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7 Detailkommentare zum Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) (Artikelangaben beziehen sich auf den VE-FIDLEG, soweit nichts anderes vermerkt ist. Die Zwischentitel entsprechen den Titeln 1-7 VE-FIDLEG) Allgemeine Bestimmungen Art. 1 Abs.1 & 2 Für die Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche unterhalten Bund und Kantone ein hoch entwickeltes und bewährtes Gerichtssystem, das prozedural von der Zivilprozessordnung (ZPO) geleitet ist. Es ist kein sachlicher Grund erkennbar, warum diese für Streitigkeiten zwischen Kunde und Finanzdienstleister ersetzt werden müsste. Soweit die Praxis der Gerichte, Prozesskostenvorschüsse von der klagenden Partei einzuverlangen, als mitunter hohe Zugangshürde empfunden wird, ist durch eine Revision der ZPO Abhilfe zu schaffen, denn betroffen sind alle Rechtssuchenden nicht nur Kunden der Finanzdienstleister. Die im FIDLEG einseitig zulasten einer Branche vorgeschlagenen Verschärfungen der Prozessregeln widersprechen unserer Rechtsordnung fundamental, sind willkürlich und als verfassungswidrig zu streichen (vgl. auch nachstehende Bemerkungen zu den Art und zu Variante B, Art ). Art. 1 Abs. 1: Ergänzen / Präzisieren Der Zweckartikel ist (in Art.1 Abs.1 am Ende) zur ergänzen mit und die Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes. Ferner ist die folgende Formulierung im 1. Satzteil "den Schutz der Kundinnen und Kunden von Finanzdienstleistern" zu streichen und durch "Anlegerschutz" zu ersetzen. Art. 1 Abs. 2: Streichen Ersatzlos zu streichen ist der letzte Satzteil und die Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche der Kundinnen und Kunden von Finanzdienstleistern. Art. 1 Abs. 3 & Art. 2 Das Gesetz ist massgebend für alle Finanzdienstleister und umfasst somit sämtliche Personen, die als Finanzdienstleister auf eigene Rechnung Finanzdienstleistungen anbieten. Kundenberaterinnen und berater fallen ohne weiteres in den Tätigkeitsbereich und die Haftung des regulierten Finanzdienstleisters und sind deshalb nicht separat vom Gesetz zu erfassen, vgl. Bemerkungen/Ergänzungsvorschlag zu Art.3 Bst.e und d. Art. 1 Abs. 3: Streichen a. der Registrierungsstelle für Kundenberaterinnen und berater; (vgl. Begründung zu Art.29-33). Art. 2: Ergänzen/Streichen Dem Gesetz sind alle Finanzdienstleister unabhängig von ihrer Rechtsform unterstellt. a. Finanzdienstleister; "b. Kundenberaterinnen und berater;" c. Anbieter von Effekten und Ersteller von Finanzinstrumenten. Art. 3 Wir schlagen vor, die hier unter dem Zwischentitel Begriffe vorgenommenen Definitionen sprachlich und inhaltlich in Übereinklang zu bringen mit dem übrigen inländischen Recht (z.b. FinfraG, KAG, BEHG) und der Begrifflichkeit in MiFID. Kassenobligationen, Geldmarktpapiere, geldmarktähnliche Anlagen, Fest- und Termingelder sollten nicht unter den Begriff der Forderungspapiere subsumiert werden, weil sie von ihrer Natur her besser dem

8 Einlagegeschäft zuzuordnen sind. FIDLEG sollte sich demgegenüber auf den Kernbereich des Wertpapiergeschäfts konzentrieren (analog zu MiFID). Würden Forderungspapiere, die durch Umwandlung oder Ausübung des darin verbriefte Rechts den Erwerb von Beteiligungspapieren ermöglichen in der Definition von Beteiligungspapieren mit umfasst, könnte dies zu problematischen Konstellationen führen. Insbesondere würden solche Effekten nicht von der Ausnahmeregelung des Art. 52 Abs. 2 profitieren. Dies hätte zur Folge, das neuartige regulatorische Kapitalinstrumente wie Contingent Convertible Bonds (CoCos) oder weitere regulatorische Kapitalinstrumente wie Pflichtwandelanleihen nicht mehr innert nützlicher Frist in der Schweiz aufgelegt werden könnten. So war die schnelle Möglichkeit des Marktzugangs eine der Hauptgründe für die Kotierung der neueren CoCos bzw. Write-Down Notes an der SIX statt in Luxembourg. Diesen Marktvorteil würde die Schweiz verlieren, wenn solche Forderungspapiere als Beteiligungspapiere qualifizieren. Strukturierte Produkte sollten unter den Finanzinstrumenten erfasst werden und fallen dort logisch unter die Forderungspapiere in Art.3 Bst.b Ziff.2. Dies entspricht der Einstufung unter MiFID (vgl. auch Bemerkungen zu Art. 70). Anlageberatung muss auch begrifflich klarer ihren Charakter einer persönlichen Empfehlung abbilden, damit es in der Praxis nicht zur Vermischung z.b. mit Finanzanalyseberichten oder Werbung kommen kann. Dies kann in der Verordnung oder auch in der Botschaft geschehen, wo präzisiert werden sollte, dass eine solche persönliche Empfehlung sich auf Geschäfte mit Finanzinstrumenten bezieht; an Kundinnen und Kunden oder deren Beauftragten ergeht; gestützt auf die Prüfung der persönlichen Umstände der Kundinnen und Kunden erfolgt und für diese als geeignet erscheint; und nicht ausschliesslich über allgemeine Informationskanäle erfolgt oder dem Publikum bekannt gemacht wird. Eine Definition des beratungsfreien Geschäfts ist notwendig einzufügen, um Rechtssicherheit herzustellen. Das Führen von Konten sollte nicht als eigenständige Finanzdienstleistung unter FIDLEG erfasst werden. Die Auflistung dieser Tätigkeit (primär Depositen- und Zinsdifferenzgeschäft) weitet den Anwendungsbereich des FIDLEG über denjenigen der Prospektrichtlinie hinaus aus. Das Einlagegeschäft ist zudem vom Bankgesetz reguliert und sollte grundsätzlich nicht Gegenstand des FIDLEG sein, um eine überschneidende Regulierung zu vermeiden. Zur Klarstellung sei erwähnt, dass auch die Unterstellung der reinen Verwahrung von Vermögenswerten, das heisst von Finanzinstrumenten, von MIFID nicht reguliert wird. Diese Tätigkeit dem FIDLEG zu unterstellen, geht über die Europäische Regulierung hinaus und ist zu streichen. Vom Begriff des Finanzdienstleisters explizit auszunehmen sind Mitarbeitende. Für diese besteht eine umfassende zivilrechtliche Haftung der Finanzdienstleister. Gleichzeitig ist auf die diversen aufsichtsrechtlichen Pflichten für Finanzdienstleister hinzuweisen (Organisation, Gewährspflicht. Compliance etc.), die dem Anlegerschutz dienen. Bei einer Erfassung auch der Anlageberater im FINIG, wie wir es vorschlagen, wäre für alle Tätigkeiten des Sektors ein umfassender Regulierungskreis geschaffen, der eine gesonderte Erfassung der unter dem Dach des regulierten Finanzdienstleister mitarbeitenden Personen unnötig macht, ohne dass es zu irgendwelchen Abstrichen beim