ABZOCKER-INITIATIVE UND INDIREKTER GEGENVORSCHLAG

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1 ABZOCKER-INITIATIVE UND INDIREKTER GEGENVORSCHLAG Prof. Dr. Lukas Glanzmann, LL.M., Rechtsanwalt 2., überarbeitete Auflage Zürich, 2012

2 A. EINLEITUNG Dem Schweizer Handelsrecht stehen bewegte Zeiten bevor. Nach den zahlreichen Änderungen der letzten Jahre (Transparenzvorschriften, kleine Aktienrechtsrevision, neues GmbH-Recht, neues Revisionsrecht etc.) stehen weitere Vorlagen kurz vor dem Inkrafttreten oder der Verabschiedung durch das Parlament. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Vorlagen: Im Dezember 2007 hat der Bundesrat dem Parlament die Botschaft und den Entwurf zur grossen Aktienrechtsrevision («grosse Aktienrechtsrevision») zugeleitet. 1 Einige Teile dieser Vorlage wurden bereits verabschiedet. Die Beratung der restlichen Bestimmungen ist momentan sistiert. Am 26. Februar 2008 wurde die Volksinitiative gegen die Abzockerei («Abzocker- Initiative») eingereicht. 2 Diese Initiative wird dem Volk am 3. März 2013 zur Abstimmung vorgelegt werden. Als Reaktion auf die Abzocker-Initiative hat der Bundesrat am 5. Dezember 2008 dem Parlament eine Zusatzbotschaft und einen Zusatzentwurf zur grossen Aktienrechtsrevision zukommen lassen («Zusatzentwurf»). 3 National- und Ständerat haben am 23. Dezember 2011 das neue Buchführungs- und Rechnungslegungsrecht («Rechnungslegungsrecht») verabschiedet, 4 das Teil des Entwurfs zur grossen Aktienrechtsrevision war. Dieses Gesetz wird am 1. Januar 2013 in Kraft treten. Allerdings wird den Unternehmen eine grosszügige Übergangsfrist gewährt, finden doch die neuen Bestimmungen erstmals Anwendung für das Geschäftsjahr, das zwei (bzw. bezüglich der Bestimmungen zur Konzernrechnung drei) Jahre nach deren Inkrafttreten beginnt. 5 Am 16. März 2012 verabschiedete die Bundesversammlung den indirekten Gegenvorschlag zur Abzocker-Initiative («indirekter Gegenvorschlag»). 6 Diese Vorlage vereint Teile des Entwurfs zur grossen Aktienrechtsrevision und des Zusatzentwurfs. Die Referendumsfrist für dieses Gesetz beginnt zu laufen, sobald die Volksinitiative gegen die Abzockerei zurückgezogen oder abgelehnt worden ist. Die Bestimmungen können erst nach unbenutztem Ablauf der Referendumsfrist in Kraft gesetzt werden BBl (Botschaft und Entwurf zur Revision des Aktien- und Rechnungslegungsrechts). BBl f. (Zustandekommen der Volksinitiative); Geschäftsnummer BBl (Zusatzbotschaft und Zusatzentwurf: Indirekter Gegenvorschlag zur Abzocker-Initiative). Vgl. BBl (Text des Erlasses zum Rechnungslegungsrecht). Art. 2 Abs. 1 und 3 der Übergangsbestimmungen. Definitive Fassung des indirekten Gegenvorschlags vom 16. März 2012 (Geschäftsnummer ); der indirekte Gegenvorschlag basiert auf dem Entwurf der Rechtskommission des Ständerats (RK-S) vom 25. Oktober 2010, BBl 2010, 8307 ff. 2

3 Wird die Abzocker-Initiative hingegen angenommen, dann wird der indirekte Gegenvorschlag in seiner heutigen Form gegenstandslos. Die Bestimmungen des indirekten Gegenvorschlags werden im Folgenden als «revor» bezeichnet. In den folgenden Ausführungen wird dargelegt, wie sich die Abzocker-Initiative und der indirekte Gegenvorschlag auf die Aktiengesellschaft auswirken werden. Dabei wird aufgezeigt, welche Punkte der Abzocker-Initiative vom indirekten Gegenvorschlag aufgenommen werden, welche Punkte nicht den Weg in den indirekten Gegenvorschlag fanden und in welchen Punkten der indirekte Gegenvorschlag über die Abzocker- Initiative hinausgeht. B. ABZOCKER-INITIATIVE UND INDIREKTER GEGENVORSCHLAG 1. Zweck und Anwendungsbereich Zweck der Abzocker-Initiative ist es, die Volkswirtschaft, das Privateigentum und die Aktionäre zu schützen. Der indirekte Gegenvorschlag beabsichtigt eine Verbesserung der Corporate Governance und eine modernere Generalversammlung. Während die Initiative auf Publikumsgesellschaften beschränkt ist, sind im Gegenvorschlag diverse Bestimmungen für sämtliche Aktiengesellschaften anwendbar. 1.1 Abzocker-Initiative Die Abzocker-Initiative bezweckt den Schutz der Volkswirtschaft, des Privateigentums und der Aktionäre. Zudem soll eine nachhaltige Unternehmensführung sichergestellt werden (Art. 95 Abs. 3 E-BV). Dazu enthält sie verschiedene Vorschriften für Schweizer Aktiengesellschaften, die im In- oder Ausland kotiert sind. Ihr Anwendungsbereich ist damit auf Publikumsgesellschaften beschränkt. Sie gilt nicht für private Gesellschaften. Ihrem Wesen nach wird die Abzocker-Initiative bei einer Annahme in die Bundesverfassung aufgenommen. Dies, obwohl sie 24 Detailbestimmungen enthält, die keineswegs verfassungswürdig sind. 1.2 Indirekter Gegenvorschlag Der indirekte Gegenvorschlag bezweckt, soweit er sich auf die grosse Aktienrechtsrevision stützt, eine Verbesserung der Corporate Governance sowie eine Modernisierung der Generalversammlung. 7 Im Übrigen soll er aber primär verhindern, dass die Abzocker-Initiative von Volk und Ständen angenommen wird. Der indirekte Gegenvorschlag beschränkt sich nicht auf Vorschriften für Publikumsgesellschaften. Vielmehr enthält er zahlreiche Bestimmungen, die für sämtliche Aktiengesellschaften anwendbar sind. 7 BBl , 1591 f. (Botschaft zur Revision des Aktien- und Rechnungslegungsrechts). 3

