"Say on Pay" in der Schweiz: Gesetzesrevision auf der Zielgeraden Bulletin 4. April 2012

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1 1 6 "Say on Pay" in der Schweiz: Gesetzesrevision auf der Zielgeraden "Say on Pay" das Recht der Aktionäre, über die Vergütung der Konzernleitung abzustimmen war über die letzten Jahre weltweit ein viel diskutiertes Thema. Auch in der Schweiz wurde diese Debatte geführt. Als Resultat dieser Debatte wird Ende 2012 oder Anfang 2013 eine Volksabstimmung über eine Verfassungsrevision stattfinden, welche vorsieht, dass Aktionäre von börsenkotierten Gesellschaften jährlich die Vergütung des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung genehmigen müssen, und dass Abgangsentschädigungen und Vorauszahlungen von Salären gänzlich untersagt werden. Die vorgeschlagene Verfassungsrevision ist Folge der Volksinitiative "gegen die Abzockerei" (Abzockerinitiative). Das Schweizer Parlament stellt der Initiative zwei Gegenvorschläge gegenüber: Einerseits wurde ein indirekter Gegenvorschlag verabschiedet, welcher sich zwar stark an der Abzockerinitiative orientiert, aber eine ausgewogenere Regelung vorsieht. Letzte Unstimmigkeiten zwischen den beiden Räten sind im Rahmen des Differenzbereinigungsverfahrens ausgeräumt worden. Andererseits hat der Nationalrat Anfang März beschlossen, eine Verfassungsrevision unter dem Titel "Bonussteuer" als direkten Gegenvorschlag zur Abstimmung zu bringen. Diese sieht vor, dass jährliche Vergütungen von mehr als CHF 3 Millionen ( 2.5 Millionen, $ 3.3 Millionen) steuerlich nicht abzugsfähig sind. Diese Verfassungsrevision fände Anwendung auf alle Gesellschaften, börsenkotierte ebenso wie nicht kotierte. Der Bundesrat wird die Abstimmung über die Abzockerinitiative sowie die beiden Gegenvorschläge entweder im November 2012 oder im März 2012 zur Abstimmung bringen. Die Bundesversammlung empfiehlt die Ablehnung der Abzockerinitiative und, vorbehaltlich der (erwarteten) Zustimmung des Ständerats in der Sommersession, die Annahme des direkten Gegenvorschlags.

2 2 6 Seit Anfang 2000 wird die Frage der Entschädigung von Verwaltungsrat und Geschäftsleitung intensiv debattiert. Wie viel ein Manager verdienen soll, wird ebenso heftig debattiert wie die Frage, ob Aktionäre über die Entschädigung abstimmen sollen. In der Schweiz hat sich die Mischung aus gesetzlichen Vorgaben und Selbstregulierung in der Praxis bislang bewährt. Trotzdem wurden im Nachgang der Finanzmarktkrise auch hierzulande Rufe nach einer umfangreicheren Regulierung laut. Aktuelle Rechtslage Folgende gesetzliche Regeln betreffend die Vergütung von Verwaltungsrat und Geschäftsleitung gelten zurzeit in der Schweiz: Im Anhang zum Geschäftsbericht müssen börsenkotierte Schweizer Gesellschaften die Gesamtvergütung sowie die individuelle Vergütung jedes Mitglieds des Verwaltungsrates ausweisen. Offengelegt werden zudem die Vergütung des bestbezahlten Mitglieds der Geschäftsleitung sowie die Gesamtvergütung der Geschäftsleitung. Diese Informationen werden im Vergütungsbericht, einem Anhang zur Bilanz, aufgeführt. Der Vergütungsbericht wird im Rahmen der jährlichen Revision geprüft. Es liegt in der Kompetenz des Verwaltungsrats, die Vergütungen festzulegen. Oftmals wird diese Kompetenz teilweise oder gesamthaft an einen Vergütungsausschuss