unbegründet abgewiesen wurde. Insofern stellt sich aber schon die Frage, ob hierfür nicht eigentlich zwangsläufig dieselben Grundsätze gelten müssen. Auch bei der Abweisung einer verdeckten Teilklage könnte die Rechtskrafterstreckung auf den gar nicht eingeklagten Rest nämlich wohl nur mit der Identität des Streitgegenstandes begründet werden. Eine solche Identität liegt jedoch im Falle der rechtskräftigen Verneinung eines zunächst quantitativ bestimmt geltend gemachten Anspruchs mit Blick auf die spätere Geltendmachung weiterer Teile desselben Anspruchs genauso wenig vor wie im Falle rechtskräftiger Zuerkennung 51. Dass die Abweisung einer (offenen) Teilklage als unbegründet logischerweise die Prüfung des gesamten Anspruchs nach Grund und Höhe voraussetzt, steht dem nicht entgegen: Insoweit geht zwar die Prüfungspflicht des Gerichts über den Prüfungsgegenstand hinaus; zur Entscheidung unterbreitet und deshalb allein von der Rechtskraft erfasst ist aber trotzdem nur der konkrete Streitgegenstand 52. Für die verdeckte Teilklage kann nichts anderes gelten. Dass insofern auch von einer mittelbaren Aberkennung des nicht geltend gemachten Teils keine Rede sein kann, zeigt sich im Übrigen schon daran, dass das Gericht wegen der fehlenden Offenlegung der Teilklage im Normalfall noch nicht einmal Veranlassung hat, sich zu etwaigen weiteren Teilen des Anspruchs überhaupt Gedanken zu machen. Prüfungspflicht und Prüfungsgegenstand werden sich deshalb bei der verdeckten Teilklage regelmäßig decken. Wird eine solche Teilklage im Vorprozess als unbegründet abgewiesen, tritt deshalb erst recht keine Erstreckung der Rechtskraft auf die nicht vorbehaltenen weiteren Teile desselben Anspruchs ein 53. Spätere Nachforderungsklagen bleiben vielmehr auch hier zulässig. 3. Die Alternative: Kein prozessualer, sondern ein rein materiell-rechtlicher Lösungsansatz Scheitert die Zulässigkeit einer späteren Nachforderungsklage somit nicht am Einwand der Rechtskraft, kann die verdeckte Teilklage im Folgeprozess aber statt dessen möglicherweise zu materiell-rechtlichen Einwänden führen. Dabei bestünde jedoch insofern ein gravierender Unterschied zur Rechtskrafterstreckung, weil es dann zu einer Klageabweisung als unbegründet, nicht aber schon als unzulässig kommen müsste. Denkbar wäre vor allem ein konkludenter Verzicht ( 397 BGB) des Klägers, der in der nur teilweisen Geltendmachung seiner Forderung im Vorprozess liegen und vom Beklagten auch stillschweigend angenommen werden kann. Ob das Verhalten der Parteien tatsächlich als Abschluss eines einvernehmlichen Erlassvertrages gewertet Brötel: Rechtskraft gegen den siegreichen Kläger? - BGHZ 135, 178; BGH, NJW 1997, 3019 JuS 2003 Heft werden kann, hängt allerdings von den Umständen des Einzelfalles ab. Im Zweifel wird ein Erlass eher nicht anzunehmen sein 54. Hierfür bedarf es vielmehr stets konkreter Anhaltspunkte, die das Zustandekommen eines solchen Vertrages objektiv zu belegen vermögen. Die Rechtsprechung war dabei teilweise aber erstaunlich großzügig 55. So hat der BGH schon die schlichte Erklärung des Klägers, er habe den verlangten Betrag mit mindestens 9% verzinsen müssen, ohne weiteres als Verzicht hinsichtlich etwaiger darüber hinausgehender Zinsansprüche behandelt 56. Die bloße Erhebung einer - noch dazu verdeckten - Teilklage reicht für einen Verzicht aber ebenso wenig aus 57 wie die nicht weiter kommentierte Angabe des Klägers, dass der geltend gemachte Betrag sein Schaden sei 58, die nachfolgende Reduzierung einer ursprünglich höheren Klageforderung 59, die vorbehaltlose spätere Annahme der Urteilssumme 60 oder eine zeitliche Verzögerung bei der Geltendmachung der Restforderung 61. Da es die Dispositionsmaxime dem Kläger gerade erlaubt, zunächst nur einen Teil seiner Forderung geltend zu machen, kann ihm deshalb allein später auch nicht die Durchführung eines Nachprozesses