4 2. Vergütungen, Kredite und Darlehen Laut Abzocker-Initiative soll die Generalversammlung jährlich über die Gesamtsumme aller Vergütungen von Verwaltungsrat, Geschäftsleitung und Beirat abstimmen. Zudem sollen Abgangs- und andere Entschädigungen, Transaktionsprämien und Mehrfacharbeitsverträge verboten werden. Mit dem indirekten Gegenvorschlag sollen ein Vergütungsreglement und ein Vergütungsbericht sowie eine Genehmigungskompetenz der Generalversammlung eingeführt werden. Sowohl Vergütungsreglement als auch der Vergütungsbericht sind öffentlich. Das Vergütungsreglement soll vom Verwaltungsrat erlassen werden, muss aber von der Generalversammlung genehmigt werden. Es soll im Voraus die Grundlagen der Vergütungen für die Mitglieder von Verwaltungsrat, Geschäftsführung und Beirat regeln. Auch die Erstellung des Vergütungsberichts soll eine unübertragbare und unentziehbare Aufgabe des Verwaltungsrats sein. Der Bericht soll die konkret ausgerichteten Vergütungen sowie die ausstehenden Darlehen und Kredite behandeln. Schliesslich sollen die Verwaltungsratsbeschlüsse über die konkret auszurichtenden Vergütungen an den Verwaltungsrat, den Beirat und die Geschäftsleitung sowie über Abgangsentschädigungen und Vorausvergütungen der Genehmigung durch die Generalversammlung bedürfen. Hingegen sieht der indirekte Gegenvorschlag keine Beschränkung von Transaktionsprämien und zusätzlichen Berater- und Arbeitsverträgen vor. 2.1 Abzocker-Initiative Die Abzocker-Initiative enthält verschiedene Bestimmungen zu Vergütungen und Krediten. Einerseits verlangt sie, dass die Generalversammlung jährlich über die Gesamtsumme aller Vergütungen (Geld und Wert der Sachleistungen) des Verwaltungsrats, der Geschäftsleitung und des Beirates abstimmt (Art. 95 Abs. 3 Bst. a Satz 1 E-BV). Weiter sollen die Organmitglieder keine Abgangs- oder andere Entschädigung, keine Vergütung im Voraus, keine Prämie für Firmenkäufe und -verkäufe und keinen zusätzlichen Berater- oder Arbeitsvertrag von einer anderen Gesellschaft der Gruppe erhalten (Art. 95 Abs. 3 Bst. b E-BV). Schliesslich sollen die Statuten die Höhe der Kredite, Darlehen und Renten an die Organmitglieder sowie deren Erfolgs-und Beteiligungspläne regeln (Art. 95 Abs. 3 Bst. c E-BV). 2.2 Indirekter Gegenvorschlag Der indirekte Gegenvorschlag regelt die Vergütungen und Kredite in zehn neuen Artikeln (Art. 731c 731l revor). Diese Bestimmungen gelten nur für börsenkotierte Gesellschaften (Art. 731c revor). Nebst einer Genehmigungskompetenz der Generalversammlung ist auch die Einführung eines Vergütungsreglements und eines Vergütungsberichts vorgesehen Vergütungsreglement Der Erlass des Vergütungselements ist eine unübertragbare und unentziehbare Aufgabe des Verwaltungsrats (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 4 i.v.m. Art. 731d Abs. 1 Satz 1 revor), auch wenn dieses von der Generalversammlung zu genehmigen ist (Art. 731i Abs. 1 Satz 1 revor). Aktionäre, die 0.25 % des Aktienkapitals, 0.25 % der Stimmen oder Ak- 4

5 tien im Nennwert von CHF 1 Million vertreten, können zudem der Generalversammlung die Änderung des Vergütungsreglements beantragen (Art. 731i Abs. 2 revor). Weil es sich beim Vergütungsreglement um eine unübertragbare und unentziehbare Aufgabe des Verwaltungsrats handelt, können die Änderungen bloss in den Grundzügen beantragt werden und es obliegt dem Verwaltungsrat, die beschlossenen Änderungen umzusetzen. 8 Auch Änderungen des Vergütungsreglements sind von der Generalversammlung zu genehmigen (Art. 731i Abs. 1 Satz 1 revor). Das Vergütungsreglement regelt die Grundlagen der Vergütungen für die Mitglieder des Verwaltungsrats, der Geschäftsführung und des Beirates. Seinem Wesen nach wird das Vergütungsreglement im Voraus festgelegt, d. h., es handelt sich um eine generell abstrakte Regelung. Im Einzelnen muss das Vergütungsreglement insbesondere folgende Punkte regeln (Art. 731d Abs. 2 revor), wobei jeweils zwischen Grundvergütung und einer allfälligen zusätzlichen Vergütung zu unterscheiden ist (Art. 731d Abs. 3 revor): die Zuständigkeiten und das Verfahren zur Festlegung der Vergütungen; 9 die Grundlagen der Vergütungen; die Elemente der Vergütungen, insbesondere die Beteiligungsprogramme, Bonifikationen und Tantiemen; die Grundsätze, nach denen Dauer und Kündbarkeit der Verträge, die den Vergütungen zugrunde liegen, festgelegt werden; die Kriterien für Kredite, Darlehen und Renten; die Möglichkeit, zusätzliche Vergütungen nachträglich herabzusetzen (Bonus-Malus- System); 10 die Zulässigkeit von Antrittsprämien, deren Grundlagen und die Voraussetzungen für deren Ausrichtung; die Grundsätze, nach denen die Höhe der Vorsorgeleistungen festgelegt wird BBl , 8285 (Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates). BBl , 321 (Zusatzbotschaft: Indirekter Gegenvorschlag zur Abzocker-Initiative). Laut dem Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates muss der Verwaltungsrat im Vergütungsreglement ein Bonus-Malus-System festlegen oder begründen, weshalb er auf eine nachträgliche Herabsetzungsmöglichkeit verzichtet; BBl ,

6 2.2.2 Vergütungsbericht Die Erstellung des Vergütungsberichts ist ebenfalls eine unübertragbare und unentziehbare Aufgabe des Verwaltungsrats (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 2 bis revor). Dieser legt darin Rechenschaft ab über die Einhaltung des Gesetzes, des Vergütungsreglements und gegebenenfalls der Statuten (Art. 731e Abs. 1 revor). Anders als das Vergütungsreglement behandelt der Vergütungsbericht die konkret ausgerichteten Vergütungen sowie die ausstehenden Darlehen und Kredite. Der Vergütungsbericht ist gemäss Art. 731g Abs. 2 revor wie folgt zu gliedern: Die Angaben zu Vergütungen und Krediten müssen je den Gesamtbetrag für den Verwaltungsrat, die Geschäftsleitung und den Beirat umfassen. Beim Verwaltungsrat und Beirat ist zudem der auf jedes Mitglied entfallende Betrag unter Nennung des Namens und der Funktion des betreffenden Mitglieds anzugeben. Bei der Geschäftsleitung ist nur der höchste auf ein Mitglied entfallende Betrag unter Nennung des Namens und der Funktion des betreffenden Mitglieds anzugeben. Bezüglich Abgangsentschädigungen und Vergütungen, die im Voraus ausgerichtet werden, ist der Gesamtbetrag je für den Verwaltungsrat, die Geschäftsleitung und den Beirat und der auf jedes Mitglied entfallende Betrag unter Nennung des Namens und der Funktion des betreffenden Mitglieds anzugeben. Vergütungen und Kredite an nahestehende Personen sind jeweils gesondert auszuweisen, wobei die Namen der nahestehenden Personen nicht angegeben werden müssen (Art. 731h revor). Im Rahmen der dargestellten Gliederung muss der Vergütungsbericht folgende Angaben machen (Art. 731f Abs. 1 und 731h Abs. 1 revor): alle Vergütungen, die die Gesellschaft direkt oder indirekt an gegenwärtige Mitglieder des Verwaltungsrats, der Geschäftsleitung und des Beirats ausgerichtet hat; die Dauer der Verträge, die den Vergütungen der Geschäftsleitung zugrunde liegen; Vergütungen, die die Gesellschaft direkt oder indirekt an frühere Mitglieder des Verwaltungsrats, der Geschäftsleitung und des Beirats ausgerichtet hat, sofern sie in einem Zusammenhang mit der früheren Tätigkeit als Organ der Gesellschaft stehen oder nicht marktüblich sind; alle Darlehen und Kredite, die den gegenwärtigen Mitgliedern des Verwaltungsrats, der Geschäftsleitung und des Beirats gewährt wurden und noch ausstehen; 6

