7-8. Mietrecht Die 2. Klauselentscheidung des OGH liegt vor!

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1 NEUES MIET- UND W O H N R E C H T JULI/AUGUST Was die Entscheidung sagt und was sie nicht sagt! Mietrecht Die 2. Klauselentscheidung des OGH liegt vor! Wohnungseigentumsrecht MUSTER: Wohnungseigentumsvertrag Abgrenzung ordentliche außerordentliche Verwaltung bei extremen Kosten Liegenschaftsrecht Untersagung negativer Immissionen Steuerrecht Umsatzsteuerliche Behandlung von Wohnungseigentumsanlagen

2 1096 ABGB; 6Abs3, 9 Abs 1 Satz 1 KSchG; 3, 8, 21 Abs 1 Z 6 MRG; 14 a WGG Mietvertragsklausel; Erhaltungspflicht; Betriebskosten; Gewährleistung; Konsumentenschutz; Intransparenz 198 immolex 2007 Topaktuell: Die 2. Klauselentscheidung des OGH liegt vor! Ein heißer Mietrechtssommer ist garantiert: Die Diskussion um unwirksame Klauseln in Mietverträgen wurde nunmehr durch eine soeben ergangene 2. Entscheidung des OGH 1 ) neu angefacht. Der 1. Senat setzt die Linie, die der 7. Senat in der bereits legendären 1. Klauselentscheidung vom November 2006 vorgegeben hat, nahtlos fort; auch im Vollanwendungsbereich des MRG können Instandhaltungspflichten des Mieters nicht vertraglich vereinbart werden. A. Allgemeines HELMUT BÖHM [Hintergrund:offeneFragender1.Klausel-E] Seit einem halben Jahr ist bekanntlich im Mietrecht nichts mehr so wie es früher war. In der E 7 Ob 78/ 06 f hat der OGH bei 39 relativ gängigen Mietvertragsklauseln zum Teil schwere Verstöße gegen zwingende gesetzliche Vorschriften festgestellt. 2 ) Da es sich um einen Verbandsklagenprozess handelte, hat der OGH die Klausel nicht wie häufig berichtet aufgehoben, sondern der beklagten Hausverwaltung verboten, diese bzw sinngleiche Klauseln hinkünftig zu empfehlen oder zu verwenden bzw sich auf sie zu berufen. Die Aussagen, die wohl den meisten Staub aufgewirbelt hatten, betrafen die Klausel 23. Der OGH hielt es außerhalb des Vollanwendungsbereichs des MRG 3 ) nicht für zulässig, die Erhaltungspflicht, die den Vermieter dort nach 1096 ABGB voll aber wie man bisher glaubte abdingbar trifft, in einem Mietvertrag, der als Verbrauchergeschäft zu qualifizieren ist, 4 ) auf den Mieter zu überwälzen. Begründet hat der OGH dies mit dem Verbot des 9 Abs 1 Satz 1 KSchG, die Gewährleistungsrechte des Verbrauchers zu beschränken oder auszuschließen. Offen blieb va die Frage, ob es auch im Vollanwendungsbereich des MRG unzulässig bzw unwirksam sei, Instandhaltungspflichten des Mieters (über 8 MRG hinaus) zu begründen. Diese Frage wurde in der nun vorliegenden 2. Klausel-E, der ebenfalls eine Verbandsklage zugrunde lag, für das Verbrauchergeschäft eindeutig mit ja beantwortet. Es erscheint daher sonderbar, wenn medial allenthalben immer noch versucht wird, etwa die offenbar geradezu ein Reizthema darstellende Ausmalverpflichtung des Mieters doch irgendwie zu bejahen. Wenn Ausmalen Erhaltung (und nicht Wartung) ist, was me unbestreitbar erscheint, 5 ) dann ist der Mieter dazu weder kraft Gesetzes verpflichtet, 6 ) noch kann er dazu nach der 1. Klausel-E im Nicht- bzw Teilanwendungsbereich des MRG, nach der 2. Klausel-E im Vollanwendungsbereich vertraglich verpflichtet werden. Daneben hat sich der OGH in der vorliegenden E auch noch der Frage der Transparenz einer in der Formulierung sehr allgemein gehaltenen Zustimmung des Mieters zum Abschluss oder zur Änderung von Versicherungsverträgen bzw zum Beitritt zu solchen zugewandt und diese im konkreten Fall verneint. Damit ist es dem Vermieter nicht möglich, die diesbezüglichen Versicherungsprämien als Betriebskosten (BK) auf den Mieter zu überwälzen. Die E ergänzt diesbezüglich die bereits in der 1. Klausel-E getroffenen Aussagen zu BK-Klauseln (Klauseln 8, 9, 13), wo insb die Überwälzung von Beiträgen zur Rücklage im WE als unzulässige mittelbare Gewährleistungsbeschränkung qualifiziert wurde. 