6 versagt werden 62. Auch in subjektiver Hinsicht ist ein Wille zum Verzicht grundsätzlich nicht zu vermuten. An die Annahme eines stillschweigenden Erlassvertrages sind deshalb strenge Anforderungen zu stellen 63. Das gilt erst recht, wenn dem Kläger selbst die entsprechenden Forderungen im Vorprozess noch gar nicht bekannt waren 64. Der Kläger muss insofern durch eine ausdrückliche Erklärung oder auf andere Weise deutlich zu erkennen gegeben haben, dass er bei Erfüllung des eingeklagten Anspruchs vollständig abgefunden sein und auf jede weitere Nachforderung verzichten wolle 65. Nicht für die Ermöglichung einer späteren Nachforderung, sondern gerade umgekehrt für den materiell-rechtlichen Verzicht hierauf bedarf es deshalb entsprechender Anhaltspunkte im prozessualen Vortrag des Klägers. Statt dessen wäre vielleicht aber daran zu denken, dass dem Kläger im Folgeprozess der Einwand der Verwirkung ( 242 BGB) entgegengehalten werden kann 66. Dabei handelt es sich jedoch ebenfalls um einen Ausnahmetatbestand, für den konkrete Anhaltspunkte vorhanden sein müssen. Verwirkt ist ein Recht erst dann, wenn es illoyal verspätet geltend gemacht wird und zu dem Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr erheben 67. Dabei kann es entscheidend auf die Art des Anspruchs, die sonstigen Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien oder die Frage ankommen, wieweit der Beklagte sich darauf eingerichtet hat, dass er mit weiteren Forderungen nicht mehr belastet werde 68. Die schlichte Erhebung einer verdeckten Teilklage oder die vorbehaltlose Annahme des im Vorprozess zuerkannten Betrages reicht aber jedenfalls allein nicht aus. V. Ergebnis Hat der Kläger zunächst eine verdeckte Teilklage erhoben, steht einer späteren Nachforderung nicht der Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache entgegen. Das gilt sowohl dann, wenn das Gericht die verdeckte Teilklage im Erstprozess als begründet erachtet hat, wie auch im umgekehrten Fall, dass es zu einer Klageabweisung als unbegründet gekommen ist. Der Beklagte ist auch ohne die Möglichkeit zur vorsorglichen Erhebung einer negativen Feststellungswiderklage etwaigen Nachforderungsansprüchen des Klägers nicht schutzlos ausgeliefert. Es bleibt ihm vielmehr unbenommen, sich hiergegen durch materiell-rechtliche Einwendungen zu verteidigen. * Urt. v IV ZR 113/96 (München), BGHZ 135, 178 = NJW 1997, 1990 = JuS 1997, 851 Nr. 10 m. Anm. Karsten Schmidt = LM 322 I ZPO Nr. 148 m. Anm. Leipold = JZ 1997, 1126 m. Anm. Jauernig = EWiR 1997, 573 m. Anm. Oellers = ZZP 110 (1997), 499 m. Anm. Windel = WiB 1997, 946 m. Anm. Eckardt. - Urt. v VI ZR 142/95 (München), NJW 1997, 3019 = JuS 1998, 181 Nr. 11 m. Anm. Karsten Schmidt. - Der Autor ist Bürgermeister in Buchen/Odenwald. 1 St. Rspr.; vgl. statt aller nur etwa BGHZ 34, 337 (339); 36, 365 (367); BGH, NJW 1979, 720; NJW 1985, 2825 (2826); NJW 1994, Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach, ZPO, 60. Aufl. (2002), 322 Rdnrn 10f.; Gottwald, in: MünchKomm-ZPO, 2. Aufl. (2000), 322 Rdnr. 78; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl. (1998), 322 Rdnr. 179 jeweils m.w. Nachw. 