Anlegerschutz käme. Die Definition des öffentlichen Angebots ist sehr weit gefasst und lässt sich in der vorgelegten Formulierung nur sehr schwer bzw. nicht von anderen Mitteilungen abgrenzen, die im Zusammenhang mit Kapitalmarkttransaktionen veröffentlich werden (müssen). So ist es schwierig, ein öffentliches Angebot nach Art. 3 lit. h FIDLEG von einer Dealmeldung im Nachgang einer Transaktion abzugrenzen. Auch Pressemitteilung über eine erfolgreiche Transaktion müssten inhaltlich dahingehend überprüft werden, dass sie kein öffentliches Angebot im Sinne des FIDLEG darstellen. Nach dem erläuternden Bericht (S. 40) ist immerhin "allgemein gehaltene Werbung mit Vorstellung der Emittentin und der Art der zu emittierenden Effekte" in der Regel kein öffentliches Angebot. Eine Abgrenzung bliebe dennoch schwierig. Unseres Erachtens muss die Definition des öffentlichen Angebots auch auf den Zweck einer Mitteilung Bezug nehmen. Wir schlagen deshalb eine entsprechende Präzisierung in Art.3 Bst. h vor. 2

9 Dem FIDLEG fehlt eine Definition des zentralen Begriffs des Anbieters. Um den Anbieter von Effekten von der Emittentin abzugrenzen, da künftig Sekundärmarkttransaktionen erfasst sind, sollte eine eigenständige Definition analog der Regelung in der Prospektrichtlinie aufgenommen werden. Wir schlagen ein solche mit Art. 3 Bst. g ter vor. Art. 3: Ergänzen/Streichen b. [ ] 1. Beteiligungspapiere: Effekten in Form von Aktien in Form von Effekten einschliesslich Aktien gleichzustellender Effekten, die Beteiligungs- oder Stimmrechte verleihen, wie Partizipations- oder Genussscheine in Form von Effekten, Effekten, die bei Umwandlung oder Ausübung des darin verbrieften Rechts den Er- 5 werb von Beteiligungspapieren nach Lemma 1 desselben Emittenten oder derselben Unternehmensgruppe ermöglichen, 2. Forderungspapiere: Effekten, die nicht Beteiligungspapiere sind, insbesondere Anleihensobligationen und strukturierte Produkte, mit Ausnahme von Kassenobligationen, Geldmarktpapieren, geldmarktähnlichen Anlagen, Fest- und Termingeldern, [ ] 4. strukturierte Produkte, namentlich kapitalgeschützte Produkte, Produkte mit Maximalrendite und Zertifikate, [ ] d. Finanzdienstleistung: die folgenden für Kundinnen und Kunden erbrachten Tätigkeiten: 1. der Erwerb oder die Veräusserung von Finanzinstrumenten Vermögensverwaltung: die vom Kunden an einen Finanzdienstleister delegierte Verwaltung von Finanzinstrumenten; 2. die Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die Finanzinstrumente zum Gegenstand haben Anlageberatung: die Erteilung von persönlichen Empfehlungen, die sich auf Geschäfte mit Finanzinstrumenten beziehen, entweder im Rahmen eines auf Dauer angelegten, entgeltlichen und schriftlichen Beratungsverhältnisses (qualifizierte Anlageberatung) oder in Bezug auf einzelne Finanzinstrumente (einfache Anlageberatung); 3. die Verwaltung von Vermögenswerten (Vermögensverwaltung) beratungsfreies Geschäft: das Erbringen von Finanzdienstleistungen in Bezug auf Finanzinstrumente ohne persönliche Empfehlung des Finanzdienstleisters und ausserhalb einer Vermögensverwaltung, insbesondere der Erwerb oder die Veräusserung von Finanzinstrumenten oder die Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die Finanzinstrumente zum Gegenstand haben; 4. die Erteilung von Empfehlungen, die sich auf Geschäfte mit Finanzinstrumenten beziehen (Anlageberatung), 5. die Verwahrung von Vermögenswerten für Rechnung von Kundinnen und Kunden, 6. das Führen von Konten, 7. die Gewährung von Krediten für die Durchführung von Geschäften mit Finanzinstrumenten; [ ] e. Finanzdienstleister: Personen, die gewerbsmässig Finanzdienstleistungen in der Schweiz oder für Kundinnen und Kunden in der Schweiz erbringen. Mitarbeitende eines Finanzdienstleisters sind davon ausgenommen; f. Kundenberaterinnen und -berater: natürliche Personen, die im Namen eines Finanzdienstleisters oder selbst als Finanzdienstleister Finanzdienstleistungen erbringen im Rahmen ihrer Haupttätigkeit Anlageberatung und Vermögensverwaltung für Privatkunden oder professionelle Kunden erbringen und vom Finanzdienstleister als Kundenberater bezeichnet werden oder die solche Finanzdienstleistungen selbst als Finanzdienstleister vornehmen. Nicht als Kundenberaterin oder Kundenberater gilt, wer die Erbringung von Finanzdienstleistungen unterstützt oder lediglich Finanzdienstleistungen für geeignete Gegenparteien erbringt; [ ] g ter. Anbieter: natürliche oder juristische Person, welche Finanzinstrumente in der Schweiz öffentlich anbietet und nicht selbst deren Emittent ist. 3

10 h. öffentliches Angebot: Mitteilung an das Publikum gerichtete Einladung zum entgeltlichen Erwerb einer Effekte, die für den Kauf oder die Zeichnung einer Effekte ausreichende Informationen über die Angebotsbedingungen und, die Effekte selber und den Emittenten enthält. Art. 4 Eine einheitliche Terminologie muss sichergestellt werden (vgl. auch Bemerkung zu Art.3 vorstehend). Art. 4 Abs. 3 Es ist zu prüfen, ob Art. 4 Abs. 3 FIDLEG um weitere Kategorien ergänzt werden soll, die in der Regel als professionelle Kunden gelten. So wären unseres Erachtens auch Konzernobergesellschaften von Finanz- oder Versicherungsgruppen oder konglomeraten, Vorsorgeeinrichtungen und Anlagestiftungen und auch andere Spezialvehikel (SPVs) ebenso wie sog. Single Family Offices, die alle auf professioneller Basis Anlagen tätigen, aufzunehmen. Art. 4 Abs. 3 Bst. c Die Anforderung der gleichwertigen Aufsicht für ausländische Finanzintermediäre, um diese als professionelle Kunden einstufen zu können, ist zu streichen. MiFID kennt keine solche Anforderung. Zwar sieht Art. 30 MiFID vor, dass zugelassene oder nach dem Gemeinschaftsrecht oder den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats einer Aufsicht unterliegende Finanzinstitute als Eligible Counterparty gelten. Gemäss Anhang II von MiFID gilt diese Anforderung aber gerade nicht für die Klassifizierung als professionelle Kunden: jeder beaufsichtigte Finanzintermediär ist als per se professioneller Kunden zu betrachten, egal ob er einer gleichwertigen Aufsicht unterliegt oder nicht. Ausserdem können die EU Mitgliedstaaten auch andere Unternehmen als geeignete Gegenparteien anerkennen, wie z.b. ausländische beaufsichtigte Finanzintermediäre. Die Anforderung der gleichwertigen Aufsicht für ausländische Finanzintermediäre würde zu erheblicher Rechtsunsicherheit betreffend