Kündigung/ Prognose/ gemeinsamer Betrieb KSchG 1; BGB 613 a

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1 Kündigung/ Prognose/ gemeinsamer Betrieb KSchG 1; BGB 613 a Für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung kommt es auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs an. Das schließt aber, wenn dem Kündigungsgrund ein prognostisches Element innewohnt, nicht aus, daß der tatsächliche Eintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit und Plausibilität der Prognose zuläßt. In diesem Sinne kann die Entwicklung nach der Kündigung berücksichtigt werden. (Leitsätze des Gerichts) BAG, Urteil vom AZR 48/03 Volltextanforderungsnummer FA 7/2004 Nr. 3 Die Parteien streiten über eine ordentliche Kündigung der Beklagten. Der Kläger trat im Jahre 1973 als Maler in die Dienste der Beklagten. Die Beklagte ist ein mittlerweile in Liquidation befindliches Unternehmen des Maler- und Lackierergewerbes, bei dem seit Dezember 2000 noch fünf Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt waren. Gesellschafter der Beklagten sind der Kaufmann Dr. Mu und der Kaufmann M. Herr M ist gleichzeitig Leiter der Abteilung Maler in der B A GmbH (if: BA), deren Alleingesellschafter der Kaufmann Dr. Mu ist. Der Sitz beider Firmen befand sich in der K Straße, in Berlin. Die BA beschäftigt regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden. Mit Datum vom 19. April 1996 schlossen die Beklagte und die BA eine Vereinbarung zur entgeltlichen Übernahme von Büro- und Dienstleistungsaufgaben der bzw. für die Firma K GmbH (die Beklagte) ab 1. April Mit Gesellschafterbeschluss vom 4. Oktober 2001 beschloss die Beklagte, den Betrieb zum 31. März 2002 stillzulegen. Dies teilte der Geschäftsführer der Beklagten dem bei der Beklagten bestehenden Betriebsrat mit Schreiben vom 23. Oktober 2001 mit. Es würden nunmehr gegenüber allen Arbeitnehmern und Auszubildenden betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2001 äußerte sich der Betriebsrat zu der Stilllegungsabsicht. Ebenfalls mit Schreiben vom 31. Oktober 2001 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31. März In der Folgezeit kündigte die Beklagte die Vereinbarung mit der BA zum 31. März 2002, ferner den Mietvertrag mit der BA sowie andere relevante Verträge unter Hinweis auf die beabsichtigte Betriebsstilllegung. Sie schickte Ausschreibungsunterlagen unbearbeitet unter Hinweis auf die beabsichtigte Schließung an die Absender zurück und verwies auf die baldige Liquidation. Diese wurde im Laufe des vorliegenden Verfahrens im Bundesanzeiger veröffentlicht.

2 Der Kläger hat mit seiner Klage die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Die Kündigung sei sozialwidrig. Bei Ausspruch der Kündigung hätten noch keine greifbaren Anhaltspunkte für eine Betriebsstilllegung vorgelegen. Da die Beklagte und die BA einen gemeinsamen Betrieb unterhalten und die Arbeitnehmer der Beklagten zu 80 vh für die BA gearbeitet hätten, liege in der Stilllegung des der Beklagten zugeordneten Arbeitsbereichs keine Betriebsschließung. Jedenfalls hätten die - teilweise sozial weniger schutzbedürftigen - Arbeitnehmer der BA in die Sozialauswahl einbezogen werden müssen. Die Kündigung sei auch nach 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Die BA habe den - etwa selbständigen - Betrieb oder Betriebsteil der Beklagten übernommen. Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die mit Schreiben der Beklagten vom 31. Oktober 2001 erklärte ordentliche Kündigung aufgelöst ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie meint, das Kündigungsschutzgesetz sei nicht anwendbar. Die Kündigung sei auf Grund der Betriebsstilllegung gerechtfertigt. Ein Gemeinschaftsbetrieb habe nicht vorgelegen. Sie habe zwar mit der BA zusammengearbeitet, es fehle aber an einer gemeinsamen personellen Führung, was auch daran deutlich werde, dass es zwei Betriebsräte gegeben habe. Ein etwa doch bestehender Gemeinschaftsbetrieb sei durch den Stilllegungsbeschluss aufgehoben worden. Eine Sozialauswahl habe deshalb nicht stattfinden müssen. Die BA habe den Betrieb der Beklagten nicht übernommen. Insoweit fehle es schon an ausreichendem Vorbringen des Klägers. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Es könne dahinstehen, ob das Kündigungsschutzgesetz anwendbar sei. Wenn unterstellt werde, dass die Beklagte mit der BA einen Gemeinschaftsbetrieb unterhalten habe, sei die Kündigung wegen der beabsichtigten Betriebsstilllegung gerechtfertigt, die bei Kündigungszugang bereits greifbare Formen angenommen habe. Die Kündigung sei nicht nach 613a Abs. 4