delegiert. Neben diesen gesetzlichen Vorgaben wurde im Rahmen der Selbstregulierung der Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance (SCBP) geschaffen. Dieser empfiehlt, dass Aktionäre in Vergütungsfragen des obersten Managements involviert werden. Ebenso drängen Interessenvertreter wie "Ethos", ein unabhängiger Stimmrechtsvertreter vergleichbar mit "ISS RiskMetrics", seit Langem darauf, dass Aktionäre im Rahmen einer Konsultativabstimmung über den Vergütungsbericht abstimmen sollen. Aufgrund der Überzeugungskraft des SCBP sowie des Druckes seitens Interessenvertreter sind viele börsenkotierten Schweizer Gesellschaften dazu übergegangen, jährlich Konsultativabstimmungen über den Vergütungsbericht abzuhalten. Im Jahr 2011 haben 16 der 20 grössten börsenkotierten Schweizer Gesellschaften solche Konsultativabstimmungen durchgeführt. Der bestehende gesetzliche Rahmen in Verbindung mit dem SCBP und dem Druck der Interessengruppen hat bisher zu einer angemessenen Handhabung der Frage der Vergütung des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung geführt. Dennoch führte die Empörung über Managementvergütung im Nachgang zur Finanzmarktkrise zu einer Reihe von Gesetzes- und Verfassungsinitiativen. Werden diese umgesetzt, so wird dies bedeutende Folgen für börsenkotierte wie nicht kotierte Gesellschaften haben. Die Abzockerinitiative Eines der direkt-demokratischen Rechte in der Schweiz ist das Initiativrecht. 100'000 Stimmbürger können eine Volksinitiative für eine Verfassungsrevision einreichen. Die Verfassung wird geändert, sofern die Initiative von der Mehrheit von Volk und Ständen angenommen wird. Ende 2006 reichte Thomas Minder, ein Schweizer Unternehmer und seit 2011 Mitglied des Ständerats, eine Volksinitiative zur Verhinderung exzessiver Vergütungen ein. Sofern die Initiative angenommen wird, sind auf Gesetzesstufe folgende Prinzipien zu implementieren: Die Generalversammlung stimmt jährlich über die Gesamtvergütung des Verwaltungsrats, der Geschäftsleitung und des Beirats ab. Die Abstimmung der Aktionäre ist verbindlich, nicht nur konsultativ.

3 3 6 Verwaltungsräte und Mitglieder der Geschäftsleitung dürfen weder eine Vergütung im Voraus noch eine Abgangs- oder ähnliche Entschädigung noch eine Prämie für Firmenkäufe und -verkäufe annehmen oder einen zusätzlichen Berater- oder Arbeitsvertrag abschliessen. Verwaltungsräte werden jährlich und einzeln gewählt. Nach geltendem Recht sind längere Amtsperioden möglich; in der Praxis sind 3 Jahre üblich. Der Verwaltungsratspräsident, die Mitglieder des Vergütungsausschusses und der unabhängige Stimmrechtsvertreter werden direkt durch die Generalversammlung gewählt. Bis anhin ist es Praxis, dass der Verwaltungsrat und nicht die Generalversammlung den Verwaltungsratspräsidenten und die Mitglieder der Ausschüsse bestimmen. Statutenänderung muss von der Generalversammlung beschlossen werden. Die Verletzung dieser Regeln soll strafrechtlich Sanktionen nach sich ziehen, nämlich einen bis zu dreijährigen Freiheitsentzug und eine Geldstrafe von bis zu 6 Jahresvergütungen. Die Volksinitiative wurde am 26. Februar 2008 eingereicht. Sie löste bei Interessengruppen und beim Gesetzgeber einigen Aktivismus mit dem Ziel aus, den Vorschläge der Abzockerinitiative mit flexibleren Alternativen