7 ) [Vorwegbewertung] Obgleich die Klarstellung hinsichtlich der Unwirksamkeit vertraglich begründeter bzw erweiterter Instandhaltungspflichten des Mieters und die damit erzielte Vereinheitlichung im Ergebnis, ob man dieses befürwortet oder nicht, aus der Sicht des Vertragsverfassers jedenfalls is der Rechtssicherheit zu begrüßen ist, blieb der OGH leider die Antwort auf eine weitere wesentliche Frage, um die er sich schon in der 1. Klausel-E herumgedrückt hatte, wiederum schuldig: Unklar und strittig ist nach wie vor, wie weit die Erhaltungspflicht des Vermieters im Vollanwendungsbereich des MRG überhaupt reicht. Die Ant- ao. Univ.-Prof. Dr. Helmut Böhm lehrt an der Universität Salzburg Bürgerliches Recht mit Schwerpunkt Wohnrecht. 1) Abgedruckt in diesem Heft unter immolex 2007/103. 2) Siehe dazu im Einzelnen H. Böhm/G. Graf bzw H. Böhm, Miete und Konsumentenschutz I, II, III, immolex 2007, 102ff, 134 ff, 166 ff. 3) Zur Abgrenzung von Voll- und Teilanwendungsbereich s die tabellarische Übersicht bei H. Böhm, MRG-Geltungsbereich nach der WRN 2006, immolex 2007, 38. 4) Dazu Böhm/Graf, immolex 2007, 103f. 5) Wartung ist kurz gesagt Verhinderung eines Schadenseintritts durch Pflege, Service etc, Erhaltung demgegenüber Schadensbehebung (vgl Böhm/Graf, immolex 2007, 106, FN 32 mit Kritik am überzogenen Wartungsbegriff Calls und Prader/Kuprians). 6) Nach 1096 ABGB trifft die gesamte Erhaltung bekanntlich den Vermieter (s zuvor im Text); 8 MRG verpflichtet den Mieter nur zu nachteilsabwehrenden Maßnahmen (s unten im Text nach FN 20): Das ist Ausmalen nie! 7) Dazu im Einzelnen (auch kritisch) Böhm/Graf, immolex 2007, 107 ff.

3 wort darauf zieht wesentliche Konsequenzen, insb hinsichtlich der Rückforderung von Instandhaltungskosten seitens des Mieters, nach sich. Die vorliegende E enttäuscht aber auch noch aus einem anderen Grund: Der OGH setzt sich in keiner Weise mit den bereits recht zahlreichen (teils kritischen) Stimmen zur Behandlung der Erhaltungsproblematik in der 1. Klausel-E auseinander; 8 ) mehr noch: er ignoriert auch nahezu das gesamte ältere (= vor der 1. Klausel-E erschienene) Schrifttum, 9 ) insb aber eine sehr beachtliche Monographie zum Thema, 10 ) in welcher eine zentrale Begründungsthese zu der gegenständlichen E, die weit reichende Konsequenzen haben kann, aber sehr umstritten ist, entwickelt wird. 11 ) Die E muss also unabhängig von ihrem Ergebnis als völlig unzureichend begründet angesehen werden; zudem aber führt die mangelhafte Begründung zu einem im Hinblick auf den Klagsinhalt zwar adäquaten, inhaltlich aber zu engem Ergebnis. Was für das Verbrauchergeschäft gesagt wird, gilt nämlich wie sich zeigen wird ohne Weiteres auch außerhalb desselben. Auch in der weniger spektakulären Frage der Versicherungsverträge tut der OGH nur wenn überhaupt seine Pflicht und vermeidet die durchaus angebracht gewesene Kür: Außer der Fällung des Intransparenzverdikts wäre nämlich auch noch die Prüfung lohnend gewesen, inwieweit die versuchte BK-Überwälzung 21 Abs 1 Z 6 MRG selbst entspricht; dazu sogleich. B. Was sagt die neue Entscheidung? [ andere Versicherungen] Zunächst zum weniger Spektakulären: 21 Abs 1 Z 6 MRG verlangt für die BK-Qualifikation von Prämien für die angemessene Versicherung des Hauses gegen andere Schäden (insb Glasbruch- und Sturmschäden), dass die Mehrheit der Hauptmieter des Hauses dem Abschluss, der Erneuerung oder der Änderung des Versicherungsvertrags zugestimmt hat. Ohne eine solche Mehrheitsvereinbarung sind die genannten Prämien also keine BK. Der OGH hält die Klausel in der gegenständlichen Formulierung zu Recht für intransparent isd 6 Abs 3 KSchG, weil dem Mieter nicht klargemacht wird, dass er als Folge seiner Zustimmung die Versicherungsprämien anteilig als BK zur Zahlung übernimmt. Insb