3 BGHZ 34, 110 (118f.); 94, 145 (147) = LM 323 ZPO Nr. 45; BGH, NJW 1986, 3142 = LM 322 ZPO Nr. 112; NJW-RR 1990, 390; NJW 1994, 3165 (3166); zustimmend Gottwald, in: MünchKomm-ZPO (o. Fußn. 2), 322 Rdnr. 122; Pohle, ZZP 77 (1964), 98 (108). 4 RGZ 120, 317 (319); 142, 268 (270); BGHZ 34, 110 (118f.); 34, 337 (339); 93, 330 (334); BGH, Urt. v IV b ZR 21/84 (unveröff.), sub 1b; WM 1986, 146; NJW 1994, 3165 (3166); NJW 1998, 995. Ebenso Gottwald, in: MünchKomm-ZPO (o. Fußn. 2), 322 Rdnr. 117; Jauernig, ZPR, 27. Aufl. (2002), 63 II (S. 227); Kuschmann, in: Festschr.f. Schiedermair (1976), S. 351 (354f.); Schellhammer, Zivilprozess, 9. Aufl. (2001), Rdnrn. 856f; Schilken, ZPR, 4. Aufl. (2002), Rdnr. 1029; Stein/Jonas/Leipold (o. Fußn. 2), 322 Rdnr. 150; Fenge, in: AK-ZPO (1987), 322 Rdnr. 21; a.a. hingegen Bruns, ZPR, 2. Aufl. (1979), Rdnr. 235c (S. 372f); Leipold, Festschr.f. Zeuner, 1994, S. 431 (445ff., 449), allerdings jeweils beschränkt auf den Grund der Restforderung. 5 RGZ 31, 259 (262). 6 RG, SeuffArch 52 (1895), 5 (6); Hervorhebungen durch den Verf. 7 RGZ 73, 213 (219); 79, 232; 109, 195 (199) = JW 1925, 762f. Nr.11; 109, 345 (346f.); 109, 375 (378); 110, 127 (130); 123, 44 (47f.); 142, 268 (270). 8 BGHZ 34, 337 (340) = LM 322 ZPO Nr. 28. Wegen der Besonderheiten des zur Entscheidung gestellten einheitlichen Entschädigungsanspruchs wurde dann allerdings im konkreten Fall doch eine Rechtskrafterstreckung bejaht. Hintergrund des Verfahrens war kein originärer zivilrechtlicher Anspruch, sondern die Enteignungsentschädigung für ein sog. Trümmergrundstück, das zwar in erheblichem Maße kriegsbeschädigt war, sich dafür aber in bester Innenstadtlage befand. 9 BGHZ 36, 365 (368) = LM 322 ZPO Nr Miteigentumsanteil ; BGH, NJW 1979, 720 = LM 322 ZPO Nr Mindestzinsen ; NJW 1985, 2825 (2826) = LM 1011 BGB Nr. 3 - Stahlspundwand ; NJW 1986, 3142 = LM 322 ZPO Nr. 112; NJW 1994, 3165 (3166) - Zugewinnausgleich I ; NJW 1996, 2152 (2153) - Zugewinnausgleich II. 10 Für eine Erstreckung der Rechtskraft: OLG Celle, WM 1988, 353 (355). Gegen eine Rechtskrafterstreckung etwa: OLG Frankfurt, NJW- RR 1997, 700; OLG Düsseldorf, FamRZ 1984, 795. Ebenso: OLG Düsseldorf, NJW 1993, 802 (803); diese Entscheidung wurde später jedoch vom BGH aufgehoben, der anders als das OLG in der Sache allerdings von einer offenen Teilklage ausging: IV b ZR 21/84 (o. Fußn. 4). 11 Pagenstecher, JW 1925, 712; ähnlich: Grasmeher, FamRZ 1961, 241 (244). Gegen eine Rechtskrafterstreckung im älteren Schrifttum aber etwa: Brox, FamRZ 1954, 237 (238); ders., NJW 1962, 1203; Habscheid, FamRZ 1962, 352 (353); Pohle, ZZP 77 (1964), 98 (100). 12 Bötticher, MDR 1962, 724 (725); Lent, NJW 1955, 1865 (1866f.); Pagenstecher, JW 1925, 712 (714). 13 Bötticher, MDR 1962, 724 (725). 14 Batsch, ZZP 86 (1973), 254 (268f.); Eckardt, WiB 1997, 947; Gottwald in: MünchKomm-ZPO (o. Fußn. 2), 322 Rdnr. 120; ders., in: Rosenberg/Schwab, ZPR, 15. Aufl. (1993), 154 V, S. 930; Jauernig, JZ 1997, 1127 (1128); Kuschmann (o. Fußn. 4), 351 (366); Schellhammer, ZPR, Rdnrn. 856f.; Schilken (o. Fußn. 4), Rdnr. 1029; Schmidt, Zur Frage der Rechtskrafterstreckung bei Teilklagen auf den noch nicht anhängig gemachten Rest der Forderung, Diss. (1971), S. 40ff., 63, 64ff., 67; Stein/Jonas/Leipold, 322 Rdnr. 163; Thomas/Putzo, ZPO, 20. Aufl. (1997), 322 Rdnr 23; Elzer, JuS 2001, 224 (226); Windel, ZZP 110 (1997), 501 (503); Zeuner, MDR 1972, 84 (87); a.a. aber Zöller/Vollkommer, ZPO, Vorb. 322 Rdnr 48.

