Im Namen der Republik

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1 REPUBLIK ÖSTERREICH Landesgericht für ZRS Wien Im Namen der Republik Das Landesgericht für ZRS Wien als Berufungsgericht erkennt durch Prof. Dr. Schimetschek als Vorsitzenden sowie MMag. Höslinger und Dr. Richter-Czermak als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, 1041 Wien, Prinz-Eugen-Straße 20-22, vertreten durch Dr. Walter Reichholf, Rechtsanwalt in 1090 Wien, wider die beklagte Partei Ernst A, Hauseigentümer, Wien,, vertreten durch Dr. Roland Kassowitz, Rechtsanwalt in 1010 Wien, wegen! 2.477,30 s.a. infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Leopoldstadt vom , 9 C 21/07p-8, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht: Der Berufung wird Folge gegeben und das angefochtenen Urteil dahin abgeändert, dass es wie folgt zu lauten hat: "1.) Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei den Betrag von!"2.477,30 samt 4 % Zinsen seit zu bezahlen, wird abgewiesen. 2.) Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei deren mit!"637,38 (darin enthalten!"105,56 USt) bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen." 1

2 2 Die klagende Partei ist weiters schuldig, der beklagten Partei die mit! 622,09 (darin enthalten! 233 Barauslagen und!"64,85 an USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die Revision ist zulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Mit Mietvertrag vom (Mietbeginn: ) mietete Nadja I die Wohnung Top Nr. 12 im Hause Wien,, zu Wohnzwecken auf unbestimmte Zeit. Der Beklagte ist Alleineigentümer dieses Hauses, in dem sich ca. 20 Wohnungen befinden. 4 (Sonstige Rechte und Pflichten der Vertragspartner) des Mietvertrages enthält unter anderem nachstehende Bestimmungen: "1. Der Mieter hat den Mietgegenstand und die für den Mietgegenstand bestimmten Einrichtungen und Geräte wie im besonderen die Elektroleitungs-, Gasleitungs-, Wasserleitungs-, die Heizungs- und sanitären Anlagen sowie Gas- und Elektrogeräte und Öfen zu warten sowie insoweit instandzuhalten und zu erneuern (insbesondere auch die Erneuerung von Gasdurchlauferhitzern, Combithermen, udgl.), als es sich nicht um ernste Schäden des Hauses handelt. Wird die Behebung von ernsten Schäden des Hauses nötig, so ist der Mieter bei sonstigem Schadenersatz verpflichtet, dem Vermieter ohne Verzug Anzeige zu machen. Die Wartungs- und Instandhaltungspflicht erstreckt sich auch auf vorhandene Antennenanlagen. (...) 6. Beabsichtigte Arbeiten am Mietgegenstand hat der Mieter dem Vermieter schriftlich unter detaillierter Angabe von Art und Umfang sowie unter Benennung des in Aussicht genommenen befugten Gewerbetreibenden so 2