7 Darlehen und Kredite, die zu nicht marktüblichen Bedingungen an frühere Mitglieder des Verwaltungsrats, der Geschäftsleitung und des Beirats gewährt wurden und noch ausstehen; nicht marktübliche Vergütungen, Darlehen und Kredite an Personen, die den Mitgliedern des Verwaltungsrats, der Geschäftsleitung oder des Beirats nahe stehen. Das Gesetz definiert den Begriff der Vergütung in Art. 731f Abs. 2 revor umfassend. Als Vergütungen gelten insbesondere: (i) Honorare, Löhne, Bonifikationen und Gutschriften; (ii) Tantiemen, Beteiligungen am Umsatz und andere Beteiligungen am Geschäftsergebnis; (iii) Sachleistungen; (iv) die Zuteilung von Beteiligungen, Wandel- und Optionsrechten; (v) Abgangsentschädigungen und Antrittsprämien; (vi) Bürgschaften, Garantienverpflichtungen, Pfandbestellungen zu Gunsten Dritter und andere Sicherheiten; (vii) der Verzicht auf Forderungen; (viii) Aufwendungen, die Ansprüche auf Vorsorgeleistungen begründen oder erhöhen; sowie (ix) sämtliche Leistungen für zusätzliche Arbeiten. Der Vergütungsbericht muss nicht nur Angaben zu Vergütungen enthalten, sondern auch zu anderen Tätigkeiten von Mitgliedern des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung. 11 Die Offenlegung der Vergütungen im Vergütungsbericht ist von der Revisionsstelle zu prüfen (Art. 728a Abs. 1 Ziff. 4 revor). Zudem muss die Revisionsstelle Verstösse gegen das Vergütungsreglement dem Verwaltungsrat melden (Art. 728c Abs. 1 revor). Über wesentliche Verstösse muss sie die Generalversammlung informieren (Art. 728 Abs. 2 bis revor) Genehmigungen durch die Generalversammlung Wie bereits erwähnt, müssen das Vergütungsreglement sowie Änderungen zum Vergütungsreglement von der Generalversammlung genehmigt werden (Art. 731i Abs. 1 revor). Daneben muss die Generalversammlung aber auch über konkret auszurichtende Vergütungen beschliessen. Konkret bedürfen folgende Beschlüsse des Verwaltungsrats der Genehmigung durch die Generalversammlung: Vergütung des Verwaltungsrats und Beirats: Je der Gesamtbetrag (i) der Grundvergütung für die Dauer bis zur nächsten ordentlichen Generalversammlung sowie (ii) der zusätzlichen Vergütung für das abgeschlossene Geschäftsjahr (Art. 731j Abs. 1 revor). Vergütung der Geschäftsleitung: Gesamtbetrag (i) der Grundvergütung für die Dauer bis zur nächsten ordentlichen Generalversammlung und (ii) der zusätzlichen Vergütung für das abgeschlossene Geschäftsjahr (Art. 731k Abs. 1 revor). Die Statuten 11 Vgl. unten B

8 müssen festlegen, ob dem Genehmigungsbeschluss der Generalversammlung bindende oder konsultative Wirkung zukommt (Art. 628 Ziff. 8 i.v.m. Art. 731k Abs. 2 revor). Wird die Geschäftsleitung nach der Genehmigung der Vergütungen durch die Generalversammlung mit neuen Mitgliedern erweitert und wird dadurch der genehmigte Gesamtbetrag der Grundvergütung überschritten, so muss dieser zusätzliche Betrag nicht nachträglich genehmigt werden, sofern die Vergütungen der neuen Mitglieder dem Vergütungsreglement entsprechen (Art. 731k Abs. 3 revor). Abgangsentschädigungen und Vorausvergütungen: Abgangsentschädigungen und Vorausvergütungen werden vom Gesetz zwar als unzulässig bezeichnet (Art. 731l Abs. 1 revor), doch kann der Verwaltungsrat der Generalversammlung Ausnahmen beantragen, sofern diese im Interesse der Gesellschaft sind (Art. 731l Abs. 2 revor). Diese Formulierung ist irreführend, denn der Verwaltungsrat darf ohnehin nur Beschlüsse fassen, die im Interesse der Gesellschaft liegen. Somit sind Abgangsentschädigungen und Vorausvergütungen im üblichen Rahmen zulässig, sofern sie von der Generalversammlung beschlossen werden. Der Beschluss der Generalversammlung bedarf eines qualifizierten Quorums von mindestens zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen und der Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 9 revor). Nicht als Vorausvergütung gilt eine Antrittsprämie. 12 Deren Zulässigkeit ist allerdings im Vergütungsreglement zu regeln (Art. 731d Abs. 2 Ziff. 7 revor). In Art. 717 Abs. 1 bis revor soll neu die von den Mitgliedern des Verwaltungsrats bei der Festlegung der Vergütungen zu beachtende Sorgfalt konkretisiert werden. Demnach müssen die Vergütungen sowohl mit der wirtschaftlichen Lage als auch mit dem dauernden Gedeihen des Unternehmens im Einklang stehen und in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben, Leistungen und der Verantwortung der Empfänger stehen. 13 Mit dieser Bestimmung wird kein neuer Standard eingeführt, denn diese Anforderungen an Vergütungen gelten schon heute, auch wenn sie nicht ausdrücklich im Gesetz festgeschrieben sind. 14 Zudem ist zu beachten, dass dem Verwaltungsrat bei der Festlegung von Vergütungen auch in Zukunft ein erhebliches Ermessen zustehen wird. Die Genehmigung durch die Generalversammlung schränkt die Haftung des Verwaltungsrats nicht ein (Art. 731j Abs. 2 und Art. 731k Abs. 4 revor). Dies dürfte bei der Genehmigung der Vergütung schon rein faktisch so sein, weil die Generalversammlung BBl , 8278 (Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates). Nach Auffassung der Zusatzbotschaft (BBl , 318) wäre es unsorgfältig, wenn ein Vergütungssystem eingeführt würde, das selbst in Verlustsituationen den dafür verantwortlichen Personen noch eine leistungsabhängige zusätzliche Vergütung gewährt. Gl. M. Christoph B. Bühler, Volksinitiative gegen die Abzockerei und Gegenentwürfe, in: Rolf Watter (Hrsg.), Die grosse Schweizer Aktienrechtsrevision, eine Standortbestimmung per Ende 2010, Zürich/St. Gallen 2010, S. 273 f; vgl. auch Daniel M. Häusermann, Auf dem Weg zur Aktionärsbürokratie?, Eine kritische Analyse des indirekten Gegenvorschlags zur Abzocker -Initiative, in: Jusletter 19. März 2012, S. 9 f. m.w.h. 8