wird ihm nicht klar, dass er zwischen auf diese Weise erhöhten BK und dem Risiko einer allfälligen Hauptmietzinserhöhung nach 18 MRG im Schadensfall wählen kann, welche allerdings nur dann schlagend wird, wenn nicht eine hinreichende Mietzinsreserve vorhanden ist. Tipp für den Vertragserrichter! Die vom OGH angesprochene Intransparenz kann leicht durch die Anfügung etwa folgender Sätze behoben werden: Der Mieter nimmt zur Kenntnis, dass dann, wenn die Mehrheit der Hauptmieter des Hauses berechnet nach der Anzahl der vermieteten Mietgegenstände dieser Vereinbarung zugestimmt hat, die diesbezüglichen Versicherungsprämien als BK gelten und daher vom Mieter anteilig (im Verhältnis der Nutzfläche seines Mietgegenstands zur Gesamtnutzfläche des Hauses) zu bezahlen sind. Sollte eine solche Vereinbarung nicht zustande kommen, wären nicht versicherte Schäden aus der Hauptmietzinsreserve zu decken bzw können, soweit die Hauptmietzinsreserve nicht ausreicht, zu einer Erhöhung des Hauptmietzinses nach 18 MRG führen. Allerdings ist festzuhalten, dass einer einmal zustande gekommenen Vereinbarung nicht jeder neue Mieter gesondert beitreten muss, da die Vereinbarung stets auch später hinzukommende Mieter bindet. 12 ) Offen bleibt ein Bestimmtheitsproblem, nämlich die Frage, inwieweit die gegenständliche Klausel überhaupt als Zustimmung zum Abschluss, der Erneuerung oder der Ergänzung des Versicherungsvertrags anzusehen ist, also den Voraussetzungen des 21 Abs 1 Z 6 MRG genügt. MaW wäre zu fragen, welche Informationen zu diesem Vertrag der Vermieter dem Mieter erteilen muss. ME sind dies jedenfalls konkrete Angaben über die Hauptleistungen, also neben der genauen Umschreibung des versicherten Risikos, die Nennung der Prämienhöhe. 13 ) Fehlen diese Angaben, ist die diesbezügliche BK-Überwälzung auch in jenen Mietverträgen unwirksam, die vor der Einführung des Transparenzgebots ( ) geschlossen wurden. Tipp für den Vertragserrichter! Nicht auf die Angabe von versichertem Risiko und Prämienhöhe vergessen! [Erhaltung/Instandhaltung] Zur Klausel 2 führt der OGH im Ergebnis aus, dass bei einem Verbrauchergeschäft wenn also der Vermieter Unternehmer und der Mieter Verbraucher ist, 14 ) auch im Vollanwendungsbereich des MRG keine Instandhaltungspflichten 15 ) des Mieters vertraglich begründet werden können, soweit sie ihn nicht 8) Neben Böhm/Graf, immolex 2007, 102, insb Rosifka, Grenzen der mietvertraglichen Regelung der Erhaltungspflicht, ecolex 2007, 161 (163 ff) Wilhelm, Erhaltungspflicht des Vermieters im MRG-Vollanwendungsbereich, ecolex 2007, 221; Riss, Mietvertragsklauseln auf dem Prüfstand des Verbraucherrechts, wobl 2007, 62. 9) Zuletzt etwa Prader/Kuprian, Erhaltungspflichten (Aufwandersatz) im MRG/WGG nach der WRN 2006, immolex 2006, 271; vgl schon dieselben, Erhaltungspflichten im Mietobjekt, immolex 2002, 9. 10) Riss, Die Erhaltungspflicht des Vermieters (2004); vgl schon denselben, Zur Abdingbarkeit der Erhaltungspflicht des Vermieters im Verbrauchergeschäft, wobl 2002, ) Dazu sogleich im Folgenden. 12) E. M. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österr Wohnrecht Rz 35 zu 21MRG;Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht 21 Rz 10 zu 21MRG. 13) Diese wäre wohl auch aus Transparenzgründen unter dem Aspekt der Einschätzbarkeit der auf den Verbraucher zukommenden Belastung erforderlich: vgl die 1. Klausel-E zu Klausel 30 (Thema Kosten und Gebühren: Die auf den Mieter zukommende Kostenbelastung ist daher aus der Klausel nicht erkennbar ). 14) Dies ist bei der Wohnungsmiete grundsätzlich der Fall, aber auch bei der Geschäftsraummiete, wenn es sich dabei um ein Gründungsgeschäft einer natürlichen Person handelt (s im Detail Böhm/Graf, immolex 2007, 104). 15) Beim Vermieter sprechen MRG und WGG von Erhaltung, beim Mieter von Instandhaltung; diese Diktion soll hier aus Gründen besserer immolex