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4 4 somit implizit dessen Gewährleistungsrechte ausschließe. Da dem Verbraucher gegenüber Gewährleistungsrechte im Voraus nicht ausgeschlossen werden könnten, widerspreche die Klausel 9 Abs 1 KSchG und sei deshalb unwirksam. Für den Beklagten sei auch nichts daraus zu gewinnen, dass aufgrund der Wohnrechtsnovelle 2006 durch 10 Abs 3 Z 1 MRG für den Mieter explizit ein Ersatzanspruch für die Erneuerung einer schadhaft gewordenen Heiztherme oder eines solchen Warmwasserboilers geschaffen worden sei. In den Erläuternden Bemerkungen zu dieser Gesetzesstelle werde ausdrücklich erwähnt, dass die Judikatur die Überwälzung der Erhaltungspflicht für eine Heiztherme oder einen Warmwasserboiler als zulässig ansehe. Im Lichte der nun ergangenen neuesten Judikatur scheine die in den Erläuternden Bemerkungen erwähnte Judikatur jedenfalls teilweise überholt, zumindest soweit es Verbraucher betreffe. Darauf habe der Gesetzgeber zum Zeitpunkt der Entstehung der Wohnrechtsnovelle 2006 noch nicht reagieren können. 3 MRG könne die Regelung der Erhaltungspflicht durch den Vermieter in 1096 ABGB nicht ausschließen, da ansonsten über die Überwälzung der Erhaltungspflicht im Vollanwendungsbereich der MRG erst recht das Zinsminderungsrecht des Verbrauchers "ausgehebelt" würde. Die Erhaltungspflicht des Vermieters nach 1096 ABGB werde daher durch 3 MRG nicht ausgeschlossen, sondern ergänzt. Die den Vermieter infolge der Ungültigkeit der Klausel gem ABGB treffenden, faktisch von der Zedentin getragenen Erneuerungskosten stellten ebenso wie die Kosten des Rauchfangkehrerbefundes einen dem Vermieter obliegenden Aufwand im Sinne der 1097, 1036 ABGB dar, der nach diesen Bestimmungen auch bereits vor 4

5 5 Beendigung des Mietverhältnisses gefordert werden könne. Die Erneuerung einer schadhaften Therme stelle jedenfalls einen notwendigen Aufwand dar, sei doch eine Wohnung ohne funktionierende Therme einen Gutteil des Jahres nicht benutzbar. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil dahingehend abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde. Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben. Die Berufung ist berechtigt. Nach Ansicht des Berufungswerbers sei 4 Z. 1 des Mietvertrages nicht rechtsunwirksam: Einerseits werde die Instandhaltungspflicht durch die gegenständliche Vertragsbestimmung dem Mieter lediglich insoweit aufgebürdet, als es sich nicht um ernste Schäden des Hauses handle (womit dem 3 Abs 2 Z 1 MRG Rechnung getragen werde). Daher gebe es das Mietzinsminderungsrecht des Mieters auch bei Anwendbarkeit der gegenständlichen Vertragsbestimmung schon für alle Fälle, in denen der Vermieter ernste Schäden des Hauses im Mietobjekt nicht prompt vollständig beseitige. Weiters gebe es das Mietzinsminderungrecht unstrittig nicht nur für eine Gebrauchsbeeinträchtigung, die ihre Ursache im Mietobjekt selbst habe, sondern auch für Ursachen außerhalb des Mietobjektes (etwa Nichtfunktionieren des Lifts, Staub, Lärm etc.) oder durch sogar außerhalb der Liegenschaft getätigte Baumaßnahmen (etwa U-Bahnbau). Es sei daher unrichtig, dass die gegenständliche Vertragsbestimmung dem Mieter jegliches Mietzins- 5

6 6 minderungsrecht nehme, aus diesem Grunde einen unzulässigen Eingriff in Gewährleistungsrechte des Bestandnehmers bedeute und die vertragliche Instandhaltungsregelung daher nichtig sei. Selbst wenn die gegenständliche Vertragsbestimmung als rechtsunwirksam angesehen werde, sei damit für den Klagsanspruch noch nichts gewonnen, da daraus nur folge, dass der Mieter nicht zur Thermenerneuerung verpflichtet gewesen sei, nicht aber, dass der Vermieter die Verpflichtung zur Thermenerneuerung habe. Eine solche Vermieterpflicht scheitere schon allein daran, dass 10 Abs 3 Z 1 MRG idfd WRN 2006 eine Spezialnorm darstelle, mit welcher eine einschlägige Vermieterverpflichtung nicht vereinbar sei: Gäbe es eine solche Vermieterpflicht, bräuchte der Mieter keinen Investitionsersatzanspruch nach 10 MRG, sondern er hätte diesfalls den weit stärkeren Aufwandsersatzanspruch gemäß 1097 ABGB im Zusammenhang mit 1036 ABGB. 10 Abs 3 Z 1 MRG könne bei gebotener verfassungskonformer Auslegung nur dahingehend verstanden werden, dass diese Bestimmung für Wohnungsmieten eine abschließende spezielle Regelung enthalte, da eine Reduktion des Anwendungsbereiches der Bestimmung auf Wohnungsmietverträge, welche nicht Unternehmer- Verbraucherverträge im Sinn des KSchG seien, vor allem deshalb zu unakzeptablen Ergebnissen führe, da die weitaus überwiegende Zahl der Wohnungsmietverträge auf Mieterseite von einem Verbraucher und auf Vermieterseite von Unternehmen im Sinne des KSchG abgeschlossen würden. Sehe man daher das MRG durch das KSchG überlagert, würde die mietrechtliche Sondernorm des 10 Abs 3 Z 1 MRG nur für einen verschwindend kleinen Teil der Mietverträge 6