9 nur die Gesamtentschädigung je Organ genehmigt. Die Frage nach einer Entlastung stellt sich also nur, wenn z.b. die Geschäftsleitung nur ein Mitglied hat sowie bei Abgangsentschädigungen und Vorausvergütungen. In diesen Fällen muss aber m.e. der Genehmigungsbeschluss die gleiche Wirkung haben wie ein Entlastungsbeschluss nach Art. 758 OR. Damit wirkt er für bekanntgegebene Tatsachen gegenüber der Gesellschaft, d.h., diese kann keine Verantwortlichkeitsklage gegen den Verwaltungsrat mehr anheben. Dasselbe gilt für Aktionäre, die dem Beschluss zugestimmt haben. Fraglich ist, ob das Klagerecht der übrigen Aktionäre auch nach sechs Monaten erlischt. Beschlüsse der Generalversammlung, die gegen das Vergütungsreglement verstossen, können gleich angefochten werden, wie Beschlüsse, die gegen das Gesetz, die Statuten oder das Organisationsreglement verstossen (Art. 706 Abs. 1 revor) Publizität von Vergütungsreglement und Vergütungsbericht Vergütungsreglement und Vergütungsbericht sind aus den folgenden Gründen grundsätzlich voll publik: Weil das Vergütungsreglement von der Generalversammlung genehmigt werden muss, ist es den Aktionären zusammen mit dem Antrag des Verwaltungsrats zuzustellen (Art. 700 Abs. 2 OR). Art. 731i Abs. 4 revor verlangt zudem, dass das Vergütungsreglement nach seiner Genehmigung durch die Generalversammlung entweder elektronisch zu veröffentlichen oder jeder Person, die es verlangt, auf deren Kosten in einer Ausfertigung zuzustellen ist. Ein besonderer Interessensnachweis ist dafür nicht erforderlich. Die Gesellschaft erfüllt ihre Pflicht zur Zustellung, wenn sie der antragstellenden Person das vollständige und aktuelle Vergütungsreglement zukommen lässt. 15 Der Vergütungsbericht ist zwar von der Generalversammlung nicht als solcher zu genehmigen, doch finden auf ihn die Bestimmungen über die Bekanntgabe des Geschäftsberichts entsprechend Anwendung (Art. 731e Abs. 2 revor). Dies bedeutet, dass der Vergütungsbericht gemäss Art. 696 Abs. 1 OR den Aktionären spätestens 20 Tage vor der ordentlichen Generalversammlung am Gesellschaftssitz zur Einsicht aufzulegen bzw. auf Verlangen zuzustellen ist. Da die Aktionäre gegenüber der Gesellschaft keine Treuepflicht haben, wird auch der Vergütungsbericht voll publik werden. Hinzu kommt, dass das neue Rechnungslegungsrecht in Art. 958e Abs. 2 OR bestimmt, dass den Gläubigern, die ein schutzwürdiges Interesse nachweisen, Einsicht in den Geschäftsbericht zu gewähren ist. Daraus könnte abgeleitet werden, dass Gläubiger auch den Vergütungsbericht einsehen können. Meines Erachtens handelt es sich bei dieser Bestimmung aber um ein gesetzgeberisches Versehen, denn eigentlich wollte man nur Art. 697h Abs. 2 OR abbilden, wonach den Gläubigern die Jahresrechnung, die Konzernrechnung und die Revisionsberichte offenzulegen sind. 16 Deshalb ist der Vergütungsbericht den Gläubigern nicht offen zu legen BBl , 8286 (Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates). BBl , 1704 (Botschaft zur Revision des Aktien- und Rechnungslegungsrechts). 9

10 2.3 Würdigung Die Bestimmungen der Abzocker-Initiative sind einerseits sehr absolut und anderseits wirr. Relativ offen formuliert ist die Pflicht zur Abstimmung über die Vergütungen. Aus einer rein rechtlichen Sicht nicht zu beanstanden ist, dass die Generalversammlung über die Vergütungen des Verwaltungsrats beschliessen muss. Die Generalversammlung ist das einzige Organ, das diesbezüglich keinen Interessenkonflikt aufweist. 17 Allerdings hat diese Genehmigungskompetenz auch bedeutende strukturelle Nachteile: Lehnt die Generalversammlung die Grundvergütung ab, so können Personen, die noch nicht gewählt sind, ihre Kandidatur zurückziehen oder eine bereits erfolgte Wahl ablehnen. In den Folgejahren müsste ein Verwaltungsratsmitglied allenfalls seinen Rücktritt erklären, wenn die Generalversammlung die von ihm geforderte Grundvergütung verweigert. Problematisch ist, dass jeder Aktionär den Generalversammlungsbeschluss während zwei Monaten anfechten kann (Art. 706 f. OR). Damit besteht das Risiko, dass selbst ein zustimmender Generalversammlungsbeschluss nie in Kraft treten wird. Die Verwaltungsratsmitglieder müssen deshalb bei einer Anfechtung entscheiden, ob sie zurücktreten sollen. In der Regel dürfte eine solche Anfechtung, wie auch ein etwaiger Rücktritt des Verwaltungsratsmitglieds, negative Auswirkungen auf die Gesellschaft haben. Nicht sachgerecht ist, dass die Generalversammlung über die Vergütungen der Geschäftsleitung befinden soll. Dies gehört zur ureigensten Organisationspflicht des Verwaltungsrats, 18 weil er das vorgesetzte Organ der Geschäftsleitung ist und diesbezüglich auch nicht über systematische Interessenkonflikte verfügt. Es ist zu bedauern, dass der indirekte Gegenvorschlag dieses Postulat der Abzocker-Initiative ebenfalls aufgenommen hat. Immerhin können die Statuten bestimmen, dass dem Beschluss der Generalversammlung nur konsultative Wirkung zukommt. Aufgrund der oben aufgezeigten Problematik der Anfechtung sollte dies die Regel sein. Reiner Populismus ist das durch die Abzocker-Initiative geforderte absolute Verbot von Abgangs- oder anderen Entschädigungen, Vorausvergütungen, Transaktionsprämien und zusätzlichen Berater- oder Arbeitsverträgen. Zuerst einmal ist nicht klar, was alles «Abgangs- oder andere Entschädigungen» sind. Damit kann sicher nicht gemeint sein, dass sämtliche Entschädigungen unzulässig sind, sondern es muss sich um Entschädigungen handeln, die Abgangsentschädigungen ähnlich sind. Auch wenn Abgangsentschädigungen selten im Interesse der Gesellschaft liegen und deshalb auch nur selten zulässig sind, ist ein absolutes Verbot auf Verfassungsstufe, das zudem noch strafbewehrt ist, unter keinem Titel vertretbar. Es sind durchaus Fälle denkbar, in denen eine Abgangsentschädigung begründet werden kann. 19 Es ist deshalb sachgerecht, dass der indirekte Gegenvorschlag Abgangsentschädigungen nicht völlig verbietet. Gleichzeitig Bemerkenswert ist, dass bei der GmbH die Festsetzung der Entschädigung der Geschäftsführer schon heute eine unübertragbare Befugnis der Gesellschafterversammlung ist (Art. 804 Abs. 2 Ziff 6 OR). Auch wenn nun die entsprechende unübertragbare und unentziehbare Aufgabe des Verwaltungsrats diesbezüglich eingeschränkt worden ist; Art. 716a Abs. 1 Ziff 4 revor. Gl. M. Bühler, S. 276 und Häusermann, S