entgegenzutreten. Aufgrund von Meinungsumfragen muss man gegenwärtig davon ausgehen, dass die öffentliche Meinung der Initiative nicht abgeneigt gegenüber steht. Die Initiative hätte offenbar gute Chancen, angenommen zu werden, falls sie ohne Gegenvorschlag vors Volk gekommen wäre. Traditionellerweise halten Pensionskassen eine grosse Anzahl von Aktien im Namen schweizerischer Arbeitnehmer. Bei Annahme der Abzockerinitiative wären die Pensionskassen verpflichtet, im Interesse der Versicherten zu stimmen und ihr Stimmverhalten offenzulegen. Gemäss Initiative soll die institutionelle Stimmrechtsvertretung an einer Generalversammlung zwar weiterhin zulässig sein. Im Unterschied zur heutigen Rechtslage soll es aber keine Organ- oder Depotstimmvertreter mehr geben. Institutionelle Stimmrechtsvertretung kann nur durch den unabhängigen Stimmrechtsvertreter erfolgen. Die Statuten regeln die Höhe der Kredite, Darlehen und Renten an die Organmitglieder, deren Erfolgs- und Beteiligungspläne und die maximale Anzahl von Mandaten ausserhalb des Konzerns sowie die Dauer der Arbeitsverträge der Geschäftsleitungsmitglieder. Jede Die Antwort des Schweizer Parlaments: bis zuletzt eine Stolperpartie Seit Einreichung der Abzockerinitiative haben Bundesrat und Bundesversammlung versucht, einen Gegenvorschlag zu verfassen, welche zwar den gleichen Zweck wie diese verfolgt, aber die Flexibilität des Schweizer Gesellschaftsrechts bewahrt. Wiederholt wurden die Vorschläge des einen Rates im anderen verworfen. Nun wurde aber eine für beide Räte tragbare Lösung gefunden. Diese hat zwei Seiten: eine Revision des Aktienrechts einerseits und eine Verfassungsrevision, welche eine "Bonussteuer" verankern soll, andererseits. Aktienrechtsrevision Nach Durchlaufen eines Differenzbereinigungsverfahrens fand die finale Abstimmung über die Aktienrechtsrevision am 16. März 2012 statt. Die durch die Bundesversammlung vorgeschlagene Aktienrechtsrevision sieht vor, dass der Grundsatz des

4 4 6 "Say on Pay" im Schweizer Aktienrecht verankert werden soll. Weil diese Revision die Änderung eines Gesetzes und nicht der Verfassung bezweckt, stellt sie einen indirekten Gegenvorschlag zur Abzockerinitiative dar. Die zentralen Punkte der vorgeschlagenen Aktienrechtsrevision sind: In einer kotierten Schweizer Aktiengesellschaft hat die Generalversammlung jährlich den Gesamtbetrag der Vergütungen des Verwaltungsrates sowie des Beirats zu genehmigen. Die Abstimmung über die Grundvergütung (fixe, aber auch variable Vergütung) bezieht sich auf das laufende, die Abstimmung über die sogenannte zusätzliche Vergütung (ausserordentliche Vergütung) auf das vergangene Geschäftsjahr. Der unabhängige Stimmrechtsvertreter wird direkt durch die Generalversammlung und nicht durch den Verwaltungsrat bestimmt. Stimmrechtsvertretung ist weiterhin zulässig. Hingegen werden die Organ- und die Depotvertretung abgeschafft. Pensionskassen sollen ihre Stimmrechte "wenn möglich" ausüben; sie sind verpflichtet, ihr Stimmverhalten offenzulegen. In einem Vergütungsreglement sind die Grundsätze der Vergütung festzulegen. Die Generalversammlung genehmigt das Vergütungsreglement. Zudem können Aktionäre mit mehr als 0.25% des Aktienkapitals eine Abstimmung über Änderungen des Vergütungsreglements verlangen. Auch über den Gesamtbetrag