7 7 überhaupt Anwendung finden. Dies alleine widerspreche dem gesamten Charakter des MRG, welches eben nicht losgelöst vom konsumentenschutzrechtlichen Gedankengut irgendeine Materie regle, sondern welches ganz im Gegenteil für sich genommen schon nichts anderes als "vertyptes Konsumentenschutzrecht" darstelle. Diesen Ausführungen ist im Wesentlichen beizupflichten. Die in Verbandsprozessen ergangenen "Klauselentscheidungen" 7 Ob 78/06f (den Teilanwendungsbereich des MRG betreffend; = wobl 2007, 74/26) und 1 Ob 241/06g (den Vollanwendungsbreich betreffend; = wobl 2007, 207/76) stellen die Zulässigkeit vertraglicher Vereinbarungen in Zusammenhang mit einer über 8 Abs 1 Satz 2 MRG hinausgehenden Instandhaltungspflicht des Mieters insbesondere unter konsumentenschutzrechtlichen Aspekten in Frage: Die vertragliche Auferlegung von Erhaltungs-/Instandhaltungspflichten, die den Mieter nach der Gesetzeslage sonst nicht treffen, bewirke eine unzulässige Beschränkung von Gewährleistungsansprüchen (Zinsminderungsrecht nach 1096 Abs 1 Satz 2 ABGB) und verstoße damit gegen 9 Abs 1 KSchG. Diesen "Klauselentscheidungen" folgten zahlreiche literarische Stellungnahmen (etwa Böhm/Graf, Miete und Konsumentenschutz Teil I, immolex 2007, 102; Böhm, Miete und Konsumentenschutz Teil II, immolex 2007, 134; Teil III, immolex 2007, 166; Böhm, Topaktuell: Die zweite "Klauselentscheidung" des OGH liegt vor! immolex 2007, 198; Riss, Mietvertragsklauseln auf dem Prüfstand des Verbraucherrechts, wobl 2007, 62; Rosifka, Grenzen der mietvertraglichen Regelung der Erhaltungspflicht, ecolex 2007, 161; Wilhelm, Erhaltungspflicht des Vermieters im MRG-Vollanwendungs- 7

8 8 bereich, ecolex 2007, 221; Rosifka, Rechtswidrige Vertragsbestimmungen in Formularmietverträgen, ecolex 2007, 233; Vonkilch, Mietverträge im Fokus des Verbraucherrechts, wobl 2007, 185; Würth, Anmerkung zu 1 Ob 241/06g, wobl 2007, 210; Böhm, Erhaltung des Mietgegenstandes: Alles neu? Teil I, immolex 2007, 262, und Teil II, immolex 2007, 274; Kothbauer, Die mietrechtlichen Erhaltungspflichten im Lichte der neuesten Rechtsprechung, ImmZ 2007, 237). Das Erstgericht folgte den in den "Klauselentscheidungen" vertretenen Rechtsansichten und kam dementsprechend zum Ergebnis, dass die in diesem Verfahren inkriminierte Klausel in 4 Z 1. des Mietvertrags nichtig sei. Dabei wird allerdings übersehen, dass die "Klauselentscheidungen" in Verbandsprozessen ergangen sind, in denen jene Bedeutung der Klauseln maßgeblich ist, die sich im Rahmen einer kundenfeindlichsten (konsumentenfeindlichsten) Auslegung ergibt, während im Individualprozess AGB-Bestimmungen bzw Bestimmungen in Formularverträgen jedoch nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen der 914,915 ABGB auszulegen sind. Darüber hinaus reicht es im Verbraucherbereich für die gänzliche Nichtigkeit einer Klausel schon aus, wenn sie bloß teilweise gegen das Gesetz verstößt. Der Grund hiefür liegt darin, dass dort aufgrund des Transparenzgebots des 6 Abs 3 KSchG eine geltungserhaltende Reduktion unzulässig ist (Böhm/Graf, immolex 2007, 103). Aus diesem Grunde verbietet sich zunächst eine kritiklose Übernahme der Rechtsausführungen der Senate 1 und 7 des OGH auf die Rechtsbeziehungen zwischen zwei Mietvertragsparteien. 8