3 BGB unwirksam. Die BA habe weder die Arbeitnehmer der Beklagten noch materielle Betriebsmittel oder Kundenbeziehungen übernommen. Der Geschäftsführer bzw. Liquidator der Beklagten sei schon vorher für die BA tätig gewesen. B. Dem folgt der Senat im Wesentlichen. I. Die Kündigung ist entgegen der Auffassung der Revision auch dann nicht sozialwidrig im Sinne des 1 KSchG, wenn bei Ausspruch der Kündigung im Beschäftigungsbetrieb des Klägers mehr als fünf Arbeitnehmer im Sinne des 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt waren. In diesem Fall ist die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gerechtfertigt. Bei Ausspruch der Kündigung lagen hinreichend greifbare Anhaltspunkte dafür vor, dass bei der Beklagten mit dem 31. März 2002 der Beschäftigungsbedarf für den Kläger entfallen würde. 1. Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen gehört die Stilllegung des gesamten Betriebs durch den Arbeitgeber. Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (st. Rspr. BAG 18. Januar AZR 514/99 - BAGE 97, 10; 9. Februar AZR 666/93 - AP BGB 613a Nr. 105 = EzA BGB 613a Nr. 116; 22. Mai AZR 612/85 - AP KSchG Konzern Nr. 4 = EzA KSchG 1 Soziale Auswahl Nr. 22). Der Arbeitgeber ist allerdings nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Es kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Wird die Kündigung auf die künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, so kann sie ausgesprochen werden, wenn die betreffenden betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen haben. Solche greifbaren Formen liegen vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auf Grund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins sei mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben (BAG 12. April AZR 256/01 - AP KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118; 18. Januar AZR 514/99 - BAGE 97, 10; 10. Oktober AZR 477/95 - AP KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81 = EzA KSchG 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 87; 22. Mai AZR 101/96 - BAGE 86, 20).