7 15 Deutlich insb. RGZ 120, 317 (319): konnte sich die Rechtskraft des ergehenden Urteils, mochte es der Klage stattgeben oder sie ganz oder zum Teil abweisen, immer nur auf den eingeklagten Teil erstrecken (Hervorhebungen durch den Verf.); ebenso: RG, JW 1938, 3308 Nr BGH, WM 1986, 146; jedenfalls im Ergebnis ebenso: BGHZ 34, 337 (339); 93, 330 (334); zurückhaltender hingegen BGH, VersR 1978, 59 (60): Klagt ein Kl. nur einen Teil seines Anspruchs ein und wird ihm dieser Teil aberkannt, so ist er durch die Rechtskraft dieses Urteils im Allgemeinen nicht gehindert, in einem neuen Prozess einen weiteren Teil dieses Anspruchs geltend zu machen (Hervorhebungen durch den Verf.); von vorneherein offen gelassen wurde die Frage in der (unveröffentlichten) Entscheidung des IV b-zivilsenats v (IV b ZR 21/84), sub 1b. Gegen eine Rechtskrafterstreckung bei der abgewiesenen (offenen) Teilklage auch: OLG Celle, WM 1988, 353 (354). 17 Leipold, in: Festschr.f. Zeuner, 1994, S. 431 (449); ders., Anm. zu BGH, LM 322 ZPO Nr. 148 sub 2; ähnlich auch: Bruns (o. Fußn. 4), Rdnr. 235b (S. 371); Fenge, in: AK-ZPO (o. Fußn. 4), 322 Rdnr. 21; Zeiss, ZPR, 8. Aufl. (1993), Rdnr So insb. Batsch, ZZP 86 (1973), 254 (286); gegen eine Rechtskrafterstreckung bei abgewiesen (offenen) Teilklagen auch Gottwald, in: MünchKomm-ZPO (o. Fußn. 2), 322 Rdnr. 118; Kuschmann (o. Fußn. 4), 351 (355f.); Schmidt (o. Fußn. 14), S. 23ff., 38; Zeiss, NJW 1968, 1305 (1307). 19 So besonders deutlich etwa bei Schilken (o. Fußn. 4), Rdnr In diesem Sinne vor allem Jauernig (o. Fußn. 4), 63 II (S. 227f.) mit dem Argument, diese Anspruchsverneinung dem Grunde nach sei ein (Anm. d. Verf.: von wem eigentlich beantragtes?) Feststellungsurteil. Vgl. nunmehr auch ders., JZ 1997, 1127 (1128). Gegen eine Rechtskrafterstreckung jetzt aber mit überzeugenden Gründen: Elzer, JuS 2001, 224 (227). 21 BGHZ 135, 178 (181). 22 BGHZ 135, 178 (181). 23 BGHZ 135, 178 (181f.). 24 BGH, NJW 1997, BGH, NJW 1997, 3019 (3020). 26 BGH, NJW 1997, 3019 (3020). 27 BGH, NJW 1997, 3019 (3020). 28 Sehr krit. in der Bewertung hingegen Oellers, EWiR 1997, 573 (574); in der Tendenz dem BGH zwar zustimmend, dabei aber doch auch eher zurückhaltend: Eckardt, WiB 1997, RGZ 73, 213 (219); 109, 195 (197); 109, 345 (346); 110, 127 (130). 30 Vgl. hierzu insb. RGZ 109, 195 (197); 109, 345 (346). Dieser Aspekt wird auch in der zeitgenössischen Literatur besonders hervorgehoben: Pagenstecher, JW 1925, 712 (714). 31 Die Gläubiger hatten ihre Forderungen zu Beginn der 20er Jahre (vor der Inflation) vielfach in Papiermark geltend gemacht. Wurde die Forderung später (nach Beginn der Inflation) voll zugesprochen, repräsentierte der ausgeurteilte Betrag aber nur noch einen Bruchteil des ursprünglichen Goldmarkwertes. Die Kl. hatten somit letztlich - gemessen am Goldwert der Papiermark - praktisch wertlose Urteile erstritten. Daraufhin später erhobene Nachforderungsklagen ließ das RG nicht an der Rechtskraft des Vorurteils scheitern. 