9 9 Abgesehen davon muss die Richtigkeit der Erwägungen des Höchstgerichtes in Frage gestellt werden. In der Entscheidung 7 Ob 78/06f wird im Zusammenhang mit der Klausel 23, die dem Mieter umfangreiche Erhaltungspflichten - sogar im Zusammenhang mit Fenstern und Eingangstüren - auferlegt, ausgeführt, dass die Erhaltungspflicht des Vermieters gemäß 1096 Abs 1 ABGB Ausdruck seiner bestandrechtlichen Gewährleistungspflicht und damit einem Konsumenten gegenüber nicht generell ausschließbar sei. Müsse nämlich der Vermieter das Mietzinsminderungsrecht gegen sich wirken lassen, wenn die Bestandsache während der Bestandzeit ohne Verschulden des Mieters derart mangelhaft werde, dass sie zum bedungenen Gebrauch nicht tauge, so sei dies nur das Druckmittel zur Durchsetzung von Erhaltungsmaßnahmen, also der Gewährleistungspflicht gegen den Vermieter. Bei vereinbarter genereller Erhaltungspflicht des Mieters werde dieses Gewährleistungsrecht ausgeschlossen, indem der Mieter selbst zur Erhaltung des vereinbarten und ordnungsgemäßen Gebrauchs verpflichtet werde. Nach dieser Klausel könnte daher der Zustand, bei dem das Zinsminderungsrecht zum Tragen käme, niemals eintreten (7 Ob 78/06f, hier wobl 2007, 79). Dieser Gedanke wird in der Entscheidung 1 Ob 241/06g weiterentwickelt und mündet in folgender Zusammenfassung: "Wird der Mieter - wie hier durch die inkriminierte Klausel - generell zur Wartung, Instandhaltung und Erneuerung aller für den Mietgegenstand bestimmten Einrichtungen und Geräte verpflichtet, dann bedeutet dies, dass das im 1096 Abs 1, 2. Satz festgelegte Zinsminderungsrecht des Mieters nie zum Tragen kommen könnte, hat er doch in jedem Fall - also auch dann, wenn ohne Schuld des Bestandnehmers ein 9

