DNotI. Dokumentnummer: 14u137_07 letzte Aktualisierung: OLG Karlsruhe, U 137/07 BGB 42

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: 14u137_07 letzte Aktualisierung: OLG Karlsruhe, U 137/07 BGB 42 Keine Haftung des Vereinsvorstands bei Insolvenzverschleppung analog 64 GmbHG, 93 III Nr. 6 AktG, 34 III Nr. 4 GenG Die in 42 Abs. 2 S. 2 BGB enthaltene Regelung der Haftung des Vereinsvorstandes bei verzögerter Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens weist keine planwidrige und durch analoge Anwendung der 64 GmbHG; 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG; 34 Abs. 3 Nr. 4 GenG zu schließende Regelungslücke auf.

2 Tenor 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Offenburg vom O 224/06 - wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leisten. 4. Die Revision wird zugelassen. 5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf ,55 EUR festgesetzt. Gründe I. Der Kläger nimmt die Beklagten auf Zahlung von ,55 EUR in Anspruch. Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Tennisclub Z. e.v., das am eröffnet worden ist. Der satzungsmäßige Zweck des Vereins war die Pflege und Förderung des Tennis-, Badminton- und Squashsports. Der Verein war nach seiner Satzung selbstlos tätig und verfolgte nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke. Vorstandsvorsitzender war der am verstorbene H. H. Die Beklagten Ziff. 1 und 2 waren stellvertretende Vorsitzende und der Beklagte Ziff. 3 Schatzmeister. In der Satzung war bestimmt, daß Vorstand im Sinne des 26 BGB der Vorsitzende allein ist und außerdem der Schatzmeister zusammen mit einem der stellvertretenden Vorsitzenden. Der Verein war Inhaber eines am in das Grundbuch eingetragenen, für die Dauer von 50 Jahren bestellten Erbbaurechts. In den Jahresabschlüssen 2002 und 2003 ist das Erbbaurecht mit einem Wert von jeweils ,00 EUR angesetzt worden. Die Jahresabschlüsse wiesen deshalb einen Vermögensüberhang von ,00 EUR bzw ,32 EUR aus. Am haben die Beklagten Ziff. 1 und Ziff. 3 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung gestellt. Der Kläger hat behauptet, das Erbbaurecht habe tatsächlich einen viel geringeren Wert gehabt. Der Verein sei spätestens seit dem überschuldet gewesen. Dennoch hätten H. H. und die Beklagten Ziff. 1 bis 3 die Geschäfte fortgeführt und Forderungen in Höhe von ,26 EUR auf jeweils debitorisch geführte Bankkonten des Vereins bei der Sparkasse H.-Z. und der Volksbank L. eingezogen. Gegenstand der Klage seien die im Zeitraum vom bis zum eingezogenen Forderungen. Hierbei handele es sich um Zahlungen im Sinne der 64 Abs. 2 GmbHG (a.f.), 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG und 34 Abs. 3 Nr. 4 GenG. Wie sich aus den im Jahr 2005 veröffentlichen Aufsätzen zweier Rechtsanwälte (Wischemeyer, DZWIR 2005, 230; Passarge, ZInsO 2005, 176) ergebe, seien diese Vorschriften analog auf den Vorstand eines eingetragenen Vereins anzuwenden. Der Insolvenzverwalter, der den Vereinsvorstand aufgrund verspäteter Insolvenzantragstellung in Haftung nehme, solle nicht allein auf die 823 Abs. 2, 42 Abs. 2 S. 2 BGB verwiesen werden. Die entsprechende Haftung aus 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG (a.f.) habe sich in der Praxis nahezu als wirkungslos erwiesen. Der Gesetzgeber habe bei der Änderung des 42 BGB im Zusammenhang mit der Einführung der Insolvenzordnung keine Erwägungen im Hinblick auf die zivilrechtliche Haftung des Vereinsvorstandes angestellt. Eine angemessene Durchdringung der Problematik könne dem