11 geht der indirekte Gegenvorschlag zu weit, wenn er solche Entschädigungen nur noch aufgrund eines Generalversammlungsbeschlusses zulässt. Es kann dann die Situation eintreten, dass eine Vereinbarung über eine Abgangsentschädigung erst nach Monaten der Generalversammlung vorgelegt werden kann und danach, bei einer Anfechtung, noch während Jahren in der Schwebe hängt. 20 Das Gleiche gilt für Vorausvergütungen. Richtigerweise fand die Beschränkung von Transaktionsprämien und zusätzlichen Berater- oder Arbeitsverträgen keinen Eingang in die Regelungen des indirekten Gegenvorschlags. Bei den Transaktionsprämien ist insbesondere nicht nachvollziehbar, weshalb verantwortliche Personen beim Verkauf eines Unternehmensteiles nicht insentiviert werden dürfen. 21 Weiter gibt es auch keinen Grund, weshalb Organmitglieder keinen Berater- oder Arbeitsvertrag mit einer anderen Gruppengesellschaft abschliessen dürfen. Dabei stellt sich auch noch die Frage, wer ein Organmitglied ist; gelten als solche nur die Mitglieder des Verwaltungsrats oder aber auch die Mitglieder der Geschäftsleitung? Für die zweite Auslegung spricht, dass Geschäftsleitungsmitglieder in der Regel als materielle Organe im Sinne des Verantwortlichkeitsrechts gelten. Damit wäre es nicht mehr zulässig, dass ein Organ Arbeitsverträge mit zwei Gesellschaften hat oder in der Obergesellschaft im Verwaltungsrat sitzt und von einer anderen Gruppengesellschaft angestellt wird. Schliesslich ist sachgerecht, dass der indirekte Gegenvorschlag nicht auf die Forderung der Abzocker-Initiative eingeht, wonach die Statuten die Höhe der Kredite, Darlehen und Renten an die Organmitglieder sowie deren Erfolgs- und Beteiligungspläne regeln müssen. Bei einer solchen Regelung würde nämlich jede Änderung der entsprechenden Angaben eine öffentlich beurkundete Statutenänderung erfordern. Indem die Grundsätze dieser Punkte in das von der Generalversammlung zu genehmigende Vergütungsreglement aufgenommen werden müssen, kann und muss sich die Generalversammlung immer noch dazu äussern. 3. Wahlen und Abstimmungen Die Abzocker-Initiative fordert, dass die Generalversammlung jährlich den Verwaltungsratspräsidenten und einzeln die Mitglieder des Verwaltungsrats und des Vergütungsausschusses sowie den unabhängigen Stimmrechtsvertreter wählt. Überdies sollen die Organund Depotstimmrechtsvertretung untersagt, die elektronische Fernabstimmung durch die Aktionäre dagegen ermöglicht werden. Schliesslich haben Pensionskassen im Interesse ihrer Versicherten abzustimmen und zugleich ihr Stimmverhalten offenzulegen. Die Forderungen der Initiative wurden in diesem Bereich vom indirekten Gegenvorschlag weitgehend aufgenommen. Dabei sollen die entsprechenden Bestimmungen nicht nur auf Publikumsgesellschaften, sondern auch auf private Gesellschaften Anwendung finden So auch Häusermann, S. 3. Gl. M. Häusermann, S

12 Nicht übernommen hat der indirekte Gegenvorschlag die starre Regelung der jährlichen Wahl der Verwaltungsratsmitglieder sowie die Wahl der Mitglieder des Vergütungsausschusses durch die Generalversammlung. Zudem soll die elektronische Stimmabgabe an strenge Voraussetzungen geknüpft werden. 3.1 Abzocker-Initiative Die Abzocker-Initiative verlangt, dass die Generalversammlung jährlich den Verwaltungsratspräsidenten und einzeln die Mitglieder des Verwaltungsrats und des Vergütungsausschusses sowie den unabhängigen Stimmrechtsvertreter wählt. Weiter sollen die Organ- und Depotstimmrechtsvertretung untersagt werden und die Aktionäre elektronisch fernabstimmen können. Schliesslich müssen die Pensionskassen im Interesse ihrer Versicherten abstimmen und offenlegen, wie sie gestimmt haben (Art. 95 Abs. 3 Bst. a E-BV). 3.2 Indirekter Gegenvorschlag Die Forderungen der Abzocker-Initiative betreffend Wahlen und Abstimmungen wurden vom indirekten Gegenvorschlag weitgehend übernommen. Dabei ist bemerkenswert, dass die entsprechenden Regeln nicht nur für Publikumsgesellschaften gelten, sondern auch bei privat gehaltenen Gesellschaften anwendbar sind. Im Einzelnen gilt Folgendes: Wahl des Verwaltungsrats Der indirekte Gegenvorschlag übernimmt den Vorschlag der Abzocker-Initiative, dass die Verwaltungsratsmitglieder einzeln zu wählen sind (Art. 710 Abs. 3 revor). Zudem sieht er vor, dass bei Publikumsgesellschaften die Mitglieder des Verwaltungsrats jährlich zu wählen sind, sofern die Statuten nichts anderes bestimmen. Diese können die Amtsdauer von Verwaltungsratsmitgliedern auf bis zu drei Jahre festlegen (Art. 710 Abs. 1 revor). Bei privaten Gesellschaften gilt hingegen die dispositive Regel, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats auf drei Jahre gewählt werden. In diesem Fall darf die Amtsdauer sechs Jahre nicht übersteigen (Art. 710 Abs. 2 revor). In beiden Fällen ist eine Wiederwahl möglich (Art. 710 Abs. 4 revor). Bei der Regelung der Wahl des Verwaltungsratspräsidenten wird ebenfalls zwischen Publikumsgesellschaften und privaten Gesellschaften unterschieden. Für private Gesellschaften wird die heutige Regelung beibehalten, d. h., dass der Verwaltungsrat seinen Präsidenten selbst bestimmt, sofern die Statuten keine Wahl durch die Generalversammlung vorsehen (Art. 712 Abs. 2 revor). Für Publikumsgesellschaften ist die dispositive Regelung gerade umgekehrt, d. h., die Generalversammlung wählt den Präsidenten, sofern die Statuten keine Bezeichnung durch den Verwaltungsrat vorsehen (Art. 712 Abs. 1 revor). 12