10 10 Mangel am Bestandobjekt auftritt, der dieses zum bedungenen Gebrauch untauglich macht - die notwendigen Maßnahmen auf seine Kosten vorzunehmen. Wird die Pflicht zur Erhaltung des Mietobjekts generell auf den Mieter überwälzt, dann kann er sich auch nicht auf die Unbrauchbarkeit des Mietgegenstandes berufen, was aber Voraussetzung für einen Zinsminderungsanspruch wäre. Durch die positive Festlegung der generellen Erhaltungspflicht des Mieters werden implizit dessen Gewährleistungsrechte ausgeschlossen. Da einem Verbraucher gegenüber Gewährleistungsrechte (beim Bestandvertrag die Zinsminderung) im Voraus nicht ausgeschlossen werden können, widerspricht die Klausel 9 Abs 1 KSchG und ist schon deshalb unwirksam." Gemäß 1096 Abs 1 ABGB ist der Vermieter verpflichtet, das Bestandstück auf eigene Kosten in brauchbarem Stande zu übergeben und zu erhalten und den Bestandinhaber in dem bedungenen Gebrauche oder Genusse nicht zu stören. Ist das Bestandstück bei der Übergabe derart mangelhaft oder wird es während der Bestandzeit ohne Schuld des Bestandnehmers derart mangelhaft, dass es zu dem bedungenen Gebrauche nicht taugt, so ist der Bestandnehmer für die Dauer und in dem Maße der Unbrauchbarkeit von der Entrichtung des Zinses befreit. Auf diese Befreiung kann bei der Miete unbeweglicher Sachen im Voraus nicht verzichtet werden. Das in Satz 2 des 1096 Abs 1 ABGB geregelte Zinsminderungsrecht stellt unstrittig eine "Gewährleistungsfolge eigener Art" (Würth in Rummel RZ 2 und 10; Iro in KBB 1096 RZ 9) dar. Nach Ansicht des Berufungsgerichtes besteht allerdings keine Notwendigkeit, auch Satz 1 des 1096 Abs 1 ABGB als "Ausdruck der 10

11 11 bestandrechtlichen Gewährleistungspflicht des Vermieters" aufzufassen. Die Ansicht, dass die Erhaltungspflicht des Vermieters funktionell als Gewährleistungspflicht zu qualifizieren ist, wird in der aktuellen Diskussion insbesondere von Böhm (immolex 2007, 105f, 135 sowie 295) vertreten. Gegen diese Ansicht hat sich vor allem Würth in seiner Glosse zur Entscheidung 1 Ob 241/06g (wobl 2007, 210)- zugegebenermaßen pointiert und vielleicht etwas zu emotionell - ausgesprochen. Zutreffend führt er aus, dass jede Gewährleistungspflicht wesensmäßig eine Pflicht zur Leistung voraussetze; "eine solche kann doch nicht nur damit begründet werden, dass sonst (naturgemäß) keine Gewährleistungspflicht bestünde." Riss (wobl 2002, 345ff; Die Erhaltungspflicht des Vermieters, 282ff mwn; wobl 2007, 70) vertritt mit überzeugender Begründung die Ansicht, dass die Erhaltungspflicht des Vermieters keine Gewährleistungspflicht, sondern einen primären Erfüllungsanspruch darstellt (ihm folgend Kothbauer, ImmZ 238). Auch in der deutschen Rechtsprechung und Lehre dürfte es völlig unbestritten sein, dass die Erhaltungspflicht eine Hauptleistungspflicht des Bestandgebers darstellt (Vonkilch, wobl 2007, 194 FN 61). Betrachtet man den Wortlaut des 2. Satzes des 1096 Abs 1 ABGB, wonach die Zinsminderung (oder Zinsbefreiung) dann - und noch dazu ex lege - eintritt, wenn das Bestandstück nicht (mehr) zum bedungenen Gebrauche taugt, sowie die Gewährleistungsbestimmung des 922 ABGB, wonach dafür Gewähr zu leisten ist, dass die gegen Entgelt überlassene Sache "dem Vertrag entspricht", ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass das Zinsminderungsrecht - als (unstrittig) besonderer bestandrechtlicher Gewährleistungsbehelf - für sein 11