3 modernen Gesetzgeber nicht unterstellt werden. Daß sich die Beklagte Ziff. 1 auf die interne Geschäftsverteilung des Vorstandes verlassen habe, entlaste sie ebenso wenig wie ihre zeitweilige Erkrankung im ersten Halbjahr Es sei auch unerheblich, daß GmbH- Geschäftsführer eine adäquate Entlohnung für ihre Tätigkeit erhielten, während der Vorstand des Vereins ehrenamtlich tätig sei. Die Einnahmen und Ausgaben des Vereins seien höher gewesen als die vieler Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Die Beklagten haben bestritten, daß der Verein überschuldet war. Sie haben die Ansicht vertreten, daß 64 Abs. 2 GmbHG (a.f.) und dessen Parallelvorschriften mangels einer planwidrigen Regelungslücke nicht analog anwendbar seien. Überweisungen auf ein debitorisch geführtes Konto seien keine Zahlungen im Sinne dieser Vorschriften. Zahlungen an bevorrechtigte Gläubiger, die im Insolvenzverfahren in gleicher Höhe zu leisten gewesen wären, und wertausgleichende Zahlungen für die Ablösung eines Aus- oder Absonderungsrechts fielen nicht unter 64 Abs. 2 GmbHG (a.f.). Die Banken seien über Grundschulden gesichert gewesen. Jedenfalls falle ihnen kein Verschulden zur Last. Das Landgericht Offenburg hat die Klage durch Urteil vom abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, eine entsprechende Anwendung der 64 Abs. 2 GmbHG (a.f.), 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG, 34 Abs. 3 Nr. 4 GenG auf den eingetragenen Idealverein sei nicht gerechtfertigt. Es fehle an einer planwidrigen Regelungslücke. Die Interessenlage des Vereinsvorstandes und der geschäftsführenden Organe einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft sei auch nicht identisch. Die Materialien zum Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung ließen nicht erkennen, daß im Rahmen der Änderung des 42 BGB die Regelung eines Zahlungsverbots und einer entsprechenden Haftungsverschärfung in Erwägung gezogen worden sei. Das Gericht gehe davon aus, daß der Gesetzgeber keine Erweiterung der Haftung des Vereinsvorstandes gewollt habe. Es sei nicht erkennbar, daß er beabsichtigt, aber vergessen habe, eine Haftung des Vorstandes für verbotswidrige Zahlungen einzuführen. Eine Entwicklung, aufgrund der ein unabweisbares Bedürfnis bestehe, über die bereits bestehende Haftung gegenüber den Gläubigern bei verzögerter Insolvenzantragstellung hinaus den Vereinsvorstand für Zahlungen nach Insolvenzreife in Anspruch zu nehmen, sei nicht festzustellen. Es möge zutreffen, daß sich Vereine zunehmend wirtschaftlich betätigten. Bei der überwiegenden Zahl der Vereine stehe aber wohl noch die Verfolgung ideeller Zwecke und die Geselligkeit im Vordergrund und spiele die quasi-unternehmerische Tätigkeit nur eine untergeordnete Rolle. Im Gegensatz zu den Geschäftsführern und Vorständen von Kapitalgesellschaften seien die Vorstandsmitglieder von Idealvereinen überwiegend ehrenamtlich tätig und für ihre Aufgabe nicht speziell ausgebildet. Dies stehe einer Haftung im Insolvenzfall zwar nicht grundsätzlich entgegen, könnte aber die Entscheidung des Gesetzgebers beeinflussen, ihre Haftung auf Schadensersatz gegenüber den Gläubigern zu beschränken. Dies gelte umso mehr, als zunehmend beklagt werde, daß das ehrenamtliche Engagement in Vereinen abnehme, obwohl Vereine noch immer als eine tragende Säule des gesellschaftlichen Lebens angesehen würden. Daß der Gesetzgeber den Vereinsvorstand weniger belasten wolle als die geschäftsführenden Organe, deren persönliche Haftung für verbotswidrige Zahlungen gesetzlich normiert sei, zeige sich auch daran, daß für ihre Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags nicht die dreiwöchige Frist gelte und die Insolvenzverschleppung nicht strafbar sei. Mangels einer planwidrigen Regelungslücke und einer vergleichbaren Interessenlage scheide eine analoge Anwendung aus. Nur der Gesetzgeber könne einen weiteren Haftungstatbestand schaffen. Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt.