den Status von bestimmten Kunden führen, wie z.b. Hedge Fonds oder ausländische Finanzintermediäre, welche keiner gleichwertigen Aufsicht unterliegen (z.b. British Virgin Islands, Cayman Islands, Dubai, Hong Kong, etc.). Der Ansatz ist auch nicht konsistent mit dem KAG, wo ausländische beaufsichtigte Finanzintermediäre als qualifizierte Anleger betrachtet werden (vgl. Art.1 KKV). Dieses unbegründete Swiss Finish wäre restriktiver als in der EU, widerspricht dem geltenden Recht und sollte deshalb gestrichen werden. Art. 4 Abs. 3 Bst. c: Anpassen die einer gleichwertigen prudenziellen Art. 4 Abs. 3 Bst. h (neu) Das EFD hat am schriftlich bestätigt, dass sogenannte private Anlagevehikel als Unternehmen mit professioneller Tresorerie gelten. Diese Haltung ist weiterhin sinnvoll, da solche Special Purpose Vehicles für die Emission von Produkten oder die Finanzierung von Geschäften aufgesetzt werden und der Anlegerschutzgedanke in dieser Konstellation nur untergeordnete Bedeutung hat. Diese Special Purpose Vehicles lassen sich nicht unter die in Art.4 vorgeschlagenen Kundenkategorien subsumieren. Deshalb schlagen wir vor, solche Sonderzweckgesellschaften in einem neuen Art. 4 Abs.3 Bst. h explizit aufzunehmen. Art. 4 Abs. 3 Bst. h (neu): Einfügen h. Sonderzweckgesellschaften (Special Purpose Vehicles) 4

11 Art. 4 Abs. 4 (und Art. 20 ff.) Der Begriff institutionelle Kunden wurde auch im alten Anlagefondsgesetz (AFG) schon benutzt. Die Praxis versteht ihn heute immer noch so, dass er sich auf qualifizierte Anleger im Sinne von dem KAG bezieht, die keine natürlichen vermögende Personen sind, d.h. öffentlich-rechtliche Körperschaften, Vorsorgeeinrichtungen und Unternehmen mit professioneller Tresorerie werden auch als institutionelle Kunden betrachtet. Deshalb empfehlen wir, für die im Art. 4 Abs. 4 erwähnten Kunden im Einklang mit MiFID den Begriff geeignete Gegenparteien (Eligible Counterparty) zu verwenden. Sodann wäre der Begriff der nationalen öffentlich-rechtlichen Körperschaften mit professioneller Tresorerie zumindest auf Verordnungsstufe genauer zu definieren. Sonst ist unklar, ob der Begriff "national" eine nationale Bedeutung meint (die schweizerische Eidgenossenschaft), oder damit "schweizerisch" gemeint ist, also auch die Gemeinden umfasst sind. Art. 4 Abs. 5 Unseres Erachtens sollte eine grösstmögliche Flexibilität auf Gesetzesstufe geschaffen werden, um zukünftige Entwicklungen auch ohne eine Gesetzesrevision abbilden oder nachführen zu können. Daher wäre unseres Erachtens Art. 4 Abs. 5 FIDLEG so zu ergänzen, dass der Bundesrat auch weitere Kundenkategorien als institutionelle Kunden bezeichnen kann. Art. 4 Abs. 5: Ergänzen: ( ) als professionell oder institutionell bezeichnen. Art. 5 In der EU wird von Opting-up und Opting-down gesprochen. Eine Opting-up Erklärung wird von einem Kunden benutzt, um als professioneller Kunde eingestuft zu werden. Eine Opting-down Erklärung dient einem professionellen Kunden dazu, als Retail Anleger betrachtet zu werden. Die Verwendung der MiFID Terminologie ist empfehlenswert. In einem neuen Abs.1 bis ist die Legaldefinition zu verankern, wem die Wahlmöglichkeit zur Verfügung steht, sich zum professionellen Anleger zu erklären. Dabei ist nach unserem Verständnis nicht ausschliesslich auf Betragslimiten abzustellen, sondern zusätzlich auch jenen Anlegern das Opting-up zu gewähren, die ihre Kenntnisse und Erfahrungen als adäquat einschätzen, um die Risiken der getätigten Geschäfte zu verstehen. Ein Opting-in, das professionellen und institutionellen Kunden eine Behandlung als Privatkunden ermöglicht, dürfte paradoxe Resultate zeitigen. Nachdem KMUs und Unternehmen ohne professionelle Tresorerie ohnehin bereits als Privatkunden einzustufen sind, ist Abs. 2 zu streichen. Die Neuformulierung von Abs.3 bzw. die Ergänzung mit Abs.1 quater füllt dagegen eine Lücke. Art. 5 sieht derzeit keine Möglichkeit vor, dass sich institutionelle Kunden (geeignete Gegenparteien) als professionelle Kunden einstufen lassen können und vice-versa. Diese Möglichkeit wäre zu ergänzen. In diesem Zusammenhang sei bemerkt, dass Pensionskassen nach allgemeinem Verständnis der Inbegriff der institutionellen Anleger nach aktuellem Wortlaut des FIDLEG nicht als institutionelle Kunden (geeignete Gegenparteien) gelten. Viele Pensionskassen beschäftigen jedoch Personen, die gerade auf Anlegen in gewissen Finanzinstrumenten spezialisiert sind und ein überdurchschnittlich hohes Wissen aufweisen. Aus unserer Sicht sollten deshalb gerade Pensionskassen von Gesetzes wegen als institutionelle Kunden (geeignete Gegenparteien) eingestuft werden. Das Abstützen auf die vom Kunden gemachten Angaben ist ein notwendiger Teil des Vertrags- und Vertrauensverhältnisses. Das ist auch im Gesetz als neuer Abs. 3 bis explizit abzubilden. Die Informationspflicht in Abs. 4 ist richtigerweise bei Aufnahme der Kundenbeziehung zu erfüllen. Die Formulierung ist zu präzisieren, damit nicht der Eindruck entsteht, dies habe vor jedem einzelnen Geschäft erneut zu geschehen. Gerade professionelle Kunden und geeignete Gegenparteien, die hier angesprochen sind, tätigen oft pro Tag eine 5

12 Vielzahl von Transaktionen und nehmen diverse Dienstleistungen in Anspruch. Eine andauernd wiederholte Pflichtinformation wäre ein administrativer und kostenmässiger Leerlauf ohne Sinn. Art. 5: Ergänzen Opting-out und Opting-in up 1 Vermögende Privatkundinnen und -kunden einschliesslich schweizerischer und ausländischer Unternehmen und sonstiger Einrichtungen ohne professionelle Tresorerie können schriftlich erklären, dass sie als professionelle Kundinnen und Kunden gelten wollen (Opting-out up). Der Bundesrat kann die Eignung dieser Personen als professionelle Kundinnen und Kunden zusätzlich von Bedingungen, namentlich von fachlichen Qualifikationen, abhängig machen. 1 bis Als vermögend im Sinne von Absatz 1 gilt eine Kundin oder ein Kunde, die oder der eine der nachstehenden Voraussetzungen erfüllt: 1. Erklärung, dass sie oder er aufgrund der persönlichen Erfahrung mit Finanzinstrumenten und - dienstleistungen über die nötigen Kenntnisse verfügt, um die Risiken der getätigten Geschäfte zu verstehen. 2. Feststellung durch den Finanzdienstleister, dass sie oder er über Vermögen von mindestens CHF 2 Mio. ohne direkte Immobilienanlagen beim jeweiligen Finanzdienstleister verfügt. 