12 12 Eingreifen eine Schlechterfüllung des Bestandgebers voraussetzt. Das Mietzinsminderungsrecht kommt somit nicht zum Tragen, wenn vom Bestandgeber das vertraglich Geschuldete in vollem Umfang geleistet wird (Vonkilch, wobl 2007, 193). Zu prüfen ist daher zunächst, welche Erhaltungspflichten vom Vermieter - aufgrund des Vertrages oder aufgrund des Gesetzes - geschuldet werden. Erst in einem zweiten Schritt ist zu untersuchen, ob der Vermieter seine Verpflichtungen - verschuldet oder unverschuldet - nicht erfüllt hat, ob also ein "Gewährleistungsfall" vorliegt, der die Zinsminderung zur Folge hat. Abgesehen davon steht das Zinsminderungsrecht auch aufgrund von Mängeln zu, die nicht der Erhaltungspflicht des Vermieters unterliegen; wesentlich ist nur, dass den Mieter kein Verschulden an der Unbrauchbarkeit trifft (MietSlg , ). Die in den Klauselentscheidungen vertretene Ansicht, das Zinsminderungsrecht käme bei Übertragung der Erhaltungspflicht im Inneren des Mietgegenstandes auf den Mieter "nie zum Tragen", kann bereits mit einem Hinweis auf die umfangreiche Judikatur zum Zinsminderungsrecht widerlegt werden (vgl. bloß Dittrich/Tades, ABGB E 136b, d). Zinsminderung tritt demnach etwa ein, wenn ernste Schäden des Hauses wie beispielsweise Schimmel (MietSlg mwn) auftreten oder bei Störung des bedungenen Gebrauchs des Mietobjekts durch Einflüsse von außen (Lärm: MietSlg ; oder der - zumindest für die nicht unmittelbar Betroffenen - originelle Fall der Verschmutzung einer zum Bestandobjekt gehörenden Terrasse durch Kot und Erbrochenes herumstreunender Katzen: MietSlg ). 12

13 13 Ausgehend von der hier (und etwa auch von Würth, wobl 2007, 210f) vertretenen Ansicht, dass es sich bei der Erhaltungspflicht des 1096 Abs 1 Satz 1 ABGB nicht um den Ausdruck einer Gewährleistungspflicht, sondern um eine Hauptleistungspflicht des Vermieters handelt, kann die inkriminierte Klausel ( 4 Z. 1 des Mietvertrages) nicht deshalb unwirksam sein, weil sie im Sinne des 9 Abs 1 KSchG Gewährleistungsrechte des Verbrauchers ausschlösse oder einschränkte. Zu prüfen bleibt nun, ob die Klausel gegen die (relativ zu Gunsten des Mieters) zwingenden Bestimmungen des MRG verstößt. Zumindest bis zu den sogenannten "Klauselentscheidungen" entsprach es der herrschenden Rechtsprechung, dass im Vollanwendungsbreich der 3 und 6 MRG die Erhaltungspflicht des Vermieters im Inneren des Bestandobjekts während aufrechten Bestandverhältnisses abschließend und unverzichtbar dahin geregelt ist, dass sie nur die Behebung ernster Schäden des Hauses im Inneren des Bestandobjekts umfasst (RIS-Justiz RS T1; vergleiche auch RS ; RS ; RS ). Diese Ansicht wird auch von der überwiegenden Lehre geteilt (vgl. Würth in Rummel 3 Rz 2 zu 3 MRG; T.Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht, 3 MRG Rz 1 und 4; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht 21 3 MRG Rz 1; Haybäck/Heindl in Schwimann/Böhm, ABGB 2 IV 3 MRG Rz 6; zuletzt Böhm in immolex 2007, 297). Gegen diese Auffassung sprachen sich zuletzt Rosifka (ecolex 2007, 161, insbesondere 164) und Wilhelm (ecolex 2007, 221) aus. Rosifka interpretiert den letzten Satz des 3 Abs 1 MRG, wonach "im übrigen" 1096 ABGB unberührt bleibt, als eine etwas undeutlichere Formulierung eines Grundsatzes, wie er etwa in 10 Abs 8 MRG klarer zum 13