4 Der Kläger ist der Ansicht, daß eine Regelungslücke vorliege, weil die gesetzliche Haftung des Vereinsvorstandes von der Haftung der Geschäftsleiter von Handelsgesellschaften abweiche. Im Rahmen der Änderung des 42 BGB sei eine Haftungsverschärfung nicht erörtert worden; der Gesetzgeber habe sich gar nicht mit der Haftung befaßt. Hieraus folge aber nicht, daß der Vereinsvorstand keiner schärferen Haftung unterstellt werden sollte. Bejahe man mit dem Oberlandesgericht Köln (NJW-RR 1998, 686) eine Haftung des Vereinsvorstandes gemäß 823 Abs. 2, 42 Abs. 2 S. 2 BGB gegenüber Neugläubigern, sei eine Ablehnung der analogen Anwendung des 64 Abs. 2 GmbHG (a.f.) nicht konsequent. Bei gleicher Interessenlage der Geschädigten sei nicht einzusehen, warum der Vereinsvorstand, der lediglich ein anderes Rechtskleid trage, nicht in gleicher Weise haften sollte wie der Geschäftsführer einer GmbH. Das Landgericht habe zu Unrecht auf die Interessenlage des Vereinsvorstands abgestellt und seinem Schutz den Vorzug gegenüber dem Rechtsverkehr gegeben. Dem Umstand, daß Vereine meist ehrenamtliche Vorstände hätten, könne bei der analogen Anwendung des 64 Abs. 2 GmbHG (a.f.) allenfalls dadurch Rechnung getragen werden, daß der Vereinsvorstand nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit hafte. Diese mögliche Entlastung komme hier aber nicht zum Tragen, weil der Beklagte Ziff. 3 Steuerberater sei. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am verkündeten Urteils des Landgerichts Offenburg (Az.: 2 O 224/06) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger ,55 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu bezahlen. Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagten sind der Ansicht, eine unbeabsichtigte bzw. planwidrige Regelungslücke könne nicht festgestellt werden. Es gebe keinerlei Anhaltspunkt dafür, daß der Gesetzgeber eine Haftungsverschärfung unbeabsichtigt unterlassen habe. Die Sachverhalte seien nicht vergleichbar. Auch die wirtschaftliche Vereinstätigkeit sei steuerbegünstigt. Mit allen jüngeren Novellen zum Vereinsrecht habe der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, daß er bürgerschaftliches Engagement fördern wolle. Es sei Sache des Gesetzgebers und nicht der Judikative, auf die zunehmende wirtschaftliche Tätigkeit von Idealvereinen zu reagieren. Bis zu einer Novelle müsse der ehrenamtliche Vereinsvorstand darauf vertrauen können, daß er nur wegen Insolvenzverschleppung in Anspruch genommen werden könne. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze und Anlagen verwiesen. II. Die Berufung ist zulässig, jedoch nicht begründet. Allerdings fallen Zahlungen von Gesellschaftsschuldnern auf ein debitorisch geführtes

5 Bankkonto der Gesellschaft unter 64 Abs. 2 GmbHG a.f. (jetzt 64 S. 1 GmbHG). Kommt der Geschäftsführer einer GmbH seiner Insolvenzantragspflicht gemäß 64 Abs. 1 GmbHG a.f. (jetzt 15 a Abs. 1 S. 1 InsO) nicht rechtzeitig nach, muß er nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, ZIP 2007, 1006) aufgrund seiner Masseerhaltungspflicht wenigstens dafür sorgen, daß entsprechende Zahlungen als Äquivalent für dadurch erfüllte Gesellschaftsforderungen der Masse zugute kommen und nicht nur zu einer Verringerung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber der Bank und damit dem Verbot des 64 Abs. 2 GmbHG a.f. zuwider zur bevorzugten Befriedigung dieser Gläubigerin führen. Grundsätzlich gebietet die primär auf Masseerhaltung zielende Sorgfaltspflicht des Geschäftsführers gemäß 64 Abs. 2 S. 2 GmbHG a.f., in einer solchen Situation ein neues, kreditorisch geführtes Konto bei einer anderen Bank zu eröffnen und den aktuellen Gesellschaftsschuldnern die geänderte Bankverbindung unverzüglich bekannt zu geben. Ausweislich der beigezogenen Akte 1 IN 70/04 des Amtsgerichts Offenburg wurde das Erbbaurecht im Zwangsversteigerungsverfahren für ,00 EUR zugeschlagen. Die Verbindlichkeiten gegenüber der Sparkasse H.