3. Erklärung, dass sie oder er über Vermögen von mindestens CHF 5 Mio. einschliesslich direkter Immobilienanlagen bis höchstens CHF 2 Mio. verfügt. 1 ter Dem Vermögen sind Finanzanlagen im direkten oder indirekten Eigentum einschliesslich indirekter Immobilienanlagen zuzurechnen. Nicht als Finanzanlagen gelten direkte Immobilienanlagen, Ansprüche aus Sozialversicherungen und Guthaben der beruflichen Vorsorge. 1 quater Professionelle Kunden können schriftlich erklären, dass sie als geeignete Gegenparteien gelten wollen (Opting-up). 2 Professionelle und institutionelle Kunden können schriftlich erklären, dass sie als Privatkunden gelten wollen (Opting-in). 3 Institutionelle KundenGeeignete Gegenparteien können schriftlich erklären, dass sie nur als professionelle Kunden gelten wollen (Opting-down). 3 bis Finanzdienstleister dürfen sich bei der Einstufung auf die Angaben ihrer Kundinnen und Kunden verlassen, ausser diese Angaben sind offensichtlich unzutreffend. 4 Finanzdienstleister informieren bei Aufnahme der Kundenbeziehung vor dem Erbringen von Finanzdienstleistungen ihre Kundinnen und Kunden, wenn diese nicht als Privatkundinnen und -kunden gelten, und klären sie über die Möglichkeit zum Opting-down auf. Die Information kann in standardisierter Form abgegeben werden. Anforderungen für das Erbringen von Finanzdienstleistungen Art. 6 Abs. 2 Nicht jede Tätigkeit des Finanzdienstleisters untersteht einer vertraglichen oder gesetzlichen Treuepflicht in der Absolutheit, die diese Bestimmung suggeriert. In vielen Konstellationen darf der Finanzdienstleister die eigenen Interessen in den Vordergrund stellen, denn er ist kommerzieller Anbieter (z.b. als Kreditgeber) und weder Vormund noch Stellvertreter des Kunden. Im Erläuterungsbericht wird richtig darauf hingewiesen, dass eine Benachteiligung infolge eines Interessenkonflikts vermieden werden soll. Aber die implizite Prämisse dieser Regelung, dass jede Tätigkeit des Finanzdienstleisters automatisch mit einem Interessenkonflikt behaftet sei, ist unzutreffend. Dieser Absatz muss deshalb präzisiert werden. Art. 6 Abs. 2: Präzisieren Sie handeln dabei unter Berücksichtigung der konkreten Geschäftsart bzw. dem konkreten Geschäft im bestmöglichen Interesse ihrer Kundinnen und Kunden und mit der handelsüblichen erforderlichen Fachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit. 6

13 Art. 6 Abs.3 Vorbehalten bleiben sollten Bestimmungen in anderen Gesetzen, gleich, ob diese weitergehend sind oder nicht (lex spezialis-prinzip). Alles andere führt zur Ermessens-Lotterie, welches denn die weitergehende Bestimmung im Einzelfall sein soll. Art. 6 Abs. 3: Präzisieren Vorbehalten bleiben weitergehende Bestimmungen und Anforderungen in anderen Finanzmarktgesetzen. Art. 7 Abs. 1 Bst. c Mit wirtschaftlichen Bindungen dürfen nicht jegliche vertragliche Verbindungen generell gemeint sein, deshalb ist eine Präzisierung notwendig. Art. 7 Abs. 1 Bst. c: Präzisieren c. ihre im Zusammenhang mit der angebotenen Finanzdienstleistung bestehenden wirtschaftlichen Bindungen an Dritte, welche wesentliche Auswirkungen auf das Kundenverhältnis haben können; Art. 7 Abs. 2 Der erläuternde Bericht suggeriert, dass diese Informationen bei jeder einzelnen Anlageberatung zu erteilen sind. Das scheint übertrieben. Eine generelle Vorweginformation zu diesen Grundsätzen muss genügen und sollte explizit verankert werden. Art. 7 Abs. 2 lit. c Der Begriff Marktanalyse ist nichtssagend und passt nicht. Wenn die FIDLEG-Bestimmung das Gleiche aussagen soll wie MiFID, was der Erläuterungsbericht teilweise andeutet, sollte dies entsprechend im Gesetzestext umgesetzt werden. Eine Notwendigkeit für diese Bestimmung besteht aber nicht. Deshalb empfehlen wir, den gegenwärtigen Wortlaut zu streichen. Art. 7 Abs. 2 lit. c: Ersatzlos streichen Art. 8 Problematisch scheint die vorgesehene Pflicht am Point of Sale zur kostenlosen Abgabe des Basisinformationsblatts an Privatkunden vor jeder Zeichnung oder jedem Vertragsabschluss, unabhängig davon, ob das Produkt aktiv angeboten wurde oder auf Eigeninitiative des Privatkunden verkauft wird. Hier sollten in die Anlehnung an die EU Ausnahmen für Fälle vorgesehen werden, bei denen die vorgängige Abgabe unverhältnismässig erscheint (und die Risikoaufklärung anderweitig gewährleistet werden kann) bzw. wenn der Kunde auf die Abgabe verzichtet hat. Zusätzlich sollte die Verzichtsmöglichkeit ausdrücklich aufgenommen werden. Die Regelung bezüglich BIBs sollte ansonsten sinnvollerweise an die MIFID-Regeln zu PRIIPs angelehnt werden. Art. 8 Abs. 1 Die aktuelle Formulierung des Art.8 Abs.1 ist missverständlich. Zu präzisieren ist, dass der bereits einmal informierte Kunde nicht andauernd wieder neu informiert werden muss. Viele Dienstleistungen bedingen sich gegenseitig und folgen einem automatisierten Ablauf (z.b. Entgegennahme Börsenauftrag, Durchführung Transaktion, Kontobuchung, Einbuchung Effekten ins Depot, nachfolgende Dienstleistungen zum Depot wie Dividendeninkasso etc.). Eine Anforderung, die bei jeder dieser Dienstleistungen erneut Pflichtinformationen auslösen würde, wäre unverhältnismässig, operationell kaum durchführbar und ein immenser administrativer Leerlauf. 7

14 Art. 8 Abs. 2 und 3 Im FIDLEG wird das Wort Angebot benutzt, um die zwei folgende europäische Begriffe zu beschreiben: der Begriff des öffentlichen Angebots im Sinne der Prospektrichtlinie (Art. 2 Prospektrichtlinie und Art. 37 ff. FIDLEG) und der Begriff der Beratung und des Verkaufs im Sinne der PRIIPS Regulierung (Art. 12 PRIIPS und Art. 8 und 58 ff. FIDLEG). Dies könnte zu Konfusion führen, da diese beide Begriffe des europäischen Rechts nicht deckungsgleich sind. Im Zusammenhang mit der Zurverfügungstellung des Basisinformationsblattes sollte ein anderer Begriff gewählt werden. Es sollten Situationen ausgenommen werden, in denen der Kunde von sich aus, ohne zu vorige Interaktion durch den Finanzdienstleister, ein Finanzprodukt erwerben möchte. Die Pflicht zur aktiven Zurverfügungstellung eines BIPs sollte auf Situationen der Anlageberatung beschränkt werden. Ausserhalb der Anlageberatung sollte die Möglichkeit der Kenntnisnahme ausreichend sein. Werden hingegen auch reine Ausführungsgeschäfte (execution only und Eigeninitiatve) erfasst, führt dies zu problematischen Situationen: in der Praxis lässt sich nicht sicherstellen, dass für alle möglichen Aufträge des Kunden ein Basisinformationsblatt schon vorrätig ist. Damit wäre eine rechtzeitige Zurverfügungstellung in solchen Fällen praktisch unmöglich. Eine tatsächliche Aushändigung des Basisinformationsblattes bzw. des Prospektes sollte nur auf Anfrage erfolgen. Das liegt oftmals gerade auch im Kundeninteresse; eine Nichtausführung des Kundenauftrags wegen nicht oder noch nicht verfügbarem BIB oder Prospekt wäre hingegen keine sinnvolle Konsequenz. Wir schlagen deshalb eine Präzisierung vor. Art. 8 Abs. 2 & 3: Präzisierung 2 Beim Angebot von Bei der Anlageberatung von Finanzinstrumenten, für die ein Basisinformationsblatt zu erstellen ist (Art ), stellen halten die Finanzdienstleister ihren Privatkundinnen und -kunden dieses Basisinformationsblatt vor der Zeichnung oder vor dem Vertragsabschluss auf Anfrage kostenlos zur Verfügung. Dies kann auf elektronischem Weg erfolgen. 