14 14 Ausdruck komme: "Weitergehende Ansprüche nach dem ABGB bleiben unberührt." Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Dass die Erhaltungspflicht des Vermieters im Vollanwendungsbereich des MRG eine eingeschränkte ist, hat in Österreich eine lange mietrechtliche Tradition und fußt auf der Tatsache, dass der Vermieter dort typischerweise an Mietzinsobergrenzen gebunden ist. Erhaltungsarbeiten, die über die in 3 MRG genannten hinausgehen, können sich also als unfinanzierbar herausstellen, zumal für solche Arbeiten eine Hauptmietzinserhöhung nach 18 MRG nicht in Frage kommt und sie auch bei der - gerade für die Hauptmietzinserhöhung maßgeblichen - Ermittlung der Hauptmietzinsreserve nach 20 MRG unberücksichtigt bleiben. Auch den Materialen zum MRG ist in keiner Weise zu entnehmen, dass der Gesetzgeber des MRG an dieser schon dem MG inhärenten Interdependenz von Hauptmietzins und Erhaltung etwas ändern wollte. Dort hat 6 Abs 4 explizit vorgesehen, dass die volle Erhaltungspflicht nach 1096 ABGB nur bei ausnahmsweise zulässiger freier Mietzinsbildung greifen sollte (Böhm, immolex 2007, 297). Die Wohnrechtsnovelle 2006 hat darüber hinaus gezeigt, dass es der Gesetzgeber offenbar (nach wie vor) für erforderlich hält, allfällige Annäherungen der gemäß 3 MRG dem Vermieter obliegenden Erhaltungsmaßnahmen an den Erhaltungsstandard des 1096 ABGB (wie in concreto die Ausweitung der Erhaltungspflichten auch auf die Beseitigung von vom Mietgegenstand ausgehenden erheblichen Gesundheitsgefährdungen) eigens gesetzlich zu verfügen, so dass er in Bezug auf den Umfang der Erhaltungspflicht des Vermieters nach wie vor von einer völligen Verdrängung des 1096 ABGB durch 3 MRG ausgehen dürfte (A. Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, 8 Rz 18a). Die Erhaltung - und allenfalls Erneuerung - einer Therme zählt nicht zu den in 3 Abs 2 MRG geregelten 14

15 15 Erhaltungspflichten des Vermieters. Gemäß 3 Abs 2 Z 2 MRG beschränkt sich die Erhaltungspflicht des Vermieters im Inneren der Bestandobjekte auf solche Arbeiten, die zur Behebung von ernsten Schäden des Hauses oder zur Beseitigung einer vom Mietgegenstand ausgehenden erheblichen Gesundheitsgefährdung erforderlich sind. Eine schadhafte Therme (ohne damit verbundene Brand- oder Explosionsgefahr) stellt nach der Judikatur keinen ernsten Schaden des Hauses dar (vgl. MietSlg = Immolex 1997, 167/84). Dass die Unbrauchbarkeit einer Etagenheizung (worunter das gesamte System bestehend aus Therme, Leitungen und Heizkörpern zu verstehen ist) nicht per se als ernster Schaden des Hauses gilt (und auch aus keinem anderen Grund eine gesetzliche Erhaltungspflicht des Vermieters auslöst), ist seit dem 3.WÄG in 16 Abs 2 Z 3 MRG vom Gesetzgeber klargestellt (T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, 3 Rz 16; vgl. auch Würth/Zingher/Kovanyi, aao 16 Rz 23). Nach dieser Gesetzesbestimmung ist die Verpflichtung des Vermieters zur Erhaltung einer Etagenheizung, die er errichtet oder deren Errichtungskosten er übernommen hat, durch einen entsprechenden Zuschlag zum Richtwert zu berücksichtigen. Eine solche Verpflichtung hat der Beklagte im vorliegenden Fall nicht übernommen, weshalb er auch nicht zur Erhaltung (und allfälligen Erneuerung) der zum Zeitpunkt der Anmietung der Wohnung durch die Zedentin vorhandenen Therme verpflichtet ist. Ob die Erhaltungspflicht in Bezug auf die Therme im Sinne der Klausel 4 Z. 1. des Mietvertrages wirksam auf die Mieterin überbunden werden konnte, kann dahingestellt bleiben, da auch bei Unwirksamkeit einer solchen Überbindung diesbezüglich keine Erhaltungspflicht des Vermieters resultiert. In Übereinstimmung mit der überwiegenden Lehre und der bisher überwiegenden Rechtsprechung, insbesondere auch der Rechtsprechung des Landesgerichtes für ZRS Wien (zuletzt 38 R 2/08p) ist 15