-Z. beliefen sich auf ,05 EUR und diejenigen gegenüber der Volksbank L. auf ,26 EUR. Dem Vortrag der Beklagten läßt sich weder entnehmen, daß durch die Zahlungen auf die debitorisch geführten Konten ein Ausoder Absonderungsrecht abgelöst worden ist, noch daß diese Zahlungen im Insolvenzverfahren in gleicher Höhe zu leisten gewesen wären. Der Senat teilt jedoch die Auffassung des Landgerichts Offenburg und des Oberlandesgerichts Hamburg (ZIP 2009, 757), daß die Vorschrift des 64 Abs. 2 GmbHG a.f (jetzt 64 GmbHG) und deren Parallelvorschriften keine analoge Anwendung auf den Vereinsvorstand finden können. Eine Analogie setzt voraus, daß eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann, weil sonst jedes Schweigen des Gesetzgebers als planwidrige Lücke im Wege der Analogie ausgefüllt werden könnte, obwohl der Gesetzgeber im Normalfall schweigt, wenn er etwas nicht regeln will (BGHZ 167, 178). Nach Ansicht von Passarge (a.a.o.) ist eine Anpassung der Haftung des Vereinsvorstands an die Haftung der Leitungsorgane der übrigen Gesellschaftsformen in der Änderung des 42 BGB durch das Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung vom angelegt. Dies trifft nicht zu. Nach 42 Abs. 2 S. 1 BGB a.f. hatte der Vorstand im Fall der Überschuldung die Eröffnung des Konkursverfahrens (oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens) zu beantragen. Nach 42 Abs. 2 S. 1 BGB n.f. hat der Vorstand im Fall der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. In der Begründung zum Regierungsentwurf heißt es dazu, die Verpflichtung des Vorstands, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen, werde auf den Fall der Zahlungsunfähigkeit erweitert, da auch beim Verein der allgemeine Eröffnungsgrund die Zahlungsunfähigkeit sei. Hierdurch werde eine Unklarheit des geltenden Rechts beseitigt (BT-Drucks. 12/3803 S. 75). Wird die Stellung des Antrags verzögert, sind die Vorstandsmitglieder, denen ein Verschulden zur Last fällt, den Gläubigern gemäß 42 Abs. 2 S. 2 BGB - nach wie vor nur - für den daraus entstehenden Schaden verantwortlich und haften sie als Gesamtschuldner. Für eine - planwidrig nicht verwirklichte - Absicht des Gesetzgebers, 42 Abs. 2 S. 2 BGB an die Vorschrift des 64 Abs. 2 GmbHG a.f. und seinen Parallelvorschriften anzupassen, fehlt jeder Anhaltspunkt.

6 Hieraus schließt das Oberlandesgericht Hamburg (a.a.o.), daß sich der Gesetzgeber bewußt dagegen entschieden habe, eine dem 64 Abs. 2 GmbHG a.f. entsprechende Haftung für Vereinsvorstände zu regeln, da mit der Reform des Insolvenzrechts Anlaß für entsprechende Überlegungen bestanden hätte. Dies setzte allerdings voraus, daß dem Gesetzgeber die Unterschiede zwischen diesen Vorschriften bewußt waren. Auch hierfür gibt es aber keinen Anhaltspunkt. Daß 42 Abs. 2 S. 2 BGB neben der Insolvenzverschleppungshaftung keine Pflicht zum Ersatz von Zahlungen enthält, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Vereins oder nach Feststellung seiner Überschuldung geleistet worden sind, ist - soweit ersichtlich - bis zum Jahr 2005 nicht aufgefallen (vgl. K. Schmidt, ZIP 2005, 2177). Auch in der vom Kläger zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln (a.a.o.) wird lediglich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu der Insolvenzverschleppungshaftung gegenüber Neugläubigern nach 64 Abs. 1 GmbHG a.f. auf die Insolvenzverschleppungshaftung nach 42 Abs. 2 S. 2 BGB übertragen. Der im Jahr 1976 (Erstes Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom ) eingeführte, durch das Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung angepaßte 130 a HGB a.f. sieht für eine Gesellschaft, bei der kein Gesellschafter eine natürliche Person ist, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eine Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags (Abs. 1 S. 1) und ein Verbot zur Leistung von Zahlungen vor (Abs. 2 S. 1). In Absatz 3 ist geregelt, daß die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet sind, wenn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht rechtzeitig beantragt wird oder entgegen Absatz 2 Zahlungen geleistet werden. In der Gesetzesbegründung zu 130 a HGB a.f. (BT-Drucks. 