32 BGHZ 34, 337 (340f.). Interessant ist, dass wenig später auch der IV. Zivilsenat diese Entscheidung - vom Grundsatz her durchaus zutreffend - als Absage an die Rechtskrafterstreckung bei der verdeckten Teilklage verstanden hat: BGHZ 36, 365 (368) - Miteigentumsanteil. 33 BGHZ 34, 337 (338, 340f.). 34 BGH, NJW 1979, 720; vgl. jetzt aber auch: OLG Frankfurt, NJW-RR 1997, Diese Folgerung scheint auch der BGH zu ziehen, ohne das allerdings hinreichend deutlich klarzustellen. Die noch vom OLG als unzulässig abgewiesene Klage scheitert letztlich dann aber an der großzügigen Annahme eines angeblich von beiden Seiten konkludent erklärten (materiell-rechtlichen) Verzichts ( 397 BGB), der zur Abweisung der Klage als unbegründet führt. 36 BGH, NJW 1994, 3165 (3166) - Zugewinnausgleich I ; NJW 1996, 2152 = FamRZ 1996, Zugewinnausgleich II. 37 BGH, NJW 1985, 2825 (2826). 38 Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach (o. Fußn. 2), 322 Rdnr. 56; ähnlich bereits: Pohle, ZZP 77 (1964), 98 (104f.); Zeuner, MDR 1972, 84 (86). 39 Kuschmann (o. Fußn. 4), S. 351 (364). 40 Vgl. Stein/Jonas/Leipold (o. Fußn. 2), 322 Rdnr Zeiss, NJW 1968, 1305 (1308), prophezeit gar, dass jeder sorgfältige Anwalt im Zweifel einen entsprechenden Vorbehalt anbringen und somit eine Prozessverdopplung ermöglichen oder aber wenigstens eine durchaus überflüssige Feststellungswiderklage des Bekl. auslösen werde. Ähnliche Bedenken finden sich auch bei Pohle, ZZP 77 (1964), 98 (111), Fenge in: AK-ZPO (o. Fußn. 4), 322 Rdnr. 20, und Windel, ZZP 110 (1997), 501 (504). Vgl. jetzt zudem: OLG Frankfurt, NJW-RR 1997, 700 (701). 41 Gottwald, in: MünchKomm-ZPO (o. Fußn. 2), 322 Rdnr. 120; ähnlich schon: Brox, NJW 1962, 1203 (1204); Habscheid, FamRZ 1962, 352 (353); Kuschmann (o. Fußn. 4), S. 351 (365f.); Schmidt (o. Fußn. 14), 52f. 42 RG, SeuffArch 52 (1895), 5 (6); ähnlich: RGZ 123, 44 (47). 43 Batsch, ZZP 86 (1973), 254 (269); ebenso: OLG Frankfurt, NJW-RR 1997, 700 (701). Pohle, ZZP 77 (1964), 98 (105), hält die Bejahung einer Rechtskrafterstreckung in diesen Fällen sogar für einen Missbrauch der Rechtskraft zu rechtskraftfremden Zwecken. 44 Batsch, ZZP 86 (1973), 254 (269); Kuschmann (o. Fußn. 4), S. 351 (366); Pohle, ZZP 77 (1964), 98 (101); Stein/Jonas/Leipold (o. Fußn.2), 322 Rdnr. 162; Windel, ZZP 110 (1997), 501 (503); Zeiss, NJW 1968, 1305 (1306); ähnlich jetzt auch: OLG Frankfurt, NJW-RR 1997, 700 (701). 45 Pagenstecher, JW 1925, Hahn, Die gesammten Mat. zu den Reichs-Justizgesetzen II, 1881, S Vgl. BGHZ 34, 337 (342); Batsch, ZZP 86 (1973), 254 (280). 48 Tendenziell in diese Richtung jetzt aber: Leipold, Anm. zu BGH, LM 322 ZPO Nr. 148, sub 3, und Windel, ZZP 110 (1997), 501 (503f.). 49 Vgl. BGHZ 93, 330 (334). 50 Gottwald, in: MünchKomm-ZPO, 322 Rdnr So insb. Batsch, ZZP 86 (1973), 254 (284f). 52 Batsch, ZZP 86 (1973), 254 (286). 53 Im Ergebnis ebenso: Batsch, ZZP 86 (1973), 254 (284f.); Gottwald, in: MünchKomm-ZPO, 322 Rdnr. 118; Kuschmann (o. Fußn. 4), 351 (355f., 368); Schmidt (o. Fußn. 14), S. 23ff., 38; Stein/Jonas/Leipold (o. Fußn. 2), 322 Rdnr. 151; Zeiss, NJW 1968, 1305 (1307).