3 Beim Angebot vonbei der Anlageberatung von Finanzinstrumenten, für die ein Prospekt (Art ) erstellt werden muss, stellen halten die Finanzdienstleister ihren Privatkundinnen und -kunden diesen Prospekt auf Anfrage kostenlos zur Verfügung. Art. 8 Abs. 4 Die Pflicht, das Basisinformationsblatt nicht nur für das gekaufte Finanzinstrument, sondern auch für allfällige Underlyings zur Verfügung zu stellen, ist in den entsprechenden Bestimmungen der MiFID nicht vorhanden. Sie ist auch im FIDLEG nicht sinnvoll. Denn wenn schon das Basisinformationsblatt des Finanzinstruments selbst die für den Kunden relevanten Risiken erläutert, was soll an zusätzlichen Erkenntnissen aus weiteren Dokumenten zu den Underlyings gewonnen werden? Ausserdem steht diese Anforderung dem Zweck eines BIBs, eine kurze, prägnante Übersicht zu vermitteln, diametral entgegen. Bemerkenswert ist ausserdem der Widerspruch zu Art.60 Abs.1. Dort wird für die rückkaufsfähige Lebensversicherung verlangt, dass das Basisinformationsblatt für die Police auch Angaben zum Underlying enthält. Es handelt sich um vergleichbare Sachverhalte, beides sind Finanzinstrumente nach Art. 3 Bst. b, die gleich zu behandeln sind. Deshalb ist Art. 8 Abs. 4 ersatzlos zu streichen. Art. 8 Abs. 4: Ersatzlos streichen Art. 8 Abs. 5 (neu) Ein Kunde, der z.b. die entsprechenden Geschäfte bereits kennt, soll auf das Basisinformationsblatt verzichten können (Abs. 5). Dazu ist ein neuer Abs. 5b zu schaffen. Art. 8 Abs. 5 (neu): Einfügen: Die Kundinnen und Kunden können auf die Abgabe eines Basisinformationsblattes verzichten. 8

15 Art. 8 Abs. 6 & 7 (neu) Art. 8 Abs. 6 (neu): Einfügen: Beim beratungsfreien Geschäft (Art. 3 Bst. d Ziff. 3) und bei professionellen Kunden trifft den Finanzintermediär keine vorgängige Informationspflicht; er hält die Information jedoch auf Anfrage des Kunden kostenlos zur Verfügung. Art. 8 Abs. 7 (neu): Einfügen: Für ein Finanzinstrument, das für eine Privatkundin oder einen Privatkunden individuell erstellt wird, ist ein Basisinformationsblatt unmittelbar nach Abschluss der Transaktion zur Verfügung zu stellen. Art. 9 Infolge der von uns vertretenen Änderungen im Art. 26 ist eine Neuformulierung von Art.9 notwendig. Diese lehnt sich an MiFID an. Vgl. auch die Kommentare im Art. 26. Art.9: Neuformulierung Unabhängigkeit Erbringt ein Finanzdienstleister Anlageberatung, informiert er die Kundinnen und Kunden rechtzeitig vor dieser Beratung darüber, ob diese unabhängig erbracht wird oder nicht. Finanzdienstleister bezeichnen sich selbst nur dann als unabhängig, wenn a) eine ausreichende Zahl auf dem Markt angebotener Finanzinstrumente berücksichtigt wird; und b) die Mehrheit der eingesetzten Finanzinstrumente nicht vom Finanzdienstleister selber bzw. nicht von mit ihm durch qualifizierte Beteiligung verbundene andere Finanzdienstleister angeboten wird. Ein Finanzdienstleister kann sich gleichzeitig für bestimmte Finanzdienstleistungen als abhängig und für andere als unabhängig bezeichnen, solange die diese Dienstleistungen erbringenden Einheiten organisatorisch getrennt sind und voneinander unabhängig agieren. Art Art 14 Das FIDLEG nimmt bezüglich Eignungs- und Angemessenheitsprüfung keine klare Trennung zwischen Privatkunden und Professionellen Kunden vor. Aus Gründen der Übersicht und Klarheit empfiehlt es sich deshalb, die beiden Prüfungen getrennt nach diesen Kundensegmenten zu regeln und mit hinreichender Klarheit darzulegen, welche Elemente die durchzuführende Prüfung umfasst. Weiter ist es sinnvoll, positivrechtlich festzuhalten, dass sich der Finanzdienstleister auf die Angaben der Kunden verlassen darf, es sein denn, diese seien offensichtlich unzutreffend. Ebenfalls sinnvoll ist es festzuhalten, dass fehlende Erfahrung durch Aufklärung wettgemacht werden kann. Das FIDLEG verbietet Beratungsdienstleistungen, wenn die notwendigen Angaben für die Durchführung einer Eignungsprüfung nicht vorliegen. Dieses Verbot greift zu stark in die Privatautonomie und die Vertragsfreiheit der Parteien und steht im Widerspruch zur Grundannahme eines selbstverantwortlich handelnden, mündigen Anlegers. Wir schlagen deshalb vor, dass das Verbot durch eine Warnpflicht ersetzt wird. 9

16 Art : Neuformulierung A. Privatkundinnen und - kunden Art. 10 Eignungsprüfung 1 Ein Finanzdienstleister, der Privatkundinnen und -kunden Vermögensberatung oder Anlageberatung erbringt, erkundigt sich über die finanziellen Verhältnisse und Anlageziele seiner Kundinnen und Kunden sowie über deren Kenntnisse und Erfahrungen in Bezug auf die angebotenen Finanzinstrumente oder dienstleistungen, bevor er ihnen geeignete Finanzdienstleistungen und instrumente empfiehlt. 2 Im Rahmen der Vermögensverwaltung beziehen sich die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen der Kundinnen und Kunden auf die Vermögensverwaltung als Dienstleistung und nicht auf die einzelnen Finanzinstrumente. 3 Reichen die Information, die der Finanzdienstleister erhält, nicht aus für eine Eignungsprüfung, so warnt er die Kundin oder den Kunden, dass er nicht beurteilen kann, ob die Finanzdienstleistungen oder instrumente für sie oder ihn geeignet sind. Art. 11 Angemessenheitsprüfung 1 Ein Finanzdienstleister, der Privatkundinnen und -kunden beratungsfreie Geschäfte erbringt, erkundigt sich über deren Kenntnisse und Erfahrungen in Bezug auf die angebotenen Produkte oder Dienstleistungen und prüft vor der Dienstleistungserbringung, ob diese für die Kundinnen und Kunden angemessen sind. 2 Reichen die Information, die der Finanzdienstleister erhält, nicht aus für eine Eignungsprüfung, so warnt er die Kundin oder den Kunden, dass er nicht beurteilen kann, ob die Finanzdienstleistungen oder instrumente für sie oder ihn angemessen sind. 3 Der Finanzdienstleister muss keine Angemessenheitsprüfung durchführen, wenn die Dienstleistung auf Veranlassung der Kundin oder des Kunden erfolgt. Er informiert die Kundinnen und Kunden, dass er vor der Dienstleistungserbringung keine Angemessenheitsprüfung durchführt. Art. 12 Gemeinsame Bestimmungen 1 Die Finanzdienstleister dürfen sich auf die Angaben der Kundinnen und Kunden verlassen, ausser diese sind offensichtlich unzutreffend. 