7/3441 S. 47) heißt es: Die in Absatz 3 Satz 1 und 2 vorgesehene Schadensersatzpflicht entspricht 93 Abs. 2, 3 Nr. 6 AktG, 64 Abs. 2 GmbHG. Der Gesetzgeber ist also offenbar davon ausgegangen, daß es in den genannten Vorschriften um die Pflicht zum Ersatz eines Schadens geht. Demgegenüber hat der Bundesgerichtshof im Jahr 2001 (BGHZ 146, 264) ausgesprochen, daß 64 Abs. 2 GmbHG a.f. keine Schadensersatznorm sei, sondern einen Ersatzanspruch eigener Art enthalte, der seiner Natur nach darauf gerichtet sei, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen: Der Geschäftsführer habe den ausgezahlten Betrag ungekürzt zu erstatten und könne nach der Erstattung einen Anspruch geltend machen, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag decke, den der durch die Zahlung begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte. Im Jahr 2003 hat der Bundesgerichtshof (ZIP 2003, 1005) ausgeführt, allenfalls dann, wenn mit den vom Geschäftsführer bewirkten Zahlungen ein Gegenwert in das Gesellschaftsvermögen gelangt und dort verblieben sei, könne erwogen werden, eine Masseverkürzung und damit einen Erstattungsanspruch gegen den Geschäftsführer zu verneinen, weil dann der Sache nach lediglich ein Aktiventausch vorliege. In zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2007 heißt es schließlich, die Ansprüche aus den 130 a Abs. 3 S. 1 HGB (a.f.) und 64 Abs. 2 GmbHG (a.f.) seien auf die Erstattung der Zahlungen und nicht etwa nur auf den Ersatz eines Quotenschadens gerichtet (BGH, ZIP 2007, 1006). 130 a Abs. 2 HGB (a.f.) verbiete ebenso wie 64 Abs. 2 GmbHG (a.f.) grundsätzlich jegliche Zahlung nach Eintritt der Insolvenzreife. Für das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes sei der Geschäftsführer beweispflichtig. Nicht etwa müsse der Insolvenzverwalter eine unzulässige Masseschmälerung infolge der Zahlung beweisen, sondern der Geschäftsführer das Gegenteil. Der Schaden liege schon im Abfluß der Mittel (BGH, ZIP 2007, 1501). Der II. Zivilsenat hat sich damit - so Röhricht (ZIP 2005, 505, 509) - für eine eigenständige Bedeutung von 64 Abs. 2 GmbHG gegenüber der deliktsrechtlichen Insolvenzverschleppungshaftung des 64 Abs. 1 GmbHG und gegen einen Modellcharakter des schadensersatzrechtlich konzipierten 130 a Abs. 2 und 3 HGB und auch gegen die im Schrifttum weit verbreitete Ansicht entschieden, wonach es sich

7 bei 64 Abs. 2 GmbHG um einen echten, auf Ausgleich des Saldos der in der kritischen Zeit eingetretenen Masseschmälerungen gerichteten deliktischen Schadensersatzanspruch zu Gunsten der Gläubigergesamtheit handeln soll. Zuvor hatte 64 Abs. 2 GmbHG a.f. einen mehr als hundertjährigen Dornröschenschlaf geführt (K. Schmidt a.a.o. S. 2179). Der in den 21, 22 BGB getroffenen Unterscheidung von eintragungsfähigen und nicht eintragungsfähigen Vereinen liegt der gesetzgeberische Gedanke zugrunde, daß die Sicherheit des Rechtsverkehrs bei Vereinen mit nichtwirtschaftlicher Zielsetzung keines besonderen Schutzes bedarf, während bei Personenvereinigungen mit wirtschaftlicher Zielsetzung grundsätzlich ein besonderer Schutz des Rechtsverkehrs für erforderlich angesehen wurde, so daß sie sich regelmäßig einer besonderen staatlichen Prüfung unterwerfen ( 22 BGB) oder sich der Rechtsform der handelsrechtlichen Gesellschaften oder der Genossenschaft bedienen müssen, für