der Vergütungen der Geschäftsleitung einer kotierten Schweizer Aktiengesellschaft stimmen die Aktionäre jährlich ab. In den Statuten kann aber festgelegt werden, dass dieser Abstimmung statt verbindlicher nur konsultative Wirkung zukommt. Verwaltungsratsmitglieder werden jährlich und einzeln gewählt. Allerdings kann in den Statuten vorgesehen werden, dass die Wahl nicht jährlich stattfindet. Maximal kann festgesetzt werden, dass Verwaltungsratsmitglieder alle drei Jahre abgehalten wird. Der Ständerat schlug ursprünglich vor, dass die Aktionäre Vorausvergütungen und Abfindungen in jedem Einzelfall mit einer 2/3- Mehrheit zustimmen müssen. Für Antrittsprämien wurde diese Zustimmung hingegen nicht verlangt. Der Nationalrat nahm in diesem Punkt eine liberalere Haltung ein: Sofern Vorausvergütungen im Vergütungsreglement vorgesehen sind, sollten sie von den Aktionären global bestätigt werden können. Weder eine Abstimmung im Einzelfall noch die qualifizierte 2/3-Mehrheit war verlangt. Sofern es die Statuten nicht anders vorsehen, wird der Verwaltungsratspräsident direkt durch die Generalversammlung bestimmt. Sofern es die Statuten nicht anders vorsehen, werden die Mitglieder des Vergütungsausschusses durch den Verwaltungsrat nominiert. Am 8. März 2012 empfahl die Einigungskonferenz, dem Vorschlag des Ständerates zu folgen. Der Nationalrat folgte dieser Empfehlung. Regeln betreffend die Dauer der Arbeitsverhältnisse und betreffend Beraterverträge mit anderen Gesellschaften bedürfen nicht der Zustimmung der Generalversammlung.

5 5 6 Die Verletzung der dargelegten Regeln hat keine strafrechtlichen Konsequenzen. Der indirekte Gegenentwurf nimmt somit die meisten Vorschläge der Abzockerinitiative auf. Gleichzeitig wird Gesellschaften, deren Aktionäre bereit sind, Kompetenzen an den Verwaltungsrat zu delegieren, die notwendige Gestaltungsfreiheit belassen. Im Unterschied zur Volksinitiative enthält der indirekte Gegenvorschlag zudem eine stringentere Regelung der Rückerstattung von ungerechtfertigten Leistungen an die Geschäftsleitung oder den Verwaltungsrat und der Sorgfalt, welche vom Verwaltungsrat in Vergütungsfragen verlangt ist. Thomas Minder, der Urheber der Abzockerinitiative, liess verlauten, dass er nicht bereit sei, die Initiative zurückzuziehen, weil der indirekte Gegenvorschlag, namentlich mit Blick auf Vorausvergütungen und Abfindungen, nicht weit genug ginge. Übergangsrechtlich sind kotierte Gesellschaften verpflichtet, innerhalb von 2 Jahren die notwendigen Statutenänderungen vorzunehmen. Die Vorschriften zur Genehmigung des Vergütungsreglements und des Gesamtbetrags der Grundvergütung von Verwaltungsrat, Beirat und Geschäftsführung kommen erstmals zur Anwendung an der ersten ordentlichen Generalversammlung, die mindestens sechs Monate nach dem Inkrafttreten der Aktienrechtsrevision stattfindet. Die Vorschriften zur Genehmigung des Gesamtbetrags der zusätzlichen Vergütung von Verwaltungsrat, Beirat und Geschäftsführung finden erstmals Anwendung für das Geschäftsjahr, das nach Inkrafttreten der Aktienrechtsrevision beginnt. Direkter Gegenvorschlag unter dem Titel "Bonussteuer" Der Ständerat hatte zunächst vorgeschlagen auch eine Bonussteuer in den indirekten Gegenvorschlag aufzunehmen. Der Nationalrat stellte sich ursprünglich quer, aber stimmte