16 16 festzuhalten, dass den Vermieter im Vollanwendungsbereich des MRG mangels ausdrücklicher mietvertraglicher Regelung keine Erhaltungspflicht hinsichtlich einer im Mietobjekt befindlichen Therme trifft. Ein nach 1097 ABGB gestützter Aufwandsersatzanspruch des Mieters, der die Therme auf eigene Kosten erneuern ließ, scheidet während aufrechten Mietverhältnisses daher aus, da es sich bei der Erneuerung der Therme nicht um einen dem Bestandgeber obliegenden Aufwand ( 1097, 1036 ABGB) handelt. Die Mieterin ist daher auf allfällige Ansprüche bei Beendigung des Mietverhältnisses ( 10 MRG und 1097, 1037 ABGB) zu verweisen. Der Berufung war daher Folge zu geben und das angefochtene Urteil in klagsabweisendem Sinn abzuändern. Die Kostenentscheidung des Verfahrens erster Instanz gründet sich auf 41 ZPO, jene des Berufungsverfahrens auf die 41 und 50 ZPO. Die Revision ist gemäß 502 Abs 1 und 5 Ziffer 3 ZPO zulässig, da die beiden Klauselentscheidungen 7 Ob 78/06f und 1 Ob 241/06g nicht nur - zum Teil kritische - Stellungnahmen in der Literatur, sondern auch erhebliche Rechtsunsicherheit hervorgerufen haben. So hat der Oberste Gerichtshof noch am (8 Ob 153/06t = wobl 2007/77 Nagelstudio ) in konsequenter Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung judiziert, dass sich der zwingende Charakter der Erhaltungspflicht des Vermieters, was den Mietgegenstand selbst betrifft, nur auf die ernsten Schäden des Hauses bezieht, nicht aber auf jene Aufwendungen, die sonst noch notwendig sind, um den Mietgegenstand in brauchbaren Zustand zu versetzen. In der Entscheidung 10 Ob 79/07a (= wobl 2007/137 mit Glosse von Vonkilch; = immolex 2007/164, 335 mit Glosse von Prader) hat der OGH zwar die Klauselentscheidungen und die dadurch ausgelöste Debatte in der Literatur erwähnt; mit der Frage, ob im Vollanwendungsbreich des MRG den Vermieter für Maßnahmen, die weder seiner zwingenden 16

17 17 Erhaltungspflicht nach 3 Abs 2 MRG noch der Instandhaltung-/Wartungspflicht des Mieters nach 8 Abs 1 Satz 2 MRG unterliegen, überhaupt selbst eine Erhaltungspflicht nach 1096 Abs 1 Satz 1 ABGB trifft, musste sich das Höchstgericht jedoch nicht auseinandersetzen, da das KSchG auf den Geschäftsraummietvertrag der dort beklagten GmbH keine Anwendung fand. Diese vom 10.Senat erwähnte umstrittene Frage ist daher nach wie vor nicht abschließend beantwortet. Angesichts der Diskussion im Schrifttum, der teilweise uneinheitlichen Judikatur und der Verunsicherung der Bevölkerung durch Aussendungen der hier klagenden Partei und diverse unrichtige Zeitungsmeldungen handelt es sich bei der Frage nach dem Umfang der Erhaltungspflicht des Vermieters im Vollanwendungsbereich des MRG um eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des 502 Abs 1 ZPO. Landesgericht für ZRS Wien 1016 Wien, Schmerlingplatz 11 Abt. 39, am 27. Feber 2008 Prof. Dr. S c h i m e t s c h e k Für die Richtigkeit der Ausfertigung der Leiter der Geschäftsabteilung: 17