13 3.2.2 Stimmrechtsvertretung Der indirekte Gegenvorschlag nimmt das Postulat der Abzocker-Initiative auf und verbietet die Organ- und Depotstimmrechtsvertretung; eine institutionelle Stimmrechtsvertretung kann nur noch durch unabhängige Stimmrechtsvertreter erfolgen (Art. 689c Abs. 5 revor). Bei Publikumsgesellschaften muss die Generalversammlung einen oder mehrere unabhängige Stimmrechtsvertreter für die nächste Generalversammlung wählen. Falls die Gesellschaft im Zeitpunkt der Einladung keinen unabhängigen Stimmrechtsvertreter hat, so wird dieser durch den Verwaltungsrat bestimmt (Art. 689c Abs. 1 revor). Der unabhängige Stimmrechtsvertreter muss vom Aktionär vor jeder Generalversammlung neu instruiert werden, weil die Erteilung von Dauervollmachten an den unabhängigen Stimmrechtsvertreter unzulässig ist (Art. 689c Abs. 2 revor). Hat der unabhängige Stimmrechtsvertreter zu angekündigten Anträgen keine Weisungen erhalten, so muss er sich der Stimme enthalten (Art. 689c Abs. 3 revor). Bei nicht angekündigten Anträgen muss er das Stimmrecht gemäss den Empfehlungen des Verwaltungsrats ausüben, sofern der Aktionär für diesen Fall nicht eine andere Weisung erteilt hat (Art. 689c Abs. 4 revor). Diese Bestimmung ist sachgerecht, weil die Generalversammlung gemäss Art. 703 revor ihre Beschlüsse neu mit der absoluten Mehrheit der abgegebenen Stimmen fasst, wobei Enthaltungen nicht als abgegebene Stimmen zählen. In dieser Konstellation könnten spontane Anträge relativ einfach beschlossen werden, weil dann nämlich nur die Stimmen der an der Generalversammlung anwesenden Aktionäre für den Beschluss zählten. Terminologisch müsste in Art. 689c Abs. 4 revor allerdings von Anträgen zu nicht angekündigten Verhandlungsgegenständen die Rede sein. Es kann sich nur um die Verhandlungsgegenstände gemäss Art. 700 Abs. 5 revor handeln, also um den Antrag auf Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung, auf Durchführung einer Sonderuntersuchung oder auf Wahl einer Revisionsstelle in Folge eines Begehrens eines Aktionärs. 22 Nur wenn ein solcher Antrag gestellt wird, muss der weisungslose unabhängige Stimmrechtsvertreter gemäss den Empfehlungen des Verwaltungsrats stimmen. Wenn hingegen Gegenanträge oder abgeänderte Anträge des Verwaltungsrats zu einem angekündigten Traktandum zur Diskussion stehen, dann muss der unabhängige Stimmrechtsvertreter gemäss seinen Weisungen stimmen oder sich der Stimme enthalten. Ansonsten könnte der Verwaltungsrat die Vorschriften über die Stimmenthaltung gemäss Art. 689c Abs. 3 revor allzu leicht umgehen, indem er einen Antrag anlässlich der Generalversammlung leicht modifiziert; wäre dies ein nicht angekündigter Antrag im Sinne von Art. 689c Abs. 4 revor, müsste der unabhängige Stimmrechtsvertreter stets im Sinne des Verwaltungsrats stimmen, sofern er keine andere Weisung hat. Daneben kann sich ein Aktionär an der Generalversammlung auch durch einen Dritten vertreten lassen (Art. 689 Abs. 2 revor). Während bei Publikumsgesellschaften der Aktionär in der Auswahl dieses Dritten nicht eingeschränkt werden kann, können bei 22 Unklar Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates, BBl 8253,

14 privaten Gesellschaften die Statuten nach wie vor bestimmen, dass der Vertreter ein anderer Aktionär sein muss (Art. 689d Abs. 1 revor). Immerhin muss die Gesellschaft, wenn sie die Vertretungsbefugnis auf andere Aktionäre einschränkt, auf Verlangen eines Aktionärs eine unabhängige Person bezeichnen, die mit der Vertretung in der Generalversammlung beauftragt werden kann. Der Aktionär muss sein Gesuch spätestens 14 Tage vor der Generalversammlung stellen, und die Gesellschaft spätestens acht Tage vor dem Termin den Namen des unabhängigen Stimmrechtsvertreters allen Aktionären bekannt machen (Art. 689d Abs. 3 und 4 revor). Kommt die Gesellschaft ihrer Pflicht zur Ernennung eines unabhängigen Stimmrechtsvertreters binnen dieser Frist nicht nach, so kann sich der Aktionär durch einen beliebigen Dritten an der Generalversammlung vertreten lassen (Art. 689d Abs. 5 revor). Die Stimmerechtsausübung durch den unabhängigen Stimmrechtsvertreter ist gleich geregelt wie bei Publikumsgesellschaften (Art. 689d Abs. 6 revor) Virtuelle Generalversammlung Der indirekte Gegenvorschlag adressiert auch die Forderung der Abzocker-Initiative, dass die Aktionäre elektronisch fernabstimmen können. Allerdings ist dies nur dann möglich, wenn die Statuten dies vorsehen, die Generalversammlung durch elektronische Mittel übertragen wird und die Voten der Aktionäre durch elektronische Mittel am Tagungsort übertragen werden (Art. 701a revor). Eine Fernabstimmung ist somit nur dann möglich, wenn auch Voten der abwesenden Aktionäre an den Tagungsort übertragen werden können und zudem die Identität der Teilnehmer eindeutig festgestellt werden kann (Art. 701c revor). Die Generalversammlung kann auch ausschliesslich mit elektronischen Mitteln und ohne Tagungsort durchgeführt werden. Richtigerweise sind die Voraussetzungen dafür noch strenger: Nebst den bereits erwähnten Voraussetzungen, müssen einerseits die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien damit einverstanden sein, und dürfen anderseits die Beschlüsse der Generalversammlung keine öffentliche Beurkundung erfordern (Art. 701b Abs. 1 revor). Zudem müssen die Voten der Teilnehmer durch elektronische Mittel an alle Teilnehmer übertragen werden (Art. 701b Abs. 2 revor). Wenn eine Generalversammlung aufgrund technischer Probleme nicht nach Massgabe des Gesetzes und der Statuten durchgeführt werden kann, dann muss sie wiederholt werden. Allerdings müssen Verhandlungsgegenstände, über welche vor dem Auftreten der technischen Probleme beschlossen worden ist, nicht erneut traktandiert werden (Art. 701d revor) Abstimmung der Pensionskassen Schliesslich wurde auch das Postulat umgesetzt, dass Pensionskassen im Interesse ihrer Versicherten abstimmen müssen und offenzulegen haben, wie sie gestimmt haben. Art. 71a revahvg sieht vor, dass Vorsorgeeinrichtungen ihre Stimmrechte in schweizerischen Publikumsgesellschaften, sofern möglich, ausüben. Zudem müssen sie offen- 14