2 Kenntnisse und Erfahrungen können durch eine angemessene Aufklärung der Kundinnen und Kunden erworben werden. Die Aufklärung kann in standardisierter Form erfolgen. 3 Kenntnisse und Erfahrungen werden kundenseitig bei jenen Personen erhoben, welche im Rahmen der Kundenbeziehung Anlageentscheide treffen. B. Professionelle Kunden Art. 13 Eignungsprüfung 1 Ein Finanzdienstleister, der professionellen Kunden Vermögensberatung oder Anlageberatung erbringt, erkundigt sich über die finanziellen Verhältnisse und Anlageziele seiner Kundinnen und Kunden, bevor er ihnen geeignete Finanzdienstleistungen und instrumente empfiehlt. Er darf ohne gegenteilige, offensichtliche Anhaltspunkte davon ausgehen, dass sie über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen. Bei professionellen Kunden gemäss Art 4 a. g. darf er zudem ohne gegenteilige, offensichtliche Anhaltspunkte davon ausgehen, dass die mit der Finanzdienstleistung verbundenen Anlagerisiken für ihn finanziell tragbar sind. 2 Im Rahmen der Vermögensverwaltung beziehen sich die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen der professionellen Kunden auf die Vermögensverwaltung als Dienstleistung und nicht auf die einzelnen Finanzinstrumente. 10

17 3 Reichen die Information, die der Finanzdienstleister erhält, nicht aus für eine Eignungsprüfung, so warnt er den professionellen Kunden, dass er nicht beurteilen kann, ob die Finanzdienstleistungen oder instrumente für sie oder ihn geeignet sind. Art. 14 Angemessenheitsprüfung Bei beratungsfreien Geschäften, die ein Finanzdienstleister professionellen Kunden erbringt, darf er ohne gegenteilige, offensichtliche Anhaltspunkte davon ausgehen, dass der professionelle Kunde über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt. Eine Angemessenheitsprüfung muss deshalb nicht durchgeführt werden. Art. 15 Gemäss MiFID gilt die Pflicht, die Gründe für jede Empfehlung zu dokumentieren, nur für Privatkunden. Das Deutsche Beratungsprotokoll, welches noch vor MiFID eingeführt wurde, gilt ebenfalls nur für Privatkunden. Es gibt keinen Grund, weshalb FIDLEG hier mit einem Swiss Finish wesentlich strenger sein soll. Sodann kollidiert die Bestimmung mit den tatsächlichen Verhältnissen in der Vermögensverwaltung. Hat der Kunde ein Vermögensverwaltungsmandat erteilt, erhält er natürlich keine Empfehlungen mehr. Deshalb sollten Vermögensverwaltung und Anlageberatung besser in separaten Absätzen behandelt werden, und die Gründe für eine Empfehlung, die zum Erwerb oder zur Veräusserung eines Finanzinstruments geführt haben, explizit nur im Rahmen der Anlageberatung dokumentiert werden müssen. Schliesslich ist in praktischer Hinsicht darauf aufmerksam zu machen, dass wegen der Aufbewahrungspflicht von 10 Jahren (vgl. erläuternder Bericht S.48) der administrative Aufwand enorm ist nicht nur, aber auch für KMUs (z.b. viele EAMs fallen in diese Kategorie). MiFID begnügt sich mit einer Aufbewahrungspflicht von 5 bis max. 7 Jahren; dies wäre auch hierzulande ausreichend, um den Kundenschutz zu gewähren. Deshalb sollte eine wesentliche Verkürzung der Aufbewahrungspflicht im OR geprüft werden. Art. 15: Präzisieren 1 ( ) schriftlich auf einem dauerhaften Datenträger ( ) a. ( ) Privatkundinnen und kunden ( ) 2 Bei der Vermögensverwaltung und Anlageberatung dokumentieren sie zusätzlich die Bedürfnisse der Kundinnen und Kunden. sowie die Gründe für jede Empfehlung, die zum Erwerb oder zur Veräusserung eines Finanzinstruments führt. 3 Bei der einfachen Anlageberatung von Privatkundinnen und kunden dokumentieren sie die Gründe für jede Empfehlung, die zum Erwerb oder zur Veräusserung eines Finanzinstruments führt. Art. 16 Es ist unbestritten, dass Kunden über Transaktionen, das Portfolio und die Kosten informiert werden müssen. Was interessiert, sind namentlich die Frequenz oder der Detaillierungsgrad. Dies sollte schon auf Gesetzesstufe geregelt werden. Im Erläuterungsbericht wird erwähnt, der Finanzdienstleister habe darzulegen, dass eine Transaktion mit dem Kundenprofil abgestimmt sei. Dies sollte bereits auf Gesetzesstufe in einem grösseren Detaillierungsgrad festgelegt werden. Auch für diese Unterlagen gelten die unter Art. 15 zur wünschenswerten Verkürzung der Aufbewahrungsfrist gemachten Bemerkungen. Art. 16 Abs. 1 Anpassung aufgrund der vorgeschlagenen Änderung des Art. 15 Abs. 2. Dies entspricht dem Ansatz der MiFID. Art. 16 Abs. 1: Präzisieren (..) ihren Privatkundinnen und kunden ( ) 11

18 Art. 16 Abs. 3 Der Katalog von Art.16 ist bereits ausführlich; eine weitere Präzisierung durch den Bundesrat erübrigt sich. Art. 16 Abs. 3: Ersatzlos streichen Art. 17 Die Vorschrift einer pauschale Gleichbehandlungs-Pflicht ist ein massiver und ungerechtfertigter - Eingriff in die Vertragsfreiheit. Bei der Abwicklung von Transaktionen ist eine effektive Gleichbehandlung oft gar nicht möglich und in vielen Konstellationen sind die ökonomischen Parameter entscheidend (Auftragsgrösse, Angebot- /Nachfragesituation, Frequenz etc.). Treu und Glauben sind ohnehin Teil unseres Rechtssystems; das hier zu wiederholen ist unnötig und für sich alleine nicht aussagekräftig. Die daran anknüpfende, völlig offene Verordnungsdelegation führt im Resultat zu einer unbestimmten Gesetzesbestimmung, die in nicht mehr abschätzbarer Art und Weise gefüllt werden kann. Wir empfehlen, auf diese Bestimmung zu verzichten. Art. 17: Ersatzlos streichen Art. 18 Best Execution ist für börslich gehandelte Titel im bestehenden Recht durch Art. 11 Abs. 1 Bst. b BEHG geregelt und wird zudem von den Bankiervereinigungs-Verhaltensregeln für Effektenhändler reguliert. Art. 18 soll diese Regelung ersetzen, geht aber weiter als Art. 11 BEHG und auch über die entsprechende Bestimmung der MiFID hinaus. Dies ist unnötig und deshalb zu