4 200 immolex 2007 schon kraft Gesetzes treffen. Hier ist zunächst festzuhalten, dass Gleiches dann auch im Anwendungsbereich des 14 a WGG im Verhältnis der gemeinnützigen Bauvereinigung zu ihrem Mieter gelten muss. Was bedeutet nun diese Aussage konkret? Zunächst ist zu betonen, dass sie selbstverständlich keineswegs nur für Formularverträge, sondern vielmehr auch für individuell erstellte Einzelfallverträge gilt, da 9 KSchG diesbezüglich nicht unterscheidet. Sie räumt mit der bisher überwiegenden Meinung, 16 ) der auch die Judikatur punktuell gefolgt ist, 17 ) auf, wonach all jene Maßnahmen, welche nicht nach 3 MRG (bzw der diesbezüglich fast gleichlautenden Bestimmung des 14 a WGG) zwingend in die Erhaltungspflicht des Vermieters verwiesen sind, durch vertragliche Vereinbarung dem Mieter aufgebürdet werden können. Nach 3 MRG ist der Vermieter wenn man solche Maßnahmen vernachlässigt, die inhaltlich Verbesserung darstellen (Z 4 ff) im Wesentlichen nur zu Folgendem verpflichtet: & zur Erhaltung der allgemeinen Teile des Hauses 18 ) (Z 1, 3), & zur Erhaltung des einzelnen Mietgegenstands (nur) insoweit, als es sich um p die Behebung ernster Schäden des Hauses, oder p (seit der WRN 2006) die Beseitigung einer vom Mietgegenstand ausgehenden erheblichen Gesundheitsgefährdung (Z 2) handelt. Umgekehrt ist der Mieter nach 8 MRG im Rahmen seiner Instandhaltungspflicht zwar zur Behebung bloßer Schäden 19 ) am Mietgegenstand und an den für diesen bestimmten Einrichtungen (also nicht an allgemeinen Teilen des Hauses innerhalb des Mietgegenstands!) 20 ) verpflichtet, dies allerdings zweifach eingeschränkt, nämlich & & zum einen nur soweit es der Gefahrenabwehr (Verhinderung von Nachteilen beim Vermieter oder anderen Mietern) dient, und zum anderen nur bis zur Grenze möglicher und tunlicher Reparaturen; eine Neuherstellung etwa irreparabel gewordener Geräte kann außer bei Verschulden des Mieters oder der ihm zuzurechnenden Personen nicht verlangt werden. 21 ) Daneben trifft den Mieter auch eine Wartungspflicht. 22 ) Die zwingenden Vermieterpflichten in 3 MRG ( 14 a WGG) und die Mieterpflichten in 8 MRG sind also nicht komplementär ; es existiert vielmehr ein Zwischenbereich, in welchen gerade die praktisch besonders relevanten Reparaturen von mitgemieteten Geräten (wie Therme, Boiler, Geschirrspüler, Herd, Kühlschrank), soweit sie nicht der Gefahrenabwehr dienen, bzw das bereits erwähnte Ausmalen fallen. 23 ) Der Mieter kann nun zu diesen Arbeiten im Zwischenbereich nach der vorliegenden E vertraglich jedenfalls dann nicht mehr wirksam verpflichtet werden, wenn er Verbraucher und der Vermieter Unternehmer ist. 24 ) [Begründung der Nichtbelastbarkeit des Mieters] In der E 7 Ob 78/06 f hatte der OGH die Nichtüberwälzbarkeit der Erhaltungspflicht des Vermieters außerhalb des Vollanwendungsbereichs des MRG primär damit begründet, dass die Erhaltungspflicht des Vermieters Ausdruck seiner bestandrechtlichen Gewährleistungspflicht sei, daneben aber auch einen zunächst umständlich wirkenden Weg angedacht, der in der vorliegenden E nunmehr das alleinige Begründungssubstrat darstellt: & Die in 1096 Abs 1 Satz 2 normierte Zinsminderung stellt einen Gewährleistungsrechtsbehelf dar. & Durch die Begründung einer vertraglichen Instandhaltungspflicht des Mieters könne diesbezüglich die Zinsminderung nie zum Tragen kommen, wodurch die Gewährleistungsrechte des Mieters implizit ausgeschlossen werden. & Da einem Verbraucher gegenüber Gewährleisungsrechte im Voraus nicht ausgeschlossen werden können, widerspreche die Klausel 9 Abs 1 Satz 1 KSchG und sei schon deshalb unwirksam. Der OGH lässt im Weiteren offen, ob die Klausel daneben noch aus anderen Gründen unwirksam wäre; dies stellt aber wie gleich auszuführen sein wird den entscheidenden Begründungsmangel dar. 25 ) Unterscheidbarkeit verallgemeinert, also auch außerhalb des Bereichs des zwingenden Mieterschutzes beibehalten werden. 16) Stellvertretend Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Rz 15 zu 8 MRG; Würth/Zingher/Kovanyi 21 Rz 4 zu 8 MRG; einschränkend H. Böhm in Schwimann, ABGB 2 Rz 43 ff zu 8 MRG. 17) ZB OGH wobl 1994/58 (Call) = MietSlg /34 zur vielzitierten vertraglichen Ausmalverpflichtung; immolex 1997/84 = MietSlg zu Durchlauferhitzer, Boiler, Therme (zu Recht krit zu dieser E Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Rz 15 zu 8 MRG). 18) Inklusive der in Z 3 gesondert angeführten Arbeiten, die zur Aufrechterhaltung des Betriebs von bestehenden, der gemeinsamen Benützung der Bewohner dienenenden Anlagen erforderlich sind. 19) Also solcher, die weder ernste Schäden des Hauses noch Ausgangspunkt für eine erhebliche Gesundheitsgefährdung sind. 20) ZB den in der Wohnung befindlichen Teilen (Heizkörper etc) einer Zentralheizungsanlage: vgl Böhm, immolex 2007, 106, FN 30; verfehlt daher Prader/Kuprian, immolex 2002, 11 f. 21) Zu all dem im Detail Böhm in Schwimann, ABGB 2 Rz 29 ff zu 8 MRG; die fehlende Verpflichtung des Mieters zur Neuherstellung kann auch und gerade mit der Beschränkung auf die Nachteilsabwehr begründet werden; dient doch die Neuanschaffung nie einer solchen. 22) Vgl FN 5. 23) HM (etwa Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Rz 14 zu 8 MRG). 24) Dass in der Klausel 3 dem Vermieter das Recht eingeräumt wird, nach vergeblicher Aufforderung und Fristsetzung die Durchführung der erforderlichen Arbeiten jederzeit auch im Mietgegenstand auf Kosten des Mieters durchzuführen, spielt in der gegenständlichen E keine Rolle (mehr), da die Bekl die Stattgebung des Klagebegehrens hinsichtlich der Klausel 3 unbekämpft gelassen hat. Die Unwirksamkeit der Klausel 3 ergibt sich aber auch zwanglos aus jener der Klausel 2. 25) Die Begründung enthält im Übrigen auch grob missverständliche Aussagen: So könnte der Satz Jedenfalls außerhalb der vollen Anwendbarkeit des MRG ist es grundsätzlich zulässig, die Pflicht zur Instandhaltung des Bestandgegenstands auf den Bestandnehmer zu überwälzen, dem der im Hinblick auf die 1. Klausel-E ganz entscheidende Beisatz fehlt wenn kein Verbrauchergeschäft vorliegt, aus dem Zusammenhang gerissen und dazu verwendet werden, eine Rücknahme der Thesen der 1. Klausel-E durch die 2. zu behaupten, was tatsächlich in den Medien bereits geschehen ist. Wenn es weiter heißt: Inwieweit dies auch auf den Vollanwendungsbereich des MRG zuträfe, muss hier nicht erörtert werden, zumal die Unwirksamkeit der in Beschwerde gezogenen Klausel schon bei Mietverträgen, die (nur) in den Teilanwendungsbereich des MRG fallen, gegeben ist, wird so getan, als sei die Regelung der Erhaltungspflicht des Vermieters im Teilanwendungsbereich weniger streng (also vermieterfreundlicher) als im Vollanwen-

5 Warum der OGH den umständlichen Begründungsweg über die Zinsminderung des 1096 Abs 1 Satz 2 wählt, bleibt im Dunkeln. Einfacher wäre es gewesen, die Erhaltungspflicht des Vermieters als Gewährleistung zu qualifizieren und in der Folge ohne Umweg über 1096 Abs 1 Satz 2 gerade im Ausschluss dieser Erhaltungspflicht den maßgeblichen Verstoß gegen das Gewährleistungsbeschränkungsverbot des 9 Abs 1 Satz 1 KSchG zu sehen. Hintergrund für die Begründung des OGH könnte sein, dass tatsächlich Streit darüber herrscht, ob in der Erhaltungspflicht des Vermieters eine Hauptleistungsoder eine Gewährleistungspflicht zu sehen ist. 26 ) Dass jedenfalls die Zinsminderung inhaltlich Gewährleistung darstellt, ist unstrittig. Allerdings wird man wohl annehmen können, dass der OGH, wenn er den gegenständlichen Streit is jener entscheiden hätte wollen, die nur die Zinsminderung, nicht aber die Erhaltungspflicht als solche, als Gewährleistungsrechtsbehelf ansehen, die Meinungsdivergenz auch explizit angesprochen und uu auch die jeweiligen Meinungen zitiert hätte. Es liegt daher die Annahme näher, dass sich das Höchstgericht mit der Begründung über die Zinsminderung nur die Beantwortung der Frage ersparen wollte, wie weit die Erhaltungspflicht des Vermieters im Vollanwendungsbereich des MRG reicht. Dies ist nämlich ebenso strittig und wird auch in der Judikatur unterschiedlich beantwortet. Seinen Grund hat dieser Streit in der Unklarheit der Worte Im übrigen bleibt 1096 ABGB unberührt in 3 Abs 1 Satz 2 MRG bzw 14 a Abs 1 Satz 2 WGG. Der Verweis wird von einer (neueren, einstweilen in der Minderheit befindlichen) Meinung 27 ) so verstanden, dass den Vermieter auch im Zwischenbereich 28 ) eine an sich dispositive Erhaltungspflicht trifft; im Verbrauchergeschäft wäre es aber nun mit der Dispositivität insofern vorbei, als der OGH eine Einschränkung, Abbedingung oder gar Überwälzung dieser Pflicht auf den Mieter nach 9 Abs 1 Satz 1 KSchG für unwirksam hält. Nach der herrschenden (eher älteren) Lehre 29 ) erscheint der Vermieter im Vollanwendungsbereich des MRG (bzw im WGG) nur zu jenen Arbeiten verpflichtet, die in 3 Abs 2 MRG (bzw 14 a Abs 2 WGG) aufgezählt sind, also im Wesentlichen zur Erhaltung der allgemeinen Teile, Behebung der ernsten Schäden und Beseitigung der Gesundheitsgefährdungen. 30 ) In der vertraglichen Begründung einer Instandhaltungspflicht des Mieters hinsichtlich des Zwischenbereichs läge also dann keine (nach 9 Abs 1 Satz 1 KSchG verbotene) Überwälzung. Die Rsp ergibt kein klares Bild: Es existieren sowohl E, die von der Mehrheitslehre für sich in Anspruch genommen werden können, 31 ) als auch (mittlerweile allerdings mehrheitlich!) solche, die für die Minderheitsfraktion zu sprechen scheinen. 32 ) Ohne diesen Streit hier entscheiden zu können, muss immerhin eines klar sein: Wenn der Begründungsansatz des OGH, dass die vertragliche Begründung einer Instandhaltungspflicht des Mieters einen Ausschluss der Zinsminderung impliziert, zutreffend ist, dann zieht dies zwingend eine Schlussfolgerung nach sich, die von allgemeiner mietrechtlicher Bedeutung ist, der sich aber der OGH über sein Ausweichen auf 9 Abs 1 Satz 1 KSchG entzieht: Nicht nur 9 Abs 1 Satz 1 KSchG verbietet den vertraglichen Ausschluss der Zinsminderung (als Gewährleistungsrechtsbehelf) im Voraus, sondern auch und gerade 1096 Abs 1 Satz 2 ABGB. Die Begründung des OGH führt also konsequent weitergedacht dazu, dass in jedem Mietverhältnis über unbewegliche Sachen, egal ob es dem KSchG unterliegt oder nicht, gesetzlich dem Mieter nicht auferlegte Instandhaltungspflichten auch nicht vertraglich begründet werden können! Missverständlich ist im gegebenen Zusammenhang zudem, dass der OGH zur Untermauerung seines Ergebnisses mehrfach auf die vertragliche Begründung einer generellen Instandhaltungspflicht des Mieters abstellt. Würde er damit tatsächlich meinen, dass nur die generelle (also umfassende, auf alle Einrichtungen und Geräte bezogene) Instandhaltungspflicht nicht im Voraus begründet werden kann, dann hätte er sicher Unrecht. 9 Abs 1 Satz 1 KSchG verbietet nämlich nicht nur die generelle Abbedingung der Gewährleistung, sondern auch deren Einschränkung. 33 ) Ebenso ist nach 1096 Abs 1 Satz 2 ABGB zweifellos nicht nur der umfassende Ausschluss der Zinsminderung unwirksam, sondern auch ein solcher, der sich auf einzelne Mängel bezieht. dungsbereich. Das Gegenteil ist der Fall: 3 MRG schränkt die Erhaltungspflicht des Vermieters gegenüber 1096 ABGB deutlich ein! 26) Die me unzutreffende These von der Erhaltungspflicht als Hauptleistungspflicht wurde im Wesentlichen von Riss (FN 10) entwickelt; ihm folgend Kothbauer, Die mietrechtlichen Erhaltungspflichten im Lichte der neuesten Rsp ( pdf). 27) Am pointiertesten Rosifka, ecolex 2007, 161, 163 ff; ähnlich Wilhelm, ecolex 2007, 221; schon Call/Tschütscher, Mietrechtsgesetz 100 Fälle mit Lösungsvorschlägen (1986) 71, haben sich für die (ihrer M nach sogar unabdingbare!) Geltung der Erhaltungspflicht des 1096 ABGB im Vollanwendungsbereich des MRG ausgesprochen; Call sich zwar später (Glosse zu wobl 1993/41) von dieser Auffassung distanziert, vertritt dort aber immer noch die abdingbare Geltung. 28) Siehe zuvor bei FN ) ZB Würth/Zingher/Kovanyi 21 Rz 4 zu 8 MRG; ausführlich schon Würth/Zingher 19 Rz4zu 8undRz9zu 3MRG;Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Rz 17 ff zu 8 MRG; Prader, MRG Rz 2 zu 3 MRG; ausdrücklich auch Böhm in Schwimann, ABGB 2 Rz 42 ff zu 8 MRG, wobei ich diese Frage aber heute differenzierter sehe; (Näheres dazu in dem unten angekündigten Beitrag in den nächsten beiden Heften). 30) Siehe zuvor bei FN ) Vgl jüngst va OGH immolex 2006/ ) OGH SZ 60/23 = JBl 1987, 377; wobl 1996/16; immolex 1997/84; MietSlg = ; va aber jüngst ecolex 2007/106: Der OGH geht in diesen E zumindest implizit von einer überwälzbaren (und daher begriffsnotwendig kraft Gesetzes überhaupt bestehenden!) Erhaltungspflicht des Vermieters über 3 MRG hinaus aus, während er in immolex 2002/78 und 2005/43 dies entgegen der Lesart Rosifkas (ecolex 2007, 165) nur für denkbar hält, indem er erklärt, es müsse aufgrund der gewählten Verfahrensart nicht geprüft werden, ob sich aus 1096 etwas anderes ergebe. 33) So auch zu Recht Rosifka, ecolex 2007, 161 (162 f). Tipp für den Vertragserrichter! Der Vertragserrichter sollte bedenken, dass der OGH in der vorliegenden E zwar nur die vertragliche Begründung von Instandhaltungspflichten des Mieters im Verbrauchergeschäft beanstandet, dass aber, wenn man seinen Begründungsansatz zu Ende denkt, auch außerhalb des KSchG Instandhaltungspflichten des Mieters nicht wirksam vereinbart werimmolex

6 202 immolex 2007 den können. Soll dies im Vertrag doch geschehen, wäre der Mandant über die möglichen Konsequenzen (auch darüber, dass die Judikatur in einem nächsten Schritt eben die vertragliche Begründung von Instandhaltungspflichten des Mieters generell für unwirksam erachten könnte) hinreichend aufzuklären. Ob die Begründung des OGH und damit das vom Höchstgericht erzielte bzw das zuvor aus der Begründung weiterentwickelte Ergebnis tatsächlich richtig sind, wird in einem größeren Beitrag zum Thema Erhaltungs-/Instandhaltungspflichten von Vermieter und Mieter im nächsten und übernächsten Heft der immolex zu untersuchen sein. 34 ) C. Was die Entscheidung nicht sagt Wie bereits ausgeführt, vermeidet der OGH eine Stellungnahme zur Frage des Umfangs der Erhaltungspflicht des Vermieters im Vollanwendungsbereich des MRG bzw im WGG. Aus der E kann daher gerade nicht abgeleitet werden, dass der Verweis auf 1096 ABGB in 3 Abs 1 Satz 2 MRG ( 14 a Abs 1 Satz 2 WGG) so zu verstehen sei, dass der Vermieter grundsätzlich auch in dem genannten Zwischenbereich erhaltungspflichtig sei. Es ist nochmals zu betonen: Dass eine Instandhaltungspflicht des Mieters vertraglich nicht begründet werden kann, sagt der OGH explizit aus. Daraus folgt aber nicht zwingend, dass kraft Gesetzes eine solche des Vermieters besteht. Es lässt sich also immer noch vertreten, dass in dem genannten Zwischenbereich in Wahrheit kraft Gesetzes niemand erhaltungspflichtig ist, allerdings nur sofern das Mietverhältnis im Vollanwendungsbereich des MRG bzw im WGG angesiedelt ist. Eines muss aber klar sein: Selbst wenn der Vermieter im Vollanwendungsbereich des MRG nur hinsichtlich allgemeiner Teile, ernster Schäden und Gesundheitsgefährdungen erhaltungspflichtig ist, begründet auch jeder im Verlauf des Mietverhältnisses auftretende Mangel im Zwischenbereich der 3 und 8 MRG eine Zinsminderung nach 1096 Abs 1 Satz 2 ABGB; Entsprechendes gilt für das WGG. Die Zinsminderung hilft dem Mieter freilich nicht wirklich, so dass das Ergebnis für ihn fast genauso nachteilig ist, wie es eine Instandhaltungspflicht wäre: Da der Mieter typischerweise auf die Behebung des Schadens oft sogar existenziell (zb Heizung oder Boiler) angewiesen ist, wird er selbst verbessern, was nach allerdings katastrophal falscher hl und Rsp 35 ) die Zinsminderung beendet. Die These vom Nichtbestehen einer Erhaltungspflicht des Vermieters im Zwischenbereich der 3 und 8 MRG ( 14 a WGG und 8 MRG) hat zudem Bedeutung für einen allfälligen Rückforderungsanspruch des Mieters hinsichtlich der Kosten bereits geleisteter Instandhaltungsarbeiten. War der Vermieter nämlich nicht erhaltungspflichtig, dann stellen die vom Mieter aufgewendeten Kosten keinen notwendigen, also dem Vermieter obliegenden Aufwand isd 1036, 1097 ABGB dar. Ob die Rückforderung auf eine andere Anspruchsgrundlage gestellt werden kann, muss weiterer Untersuchung vorbehalten bleiben. Die Frage, wie weit die Erhaltungspflicht des Vermieters im Vollanwendungsbereich des MRG bzw im WGG tatsächlich reicht, soll in dem angekündigten Beitrag (konkret im übernächsten Heft der immolex) einer Klärung zugeführt werden. Tipp für den Praktiker! Die Meinung, der Vermieter sei im Vollanwendungsbereich des MRG im Wesentlichen nur hinsichtlich des in 3 angesprochenen Dreigestirns (allgemeine Teile, ernste Schäden und Gesundheitsgefährdungen) erhaltungspflichtig, mag durchaus falsch sein, erscheint aber angesichts der vorliegenden E immerhin noch eine vertretbare Rechtsauffassung darzustellen. Abschließend ist bedauernd zu bemerken, dass der OGH aufgrund seiner Selbstbeschränkung auch nicht der Frage nachgehen konnte, ob bzw unter welchen Voraussetzungen die Überwälzung der Erhaltungspflicht des Vermieters im Vollanwendungsbereich des MRG bzw im WGG so denn eine solche im Zwischenbereich existiert gröblich benachteiligend isd 879 Abs 3 ABGB und daher auch außerhalb des Verbrauchergeschäfts unwirksam wäre. Im Nichtanwendungsbereich von MRG und WGG bzw im Teilanwendungsbereich des MRG stellt sich diese auch von der 1. Klausel-E 7 Ob 78/06 f nicht angesprochene Frage noch markanter; ist hier doch die umfassende Erhaltungspflicht des Vermieters nach 1096 ABGB unbestreitbar. Geht man davon aus (so auch 7 Ob 78/06 f), dass gröbliche Benachteiligung bei relevanter Abweichung vom dispositiven Recht (hier: 1096) ohne sachliche Rechtfertigung und ohne Ausgleich durch andere, den Verbraucher (Mieter) begünstigende Vertragsbestimmungen, vorliegt, dann wird sie in einer Vielzahl praktischer Fälle tatsächlich indiziert sein. 34) Der erste Teil des Beitrags war schon für dieses Heft angekündigt, musste aber aus dem aktuellen Anlass der vorliegenden E verschoben werden. 35) Nachweise bei Riss, Erhaltungspflicht 216, der sich zu Recht explizit gegen die hm ausspricht. ME setzt das Ende der Zinsminderung voraus, dass der Vermieter behoben hat oder so gestellt erscheint, wie wenn er selbst behoben hätte, also dem Mieter seinen Aufwand ersetzt hat (so auch Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Rz 19 zu 8 MRG, mit orginiellem Blick auf das Zusammenspiel von 3 MRG und 1096 ABGB). SCHLUSSSTRICH Positiv an der vorliegenden zweiten Klausel-E ist jedenfalls der Schulterschluss mit der ersten: Weder außerhalb von MRG und WGG, noch im Teiloder Vollanwendungsbereich des MRG, noch im WGG können hinkünftig Instandhaltungspflichten des Mieters vertraglich vereinbart werden, wenn das KSchG zur Anwendung gelangt. Negativ fällt die Bewertung der Urteilsbegründung aus; sie zieht allerdings den zwingenden Schluss nach sich, dass das zum KSchG erzielte Ergebnis auch außerhalb desselben, also für Mietverträge zwischen zwei Verbrauchern oder zwei Unternehmern, gelten muss!