4 a) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe im Kündigungszeitpunkt hinreichend greifbare Anhaltspunkte für die Betriebsstilllegung zum 31. März 2002 vorlagen. Nach dem 31. März 2002 bestand bei der Beklagten kein Beschäftigungsbedarf mehr für den Kläger. Die Beklagte hatte den Stilllegungsbeschluss etwa vier Wochen vor der Kündigung gefasst. Darüber hatte sie sowohl ihre Arbeitnehmer als auch den Betriebsrat unterrichtet. Sie hat sodann allen Arbeitnehmern gekündigt. Anschließend hat sie die Vereinbarungen mit der BA aufgelöst, die Übernahme weiterer Aufträge gegenüber Kunden abgelehnt und, wie der Kläger selbst behauptet hat, Anfang 2002 die letzte eigene Baustelle abgeschlossen sowie weiter die schließlich im Bundesanzeiger veröffentlichte Liquidation betrieben. Dass die Beklagte über den Kündigungstermin hinaus tätig gewesen wäre, trägt der Kläger nicht vor. Soweit die Revision rügt, das Landesarbeitsgericht habe nach der Kündigung liegende Umstände nicht berücksichtigen dürfen, kann dem nicht gefolgt werden. Richtig ist zwar, dass es für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs ankommt (vgl. BAG 12. April AZR 256/01 - aao; KR-Etzel 6. Aufl. 1 KSchG Rn. 550; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 13. Aufl. 1 Rn. 406). Das schließt aber - insbesondere, wenn dem Kündigungsgrund ein prognostisches Element innewohnt - nicht aus, dass der tatsächliche Eintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit und Plausibilität der Prognose zulässt. Für den ähnlich liegenden Fall prognosegeprägter Befristungsgründe entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass die spätere Entwicklung ein wichtiger Hinweis auf die Stichhaltigkeit der Prognose sein kann (BAG 3. November AZR 846/98 - aao; 12. September AZR 790/95 - AP BGB 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 182 = EzA BGB 620 Nr. 142). Nur in diesem Sinne hat das Landesarbeitsgericht die Entwicklung nach der Kündigung berücksichtigt. Es hat hervorgehoben, die die Kündigung rechtfertigende unternehmerische Entscheidung sei vor der Kündigung getroffen worden und die Beklagte habe nach der Kündigung eben das getan, was sie zuvor beschlossen hatte. b) Am Wegfall des Beschäftigungsbedarfs für die vom Kläger geschuldete Arbeitsleistung ändert sich auch dann nichts, wenn der der Beklagten zugeordnete und stillgelegte Arbeitsbereich bis zum 31. März 2002 Teil eines mit der BA gebildeten Gemeinschaftsbetriebes war. Dieser Umstand hat hier nicht zu einem Fortbestehen des Beschäftigungsbedarfs geführt. Auch der Kläger hat nicht vorgetragen, der bisher bei der Beklagten bestehende Arbeitskräftebedarf habe ab 1. April 2002 von der BA gedeckt werden sollen, etwa, indem dort Neueinstellungen zur Erledigung der bisher von der Beklagten geleisteten Arbeiten vorgenommen würden. Dass diese Tätigkeiten von der BA weitergeführt wurden, hat der Kläger nicht behauptet.

5 3. Die Kündigung ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht nach 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt. a) Bilden mehrere Unternehmen einen gemeinschaftlichen Betrieb, so ist die Sozialauswahl bis zu einer etwaigen Auflösung des Gemeinschaftsbetriebes auf den gesamten Betrieb zu erstrecken (BAG 13. September AZR 954/94 - AP KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 72 = EzA KSchG 1 Nr. 48). Eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl ist jedoch nicht vorzunehmen, wenn der Gemeinschaftsbetrieb im Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr besteht (BAG 13. September AZR 954/94 - aao). Ist im Zeitpunkt der Kündigung einer der beiden Betriebe, die einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, stillgelegt, so sind damit die Arbeitgeberfunktionen im Bereich der sozialen und personellen Angelegenheiten sowie die unternehmerischen Funktionen im Bereich der wirtschaftlichen Angelegenheiten dem vormals einheitlichen Leitungsapparat der beteiligten Unternehmen entzogen, der Gemeinschaftsbetrieb aufgelöst und damit die gemeinsame Klammer, die eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl veranlasst hat, entfallen. b) Gleiches gilt, wenn im Zeitpunkt der Kündigung der eine der beiden Betriebe, die zusammen einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, zwar noch nicht stillgelegt ist, auf Grund einer unternehmerischen Entscheidung, die bereits greifbare Formen angenommen hat, aber feststeht, dass er bei Ablauf der Kündigungsfrist des Arbeitnehmers stillgelegt sein wird. Kündigungsgrund ist in einem solchen Fall das dringende betriebliche Erfordernis, das einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem stillzulegenden Betrieb nach Ablauf seiner Kündigungsfrist entgegensteht. Eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem bis zur Stilllegung des einen Betriebsteils zwischen beiden Unternehmen gebildeten Gemeinschaftsbetrieb kommt damit nicht mehr in Betracht. Wird, wie dies regelmäßig geschieht und auch hier - wenn überhaupt ein Gemeinschaftsbetrieb vorlag - geschehen ist, mit der Stilllegung des einen Betriebs auch die gemeinsame Leitungsstruktur beseitigt, so besteht ab dem Stilllegungszeitpunkt nur noch ein Betrieb fort, in dessen Führung durch den Unternehmer, dessen Betrieb stillgelegt worden ist, nicht mehr eingegriffen werden kann. Der Inhaber des stillzulegenden Betriebs ist damit nicht mehr in der Lage, eine Weiterbeschäftigung seiner Arbeitnehmer, denen wegen der Stilllegung betriebsbedingt zu kündigen ist, in dem fortgeführten Betrieb des anderen Unternehmers rechtlich durchzusetzen (vgl. BAG 18. September AZR 139/03 - zvv.). Damit fehlt es für eine Sozialauswahl zwischen den Arbeitnehmern des ursprünglichen Gemeinschaftsbetriebs an der Vergleichbarkeit. c) Nach diesen Grundsätzen hatte die Beklagte auch dann keine Sozialauswahl vorzunehmen, wenn sie mit der BA einen Gemeinschaftsbetrieb unterhielt. Das