letztlich am 6. März 2012 einem auf Steueraspekte beschränkten Gegenvorschlag zu. Dieser Vorschlag ist allerdings ein Gegenvorschlag auf Verfassungsstufe, mithin ein direkter Gegenvorschlag. Der Ständerat hatte ursprünglich vorgeschlagen, dass Vergütungen von mehr als CHF 3 Millionen nur ausbezahlt werden könnten, sofern gleichzeitig eine Dividendenausschüttung erfolge. Diese Voraussetzung ist in der aktuellen Fassung des direkten Gegenvorschlags nicht mehr enthalten. Auch läuft der direkte Gegenvorschlag unter dem falschen Titel. Denn er sieht lediglich vor, dass jährliche Vergütungen von mehr als CHF 3 Millionen ( 2.5 Millionen, $ 3.3 Millionen) nicht steuerlich abzugsfähig sind. Vergütungen von mehr als CHF 3 Millionen werden sonst als Gewinn der Gesellschaft besteuert. Für den Empfänger der Vergütung ändert sich aber nichts: Wie bisher muss er auf seinem Einkommen Einkommenssteuer entrichten. Die vorgeschlagene "Bonussteuer" soll sowohl auf börsenkotierte wie nicht kotierte Gesellschaften Anwendung finden. Obwohl in der öffentlichen Debatte kaum beachtet, könnten davon vor allem nicht kotierte Gesellschaften betroffen sein, jedenfalls soweit der Bonus nicht in der Form einer Dividende herausgenommen werden kann. Denn in solchen Gesellschaften können die Vergütungen den Grenzwert durchaus übertreffen. Der Gesetzgeber war aber davon überzeugt, dass eine ungleiche Behandlung von börsenkotierten und nicht kotierten Gesellschaften in dieser Frage nicht gerechtfertigt sei. Kurzum, der direkte Gegenvorschlag zur "Bonussteuer" hat nichts mit der Debatte um "Say on Pay" zu tun. Er ist letztlich eine Reaktion auf Rufe in der Schweiz und im Ausland, dass Reiche höher besteuert werden sollen.

6 6 6 Ausblick Die Bundesversammlung hat dem indirekten Gegenvorschlag, der Aktienrechtsrevision, am 16. März definitiv zugestimmt. Aller Voraussicht nach wird der Ständerat dem direkten Gegenvorschlag zur "Bonussteuer", welcher vom Nationalrat vorgeschlagen wurde, im Juni 2012 zustimmen. Rechtlicher Hinweis Dieses Homburger Bulletin gibt allgemeine Ansichten der Autoren zum Zeitpunkt der Herausgabe des Bulletins wieder, ohne Sachverhalt und Umstände einer Person oder Transaktion im Einzelfall zu berücksichtigen. Es stellt keine rechtliche Beratung dar. Auf dieses Bulletin kann deshalb nicht abgestellt werden, und jegliche Haftung für die Richtigkeit und Angemessenheit dieses Homburger Bulletins wird ausdrücklich ausgeschlossen. Eine Volksabstimmung über die Abzockerinitiative (sofern vorher kein Rückzug erfolgt) und die Gegenvorschläge sollte entweder im November 2012 oder in März 2013 stattfinden. Die Bundesversammlung empfiehlt die Ablehnung der Abzockerinitiative und die Annahme des direkten Gegenvorschlags. Sofern die Abzockerinitiative abgelehnt wird, wird als indirekter Gegenvorschlag die Aktienrechtsrevision in Kraft treten. Bei Fragen und oder Anregungen wenden Sie sich bitte an Ihren Ansprechpartner bei Homburger oder an: Daniel Daeniker Dr. iur., LL.M., Attorney-at-Law daniel.daeniker@homburger.ch T David Oser Dr. iur., LL.M., Attorney-at-Law david.oser@homburger.ch T Andrea Rüttimann Lic. iur., LL.M., Attorney-at-Law andrea.ruettimann@homburger.ch T Homburger AG Prime Tower Hardstrasse 201 CH-8005 Zürich Postfach 314 CH-8037 Zürich T F lawyers@homburger.ch