die entsprechende Schutzvorschriften vorgesehen sind (vgl. BGHZ 45, 395; BGHZ 85, 84). Der zunächst insbesondere durch den Verzicht auf eine Mindestkapitalausstattung vernachlässigte Gläubigerschutz setzt aber mit der Insolvenzreife des Vereins ein: Nun hat der Vorstand die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen und ist den Gläubigern bei schuldhaft verzögerter Antragstellung für den daraus entstandenen Schaden verantwortlich. Aus der Sicht des historischen wie des modernen Gesetzgebers dürfte es in diesem Stadium wohl keinen Grund für eine unterschiedliche Haftung des Vereinsvorstandes und des GmbH- Geschäftsführers geben. Im Anschluß an Wischemeyer (a.a.o.) hält deshalb Reuter (in Münchener Kommentar zum BGB 5. Aufl. 42 Rdn. 17) eine analoge Anwendung des 64 Abs. 2 GmbHG (a.f.) und seiner Parallelvorschriften nach dem Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen für gerechtfertigt. Nach Ansicht von Westermann (in Erman, BGB 12. Aufl. 42 Rdn. 6) ist eine Analogie angesichts der zweifelhaften ratio der Norm dagegen nicht angezeigt. Die Vorgängerregelungen des 64 Abs. 2 GmbHG a.f. sprechen für ein einheitliches - nämlich auf den Ausgleich des durch Zahlungen entstandenen Schadens gerichtetes - gesetzgeberisches Konzept (vgl. Bitter, WM 2001, 666, 668 ff.; K. Schmidt a.a.o. S f.). Daß sich die Haftung des Vereinsvorstands heute von der Haftung des Geschäftsführers der GmbH unterscheidet, wäre demnach darauf zurückzuführen, daß sich der Bundesgerichtshof für eine eigenständige Bedeutung von 64 Abs. 2 GmbHG a.f. gegenüber der Insolvenzverschleppungshaftung entschieden hat. Eine planwidrige Regelungslücke im Vereinsrecht könnte in diesem Fall nur angenommen werden, wenn der Gesetzgeber diese Entwicklung zur Kenntnis genommen, stillschweigend gebilligt und dabei übersehen hätte, daß in 42 Abs. 2 BGB ein Satz fehlt, dem eigenständige Bedeutung beigemessen werden und auf dessen Grundlage eine von der Insolvenzverschleppungshaftung abweichende Ersatzpflicht bejaht werden kann. Daß der Gesetzgeber dies bis zum Jahr 2004 getan hat, steht indessen nicht fest. Durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom wurde zwar 64 Abs. 1 GmbHG a.f. aufgehoben und in der neu eingefügten Vorschrift des 15 a InsO geregelt, daß die Mitglieder des Vertretungsorgans spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen haben, wenn eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet wird. Für den Verein - so heißt es ausdrücklich in der Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Drucks. 16/6140, abgedruckt in ZIP 2007 Beilage zu Heft 23 S. 31) - werde die Sonderregelung des 42 Abs. 2 BGB aber beibehalten, die der allgemeinen Vorschrift des 15 a InsO vorgehe. Wenn dem Gesetzgeber in diesem Zusammenhang bewußt geworden ist, daß sich die Pflicht zum Ersatz von Zahlungen gemäß 64 Abs. 2 GmbHG a.f., jetzt 64 S. 1 GmbHG, von der Insolvenzverschleppungshaftung

8 unterscheidet, hat er jedenfalls darauf verzichtet, sie auf den Verein auszudehnen. Eine planwidrige Regelungslücke, die durch Analogie geschlossen werden könnte, kann daher nicht angenommen werden. Gegen eine solche spricht im übrigen auch, daß sie im Jahr 2004 noch nicht einmal in Fachkreisen diskutiert worden ist. Die Gläubiger, die dem Verein Kredit gewährt haben, konnten keine über die Insolvenzverschleppungshaftung hinausgehende Haftung des Vereinsvorstandes erwarten und die Beklagten hatten keinen Anlaß, sie zu befürchten. Die Nebenentscheidungen beruhen auf 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gemäß 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist die Revision zuzulassen, da die höchstrichterlich noch nicht entschiedene Frage der analogen Anwendung des 64 Abs. 2 GmbHG a.f., jetzt 64 GmbHG, auf den Vereinsvorstand grundsätzliche Bedeutung hat.