6 Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte mit dem 31. März 2002 ihre gesamte wirtschaftliche Tätigkeit eingestellt hat. Sie hat überdies die Vereinbarung über die Zusammenarbeit mit der BA gekündigt. Der Gemeinschaftsbetrieb war damit zum Kündigungstermin aufgelöst. II. Die Kündigung ist auch nicht nach 613a Abs. 4 BGB unwirksam. 1. Ein Betriebsübergang isd. 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit Betrieb bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen hierfür zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (st. Rspr. des BAG im Anschluss an EuGH 11. März Rs C-13/95 - EuGHE I 1997, Ayse Süzen; vgl. nur 8. August AZR 583/01 - EzA BGB 613a Nr. 209; 16. Mai AZR 320/01 - AP InsO 113 Nr. 9; 18. April AZR 346/01 - AP BGB 613a Nr. 232 = EzA BGB 613a Nr. 207; 25. Mai AZR 416/99 - BAGE 95, 1; 26. August AZR 827/98 - BAGE 92, 251). 2. Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen und hat angenommen, die BA habe von der Beklagten weder materielle Betriebsmittel, noch Kundenbeziehungen noch Arbeitnehmer und im Wesentlichen auch kein know-how übernommen. Das ist nicht zu beanstanden. a) Die Revision wendet sich auch nicht gegen die vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen, sondern sie macht geltend, beim Ausscheiden eines Unternehmens aus einem Gemeinschaftsbetrieb sei grundsätzlich von einem Betriebsübergang auszugehen, zumindest müsse die Regelung des 613a BGB sinngemäß angewendet werden. b) Dem stimmt der Senat nicht zu. Die Regelung des 613a BGB setzt voraus, dass der Betrieb mitsamt der betrieblichen Tätigkeit weitergeführt wird. Nur wenn diese Voraussetzung nach Maßgabe der in der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen erfüllt ist, ist es gerechtfertigt, dass die Arbeitsverhältnisse auf den neuen Betriebsinhaber übergehen. Eben daran fehlt es im vorliegenden Fall. Das Landesarbeitsgericht hat

7 festgestellt, dass die Beklagte ab Ende 2001/Anfang 2002 keine Aufträge mehr angenommen hat. Dass die von ihr abgelehnten Aufträge an die BA übergeleitet worden wären, behauptet der Kläger nicht. Zu Unrecht stützt sich die Revision auf die Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 16. April 1997 (- 8 Sa 1202/95 - NZA-RR 1998, 242). Dort wird nicht die Auffassung vertreten, bei Ausscheiden eines Unternehmens aus einem Gemeinschaftsbetrieb liege stets ein Betriebsübergang vor. Lediglich für den dort entschiedenen Fall - in dem nach dem Ausscheiden des einen Unternehmens lediglich einem Teil der Arbeitnehmer dieses ausgeschiedenen Unternehmens gekündigt worden war, während die betriebliche Tätigkeit ungeschmälert fortgesetzt wurde - hat das Landesarbeitsgericht angenommen, es liege ein Betriebsübergang vor. III. Die Kosten der erfolglos gebliebenen Revision fallen dem Kläger nach 97 Abs. 1 ZPO zur Last.