15 legen, wie sie gestimmt haben. Dass die Vorsorgeeinrichtungen ihr Stimmrecht im Interesse der Versicherten als Destinatäre ausüben müssen, ergibt sich von selbst Einberufung und Protokoll Der indirekte Gegenvorschlag enthält noch weitere Bestimmungen zur Durchführung der Generalversammlung. Diese Bestimmungen gelten für sämtliche Aktiengesellschaften. Neu sollen die Einberufung und weitere Unterlagen dem Aktionär nur noch mit dessen Zustimmung elektronisch zugestellt werden dürfen (Art. 700 Abs. 1 Satz 2 revor). Die Statuten können Bestimmungen zur Einholung der Zustimmung der Aktionäre vorsehen (Art. 700 Abs. 4 revor). Offenbar scheint damit aber eine Statutenbestimmung, welche die elektronische Zustellung der Einladung generell vorsieht, nicht mehr zulässig zu sein. In der Einberufung sind unter anderem etwaige Anträge von Aktionären samt einer Zusammenfassung der eingereichten Begründung bekanntzugeben (Art. 700 Abs. 3 Ziff. 3 revor). Bei Publikumsgesellschaften müssen zudem der Name und die Anschrift des unabhängigen Stimmrechtsvertreters sowie der prozentuale Anteil am Aktienkapital von Namenaktien, deren Eigentümer nicht im Aktienbuch eingetragen sind (Dispoaktien), bekannt gegeben werden (Art. 700 Abs. 3 Ziff. 4 revor). Art. 702 Abs. 3 revor sieht neu vor, dass das Protokoll den Aktionären innerhalb von 20 Tagen nach der Generalversammlung auf elektronischem Weg zugänglich zu machen oder jedem Aktionär kostenlos eine Kopie zuzustellen ist. Das gleiche Recht haben die Partizipanten (Art. 656d Abs. 2 revor). 3.3 Würdigung Es ist begrüssenswert, dass der indirekte Gegenvorschlag die starre Regelung der jährlichen Wahl der Verwaltungsratsmitglieder nicht aufgenommen hat, sondern eine flexible statutarische Lösung zulässt. Eine Amtszeitbeschränkung auf ein Jahr ist weder notwendig noch liegt sie im Interesse der Gesellschaft: 24 Einerseits ist zu beachten, dass Verwaltungsratsmitglieder durch die Generalversammlung jederzeit abberufen werden können (Art. 705 Abs. 1 OR). Die Generalversammlung kann also ihr Kontrollrecht jederzeit durch Abwahl wahrnehmen und muss nicht auf die Möglichkeit einer Nicht- Wiederwahl warten. Anderseits ist zu beachten, dass gerade in Krisensituationen eine Kontinuität der Mandatsträger wünschenswert sein kann. Ein Rücktritt zur Unzeit wird gemeinhin sogar als Haftungsgrund angenommen. Läuft nun ein Mandat am Ende einer einjährigen Periode aus, so kann nicht von einem Rücktritt zur Unzeit die Rede sein, wenn sich ein Mitglied nicht mehr wählen lässt. Auch könnte es einem Verwaltungsratsmitglied schwerlich als sorgfaltspflichtwidriges Verhalten angelastet werden, wenn Gl. M. Häusermann, S. 12. Gl. M. Bühler, S. 267 f. sowie Böckli Peter, Aktienrechtsrevision: Die Zwangsjacke wird enger geschnürt, GesKR 1/2011, S

16 es sich für eine Wiederwahl nicht zur Verfügung stellt. Aus dieser Sicht ist eine sog. «staggered board»-struktur, bei der jedes Jahr ein Drittel der Verwaltungsratsmitglieder neu gewählt wird, am vorteilhaftesten. Diese Struktur wäre unter dem indirekten Gegenvorschlag zulässig, nicht jedoch gemäss Abzocker-Initiative. Im Weiteren ist es richtig, dass die Generalversammlung die Mitglieder des Vergütungsausschusses nicht wählen muss. Der Verwaltungsrat muss sich selbst organisieren können, wozu auch die Bestellung des Vergütungsausschusses gehört. 25 Bei privaten Gesellschaften ist eine Beschränkung der Vertretungsbefugnis auf andere Aktionäre immer noch zulässig, wenn auch nur unter einschränkenden Voraussetzungen. Meines Erachtens ist dies problematisch, weil gerade in kleinen Verhältnissen unter Umständen ein gesteigertes Bedürfnis nach einer professionellen Vertretung des Aktionärs besteht. Hinzu kommt, dass die Gesellschaft kein Recht auf Vertraulichkeit der Verhandlung an der Generalversammlung hat, weil der Aktionär keine Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft hat. Eine Gesellschaft, welche die Verhandlung vertraulich und den Kreis der Gesellschafter eingeschränkt halten möchte, d.h., auch keine Vertreter in der Generalversammlung zulassen möchte, sollte sich in der Form einer GmbH konstituieren. Dazu ist allerdings zu bemerken, dass die neuen Bestimmungen und damit auch die Einschränkungen bezüglich der Vertretungsbefugnis bei privaten Gesellschaften aufgrund des generellen Verweises von Art. 805 Abs. 5 Ziff. 8 OR auch für die GmbH gelten würden, was m.e. wiederum verfehlt ist. Bezüglich der elektronischen Stimmabgabe ist es sachgerecht, dass diese an strenge Voraussetzungen geknüpft ist. Die Gesellschaft geht nämlich ein erhebliches Risiko ein, dass eine technische Panne auftritt und deshalb die Generalversammlung nochmals durchgeführt werden muss. Aus diesem Grund dürfte es insbesondere für eine Publikumsgesellschaft nicht empfehlenswert sein, elektronische Stimmabgaben zuzulassen. Bei geschlossenen Gesellschaften käme diese Versammlungsform eher in Frage. Eine rein virtuelle Generalversammlung ohne Tagungsort kommt wegen des Zustimmungserfordernisses sämtlicher Aktionäre ohnehin nur für Kleinstgesellschaften in Frage. Die Änderung des indirekten Gegenvorschlags, dass Unterlagen dem Aktionär nur mit dessen Zustimmung elektronisch zugestellt werden dürfen, ist bedauerlich. Sie verkompliziert ein Verfahren, das heute in der Praxis gerade bei privat gehaltenen Gesellschaften üblich ist. Wenig Nutzen dürfte die Vorschrift haben, dass Publikumsgesellschaften den Bestand von Dispoaktien bekannt geben müssen, denn die Aktionäre werden gestützt auf diese Information nicht in eine bessere Lage versetzt, im Hinblick auf die Generalversammlung Allianzen einzugehen. Zu begrüssen ist schliesslich die Bestimmung, dass das Protokoll der Generalversammlung innerhalb von 20 Tagen für die Aktionäre verfügbar sein muss. 25 Gl. M. Bühler, S