korrigieren. Art. 18 FIDLEG fordert, ein Finanzdienstleister habe bei der Ausführung der Aufträge seiner Kunden sicherzustellen, dass er das bestmögliche Ergebnis in finanzieller, zeitlicher und qualitativer Hinsicht erreicht, ohne jedoch die Differenzierung von Art. 11 Abs. 2 BEHG einzuräumen. Und Art. 27 MiFID formuliert wesentlich offener: Die Mitgliedstaaten schreiben vor, dass Wertpapierfirmen bei der Ausführung von Aufträgen unter Berücksichtigung des Kurses, der Kosten, der Schnelligkeit, der Wahrscheinlichkeit der Ausführung und Abwicklung des Umfangs, der Art und aller sonstigen, für die Auftragsausführung relevanten Aspekte alle hinreichenden Massnahmen ergreifen, um das bestmögliche Ergebnis für ihre Kunden zu erreichen. Letztere Regelung hat sich international eingebürgert und erlaubt entsprechend der Art des Kundenauftrags, Grösse, Umfang, Anforderungen des Kunden u.a. zu differenzieren. Solche Flexibilität ist v.a. bei professionellen Kunden und geeigneten Gegenparteien von wesentlicher Bedeutung. Es gibt keinen Grund, warum das FIDLEG in diesem Thema restriktiver sein sollte. Bei Privatkunden stehen demgegenüber in erster Linie der Preis des Finanzinstruments und die mit der Auftragsausführung verbundenen direkte Kosten im Vordergrund. Diese sind heute in Art. 7 der Verhaltensregeln für Effektenhändler konkretisiert. Bei den Kosten geht es einerseits um die eigenen Kommissionen des Finanzdienstleisters und andererseits jene Dritter (fremde Kommissionen), Spesen Gebühren und Abgaben (Börsengebühren, Stempelabgaben u.a.). Nach geltendem Recht können dabei auch Kostenpauschalen vereinbart werden. Art. 18 Abs. 1 FIDLEG sollte deshalb entsprechend ergänzt werden, weil die Formulierung sonst zu restriktiv ausfällt. Zudem sollte in der Botschaft festhalten werden, dass Best Execution nie auf einer einzelnen Transaktion gewährleistet werden kann. Art. 18 Abs. 2 FIDLEG ist auch insoweit anzupassen, als er im vorgeschlagenen Wortlaut auf Art. 26 Abs. 3 verweist. Art. 26 ist bei reiner Auftragsausführung u.e. jedoch nicht anwendbar, und bei Art. 18 FIDLEG geht es um die Austragsausführung (ohne Beratung). Entsprechend ist der Verweis zu streichen. Eine Klarstellung in der Botschaft wäre ebenfalls wünschenswert. Das Gesetz sollte ferner wie nach Art. 27 Abs. 1 MiFID klar festhalten, dass, sobald eine ausdrückliche Weisung des Anlegers oder der Anlegerin vorliegt, diese ohne Weiteres exakt auszuführen ist. 12

19 Da in diesem Bereich bereits eine Selbstregulierung und bewährte Praxis besteht, sollten eine allfällige Konkretisierung der Pflichten auch in einer durch FINMA genehmigten Selbstregulierung erfolgen können. Es wäre wünschenswert, wenn dies in der Botschaft bereits klargestellt werden könnte. Dementsprechend schlagen wir folgende Ergänzung/Neuformulierung vor: Art. 18: Ergänzung/Neuformulierung 1 Finanzdienstleister stellen sicher, dass bei der Ausführung der Aufträge ihrer Kundinnen und Kunden das bestmögliche Ergebnis in finanzieller, zeitlicher und qualitativer Hinsicht erreicht wird unter Berücksichtigung des Kurses, der Kosten, der Schnelligkeit, der Wahrscheinlichkeit der Ausführung und Abwicklung, des Umfangs, der Art und aller sonstigen für die Auftragsausführung relevanten Gesichtspunkte das bestmögliche Ergebnis erreicht wird. Im Fall von Privatkundinnen und -kunden bestimmt sich das bestmögliche Ergebnis nach dem Preis des Finanzinstruments und mit der Auftragsausführung direkt verbundenen Kosten einschliesslich Abgaben sowie Kosten und Gebühren Dritter. 2 In finanzieller Hinsicht berücksichtigen sie neben dem Preis für das Finanzinstrument auch die mit der Ausführung des Auftrags verbundenen Kosten sowie die Vorteile nach Artikel 26 Absatz 3. Liegt eine ausdrückliche Weisung des Kunden vor, führt der Finanzdienstleister den Auftrag entsprechend aus. 3 Sie erlassen interne Weisungen über die Ausführung von Kundenaufträgen. 4 Der Bundesrat regelt, wie die Grundsätze nach Absatz 2 und 3 zu erfüllen sind. Art. 19 Abs. 2 lit. a Die Zustimmung des Kunden zum Securities Lending bedingt, dass er über die mit den einzelnen Geschäften verbundenen Risiken aufgeklärt worden ist. Der Erläuterungsbericht nennt diese Risiken. Diese sind bei jeder Ausleihe die gleichen und unterscheiden sich nicht von Ausleihung zu Ausleihung. Art. 19 Abs. 2 lit. a: Präzisieren vorgängig mit einzelnen solchen Geschäften Art. 20 Wir schlagen zunächst vor, institutionellen zu ersetzen mit professionellen Kunden. Sodann ist die sinngemässe Anwendung von Art. 7 und 8 Abs. 1, Art. 15 und 16 bzw. des 5. Abschnitts und der übrigen Bestimmungen des ersten Kapitels nicht sinnvoll für dieses Segment, das explizit von der Anwendung der genannten Bestimmungen ausgenommen werden sollte. Zusätzlich ist ein neuer Abs.2 einzufügen: Bei Geschäften mit geeigneten Gegenparteien finden die Abschnitte 2-5 des 2. Titels dieses Gesetzes keine Anwendung. Das trägt des geringeren Schutzbedarfs dieses Segments im Vergleich zu Privatkunden Rechnung. Namentlich geeignete Gegenparteien weisen in der Praxis meist Fähigkeiten auf, die jenen der Finanzdienstleister gleichkommen. Eignungs- und Angemessenheitsprüfung würden hier in leerem, aber kosten- und zeitintensivem Formalismus resultieren. Bei Vermögensverwaltung und Anlageberatung sollten für institutionelle Kunden die Ausnahmen des Art. 12 in Verbindung mit Art.10 zur Anwendung kommen, d.h. die Einhaltung der Anlageziele, aber auch nur diese, muss überprüft werden. Insofern werden bei Vermögensverwaltung und Anlageberatung die institutionellen Kunden wie professionelle Kunden behandelt. Art. 21 In diesem Bereich ist eine Ausnahme für Kleinstunternehmen mit nur wenigen Mitarbeitern vorzusehen. Für diese sind die Anforderungen an die Organisation sonst kaum umsetzbar. 13

20 Art. 22 Abs. 1 Das Kriterium Erfahrung ist zu streichen, weil es zur Diskriminierung jüngerer Arbeitnehmer führt. Wer die entsprechenden Fähigkeiten und Kenntnisse besitzt, muss die Tätigkeit ausüben dürfen, auch wenn er neu im Job ist. Art. 22 Abs. 1: Anpassen Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen Art. 22 Abs. 2 Vgl. hierzu auch die Bemerkung zu Art nachstehend. Wir beantragen deshalb, diesen Absatz zu streichen. Falls auf die Registerpflicht nicht verzichtet werden sollte, ist eventualiter die Bestimmung dahingehend zu flexibilisieren, dass eine normale Laufbahnplanung ohne Ausgrenzung möglich ist, z.b. für Auszubildende oder Mitarbeitende, die aus anderen Tätigkeiten in die Beratung wechseln. Diese sollten in der Lage sein, die Berufsausbildung auch ohne (vorherigen) Registereintrag zu machen, der folgerichtig erst nach Abschluss der Ausbildung käme. Eine eingeschränkte Tätigkeit als Berater sollte innerhalb einer Ausbildung möglich sein, z.b. in Begleitung eines eingetragenen Kundenberaters. Art. 22 Abs. 2: Ersatzlos streichen Art. 23 Abs. 2 Haftungsmässig geht die Bestimmung über OR und BEG hinaus, welche die Haftung auf sorgfältige Auswahl und Instruktion (OR 399 II) bzw. auf sorgfältige Wahl, Instruktion und gehörige Sorgfalt bei der Überwachung der dauernden Einhaltung der Auswahlkriterien beschränken. Das ist nicht sachgerecht. Die Bestimmung ist in Übereinklang zu bringen mit OR und BEG. Art. 23 Abs. 2: Anpassung Wortlaut an OR und BEG anpassen Art. 24 Abs. 2 Art. 24 FIDLEG betrifft die Auftragsausführung durch einen anderen Finanzdienstleister. Dies ist so auch in der Botschaft klarzustellen. Während Abs. 1 eine zutreffende Regelung enthält, würde diese durch den vorgeschlagenen Abs. 2 wieder stark eingeschränkt mit der Folge, dass der ausführende Finanzdienstleister praktisch nicht auf die Angaben des auftragsvermittelnden Finanzdienstleisters abstellen könnte. Der beauftragte Finanzdienstleister könnte die Pflichten, die ihm durch Abs. 2 auferlegt werden, in der Praxis nur schwer, wenn überhaupt erfüllen. Der ausführende Finanzdienstleister hat i.d.r. keinen Kontakt mit dem betreffenden Kunden und auch keine entsprechenden Angaben. Es fehlen ihm daher Anhaltspunkte über Vollständigkeit und Richtigkeit der Kundeninformationen oder über die Einhaltung der Pflichten nach Art FIDLEG durch den auftraggebenden Finanzdienstleister. Die vorgeschlagene Regelung würde bei der ausführenden Bank bzw. dem ausführenden Effektenhändler zu untragbaren Haftungsrisiken führen. Haftungsmässig geht die Bestimmung über OR und BEG hinaus, wo die Haftung auf sorgfältige Auswahl und Instruktion (Art. 399 Abs. 2 OR) bzw. auf die sorgfältige Wahl, Instruktion und gehörige Sorgfalt bei der Überwachung der dauernden Einhaltung der Auswahlkriterien beschränk ist. Wir schlagen deshalb vor, Art. 24 FIDLEG in Einklang mit OR und BEG zu bringen. Der Finanzdienstleister, der eine Anweisung erhält, auf diese Art Finanzdienstleistungen im Namen eines Kunden zu erbringen, soll sich auch auf Empfehlungen in Bezug auf die Finanzdienstleistung oder das Geschäft verlassen können, die dem Kunden von einem anderen Finanzdienstleister gegeben wurden. Die Verantwortung für die Eignung der Empfehlungen oder der Beratung für den Kunden würde bei dem Finanzdienstleister verbleiben, der die Anweisungen übermittelt. Es wäre wünschenswert, dies in der Botschaft so festzuhalten. 14

21 Art. 24 Abs. 2: Streichen/Neuformulieren 2 Hat der beauftragte Finanzdienstleister begründeten Anlass zur Vermutung, dass die Kundeninformationen unzutreffend sind oder die Pflichten nach den Artikeln 7 16 durch den auftraggebenden Finanzdienstleister nicht eingehalten werden, erbringt er seine Dienstleistung erst, wenn er die Vollständigkeit und Richtigkeit der Informationen sowie die Erfüllung der Verhaltensregeln sichergestellt hat. 2 Ein Finanzdienstleister, der über einen anderen Finanzdienstleister eine Anweisung erhält, Finanzdienstleistungen im Namen eines Kunden zu erbringen, kann sich auf Informationen zu Kunde und Auftrag verlassen, die vom zuletzt genannten Finanzdienstleister weitergeleitet werden. Die Verantwortung für die Vollständigkeit und Richtigkeit der weitergeleiteten Anweisungen verbleibt beim Finanzdienstleister, der die Anweisungen übermittelt. Art. 25 Abs. 3 Finanzdienstleister müssen mit Interessenkonflikten umgehen können und die im Erläuterungsbericht genannte Kaskade Vermeidung des Konflikts Vermeidung negativer Auswirkungen Offenlegung ist unbestritten. Hingegen kann es nicht angehen, die zu diesem Thema verbotene Verhaltensweisen an den Verordnungsgeber zu delegieren. Was verboten ist, muss im Gesetz stehen, nicht zuletzt angesichts der Möglichkeit absoluter Verbote. Art. 25 Abs. 3: Ersatzlos streichen Art. 26 Die im FIDLEG vorgeschlagene Bestimmung zementiert die bisherige Rechtsprechung, die allerdings nur in Bezug auf diskretionäre Vermögensverwaltung ergangen war, und bezieht sie auf sämtliche Finanzdienstleistungen, wobei mit der Legaldefinition von Vorteilen in Art. 26 Abs.3 grosse Unsicherheiten geschaffen würden, auf denen sich kein verlässliches Geschäftsmodell aufbauen lässt. Damit würde die Chance vertan, eine zukunftsgerichtete Regelung zu treffen. Wir schlagen deshalb eine Neuformulierung vor, die den Prinzipien der MIFID folgt und sogenannte Retrozessionen ( Vorteile ) für die Vermögensverwaltung und die unabhängige Vermögensberatung nicht mehr gestattet; statt dessen aber die Annahme von Vorteilen für andere Finanzdienstleistungen unter gewissen Voraussetzungen zulässt; und den Begriff der Vorteile definiert. Dieses Konzept ist in sich schlüssig und stellt eine verlässliche Grundlage für künftige Geschäftsmodelle dar. In der Konsequenz ist ebenfalls Art.9 neu zu formulieren (vgl. dort) bzw. der guten Ordnung halber Art. 400 des Obligationenrechts mit einem Abs. 3 zu ergänzen (vgl. Aufhebung und Änderung anderer Erlasse am Ende des Dokuments). Art. 26: Neuformulierung: Annahme von Vorteilen 1 Finanzdienstleister dürfen im Zusammenhang mit der Vermögensverwaltung sowie der unabhängigen Anlageberatung keine Vorteile annehmen, es sei denn, sie leiten diese vollumfänglich an die betroffenen Kundinnen und Kunden weiter. 2 Im Zusammenhang mit anderen Finanzdienstleistungen dürfen Finanzdienstleister Vorteile nur annehmen und behalten, wenn sie ihre Kundinnen und Kunden vor der Erbringung der Finanzdienstleistung über die Existenz, Art und den Betrag der Vorteile informiert hat. Wenn der Betrag im Zeitpunkt der Information nicht feststellbar ist, muss den Kundinnen und Kunden die Art und Weise der Berechnung dieses Betrages offen gelegt werden. 3 Als Vorteile gelten Entschädigungen, Provisionen, Rabatte oder sonstige vermögenswerte Vorteile, welche ein Finanzdienstleister im Zusammenhang mit einer Finanzdienstleistung von einer Drittperson erhält, welche in Bezug auf diese Finanzdienstleistung nicht Kundin oder Kunde des Finanzdienstleisters ist. Dienstleistungen, welche vom 15