8 54 Pohle, ZZP 77 (1964), 98 (109); Schmidt (o. Fußn. 14), S. 93; Zeiss, NJW 1968, 1305 (1309); ähnlich jetzt auch: Elzer, JuS 2001, 224 (228). 55 Krit. zur Praxis der Gerichte im Zusammenhang mit einem angeblichen Verzicht auch Blomeyer, JZ 1963, 177 (178), und Fenge, in: AK- ZPO (o. Fußn. 4), 322 Rdnr BGH, NJW 1979, 720. So ganz scheint diese Begründung aber auch den VII. Zivilsenat selbst nicht überzeugt zu haben, findet sich doch nur wenige Sätze später die Hilfsargumentation, dass der Kl. sein bis zur letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess unverändertes Verhalten nach Treu und Glauben als Verzicht auf den Ersatz weiteren Zinsschadens gegen sich gelten lassen müsse (Hervorhebungen durch den Verf.). Im Übrigen wurde ein Verzicht des Kl. zwar bereits mehrfach für möglich gehalten, im konkreten Fall aber dann doch nicht bejaht: vgl. etwa BGH, Urt. v IV b ZR 21/84 -, unveröff., sub 2; NJW 1985, 2825 (2826); BGHZ 135, 178 (183). 57 RGZ 109, 195 (197); 109, 345 (346); 109, 375 (380); so jetzt auch: OLG Frankfurt, NJW-RR 1997, 700 (701). 58 Vgl. hierzu bereits RG, SeuffArch 52 (1895), 5 (6). 59 BGH, NJW 1997, 3019 (3021). 60 RGZ 109, 195 (199); 109, 345 (346f.); 110, 127 (133). 61 RGZ 118, 63 (66). 62 Vgl. hierzu auch den bedenkenswerten Hinweis von Schmidt (o. Fußn. 14), S. 89, dass in der Argumentation der Rechtsprechung bisweilen ein an den Kl. gerichteter Vorwurf anklinge, nicht die gesamte ihm zustehende Forderung eingeklagt oder den Bekl. zumindest über die Existenz der Mehrforderungen aufgeklärt zu haben; da er dem nicht nachgekommen sei, werde ihm zur Strafe die Durchführung eines Nachprozesses versagt. 63 BGH, NJW-RR 1990, 390 (391). 64 BGH, NJW 1984, 1346 (1347) = LM 133 BGB Nr. 23; Brox (FamRZ 1954, 237 [238]) will in diesen Fällen einen Verzicht sogar generell ausschließen. 65 RGZ 109, 195 (197); 109, 345 (346); 110, 127 (130). 66 BGH, NJW 1985, 2825 (2826); NJW 1994, 3165 (3166); BGHZ 135, 178 (183); Brox, NJW 1962, 1203 (1204); Gottwald, in: MünchKomm-ZPO (o. Fußn. 2), 322 Rdnr. 121; Kuschmann (o. Fußn. 4), S. 351 (369); Pohle, ZZP 77 (1964), 98 (109); Schilken (o. Fußn. 4), Rdnr. 1029; Stein/Jonas/Leipold (o. Fußn. 2), 322 Rdnr. 165; Zeiss, NJW 1968, 1305 (1309). 67 St. Rspr.; vgl. etwa nur BGH, NJW 1994, 3165 (3166) m.w. Nachw. 68 Pohle, ZZP 77 (1964), 98 (109).