17 4. Delegation der Geschäftsführung sowie Regelung von VR-Mandaten und Arbeitsverträgen Gemäss Abzocker-Initiative soll die Führung der Gesellschaft nicht an eine juristische Person delegiert werden können. Des Weiteren sollen die Anzahl Mandate der Organmitglieder ausserhalb des Konzerns sowie die Dauer der Arbeitsverträge der Geschäftsleitungsmitglieder statutarisch geregelt sein. Keines der Postulate wurde vom indirekten Gegenvorschlag direkt aufgenommen. Die Forderung der Initiative nach einem Delegationsverbot an juristische Personen ist überflüssig, weil ein solches bereits heute besteht. Sodann werden im indirekten Gegenvorschlag die Anzahl Mandate der Organmitglieder ausserhalb des Konzerns und die Dauer der Arbeitsverträge der Geschäftsführungsmitglieder im Vergütungsreglement und im Vergütungsbericht geregelt. 4.1 Abzocker-Initiative Die Abzocker-Initiative verlangt schliesslich, dass die Führung der Gesellschaft nicht an eine juristische Person delegiert werden kann (Art. 95 Abs. 3 Bst. b Satz 2 E-BV). Zudem müssen die Statuten die Anzahl Mandate der Organmitglieder ausserhalb des Konzerns sowie die Dauer der Arbeitsverträge der Geschäftsleitungsmitglieder regeln (Art. 95 Abs. 3 Bst. c E-BV). 4.2 Indirekter Gegenvorschlag Der indirekte Gegenvorschlag geht richtigerweise nicht auf das geforderte Delegationsverbot ein, denn nach absolut herrschender Lehre ist bei Aktiengesellschaften eine Delegation der Geschäftsführung an eine juristische Person ohnehin nicht zulässig. 26 Der indirekte Gegenvorschlag verlangt keine statutarische Regelung der Anzahl Mandate der Organmitglieder ausserhalb des Konzerns oder der Dauer der Arbeitsverträge der Geschäftsleitungsmitglieder. Immerhin werden diese beiden Themenbereiche aber im Vergütungsreglement und im Vergütungsbericht geregelt: Das Vergütungsreglement muss die Grundsätze, nach denen Dauer und Kündbarkeit der Verträge, die den Vergütungen zugrunde liegen, festlegen (Art. 731d Abs. 2 Ziff. 4 revor). Der Vergütungsbericht muss sowohl Angaben machen zur Dauer der Verträge, die den Vergütungen der Geschäftsleitungsmitgliedern zugrunde liegen (Art. 731f Abs. 1 Ziff. 2 revor), als auch zu anderen Tätigkeiten von Mitgliedern des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung (Art. 731g Abs. 3 revor). Konkret sind deren Tätigkeiten in Führungs- und Aufsichtsgremien sowie Beiräten und ähnlichen Gremien von schweizerischen und ausländischen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des privaten und des öffentlichen Rechts sowie dauernde Leitungs- oder Beratungstätigkeiten für schweizerische und ausländische Interessengruppen anzugeben. 26 Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, 13 N

18 4.3 Würdigung Die Forderung der Abzocker-Initiative nach einem Delegationsverbot an juristische Personen geht ins Leere, weil dieses schon heute besteht. Eine statutarische Regelung der Dauer der Arbeitsverträge der Geschäftsleitungsmitglieder scheint ebenfalls nicht notwendig zu sein, wenn die entsprechenden Regeln im Vergütungsreglement enthalten sind. Auch in diesem Fall kann die Generalversammlung darüber beschliessen, ohne dass jede Änderung nur in einem sehr formellen Verfahren mittels Statutenänderung gemacht werden könnte. Aus diesem Grund ist die Regelung im indirekten Gegenentwurf vertretbar. Gleichzeitig erscheint es fraglich, weshalb über diese Frage überhaupt die Generalversammlung soll beschliessen können, denn dieser Themenbereich gehört zur Organisationspflicht des Verwaltungsrats. Es ist gerechtfertigt, dass der indirekte Gegenvorschlag eine statutarische Regelung der Anzahl Mandate der Organmitglieder ausserhalb des Konzerns ablehnt. Er gewährleistet hingegen mit einer Offenlegung solcher Tätigkeiten im Vergütungsbericht die notwendige Transparenz; die Generalversammlung kann somit bei der Wahl der einzelnen Verwaltungsratsmitglieder die entsprechenden Schlüsse selber ziehen. Die Genehmigung von derartigen Engagements der Mitglieder der Geschäftsleitung obliegt ohnehin dem Verwaltungsrat; dieser muss solche weiteren Tätigkeiten unterbinden, wenn er sie mit der in der Regel vollzeitlichen Beschäftigung im Unternehmen als nicht vereinbar erachtet. 5. Rechtsfolgen Die Abzocker-Initiative verlangt Freiheitsstrafen bis zu drei Jahren und Geldstrafen bis zu sechs Jahresvergütungen im Falle der Widerhandlung gegen die vorgeschlagenen Bestimmungen. Der indirekte Gegenvorschlag sieht richtigerweise keine solchen Strafbestimmungen vor. Er erleichtert aber die Anforderungen an eine Rückforderungsklage nach Art. 678 OR. Neu sollen auch Geschäftsführungsmitglieder, faktische Organe und Mitglieder des Beirats passivlegitimiert sein. Zudem muss das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung neu weder «offensichtlich» sein noch zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft bestehen. Schliesslich soll die Generalversammlung beschliessen können, dass die Gesellschaft eine Rückforderungsklage erhebt. 5.1 Abzocker-Initiative Die Abzocker-Initiative verlangt, dass Widerhandlungen gegen die von ihr geforderten Bestimmungen mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und Geldstrafe bis zu sechs Jahresvergütungen bestraft werden (Art. 95 Abs. 3 Bst. d E-BV). 5.2 Indirekter Gegenvorschlag Der indirekte Gegenvorschlag enthält richtigerweise keine Strafbestimmungen. Immerhin modifiziert er aber drei prozessrechtliche Bestimmungen, nämlich die Rückforderungsklage nach Art. 678 OR, die Verantwortlichkeitsklage ausserhalb des Konkurses 18

19 sowie die Verteilung der Prozesskosten. Diese Bestimmungen gelten für alle Aktiengesellschaften Rückforderungsklage Bei der Rückforderungsklage sollen nicht mehr nur Aktionäre und Verwaltungsratsmitglieder, sondern neu auch die mit der Geschäftsführung befassten Personen und Mitglieder des Beirats passivlegitimiert sein (Art. 678 Abs. 1 revor), wenn sie ungerechtfertigt Dividenden, Tantiemen, andere Gewinnanteile oder Bauzinse bezogen haben. Damit sind in Zukunft nicht nur auch Mitglieder der Geschäftsleitung, sondern ebenfalls faktische Organe zur Rückerstattung verpflichtet. 27 Die Mitglieder der Geschäftsleitung sollen nach Art. 678 Abs. 2 revor neu auch verpflichtet werden, andere Leistungen der Gesellschaft zurückzuerstatten, soweit diese in einem Missverhältnis zur erbrachten Gegenleistung stehen. Diese Bestimmung ist unter mehreren Gesichtspunkten problematisch: Einmal ist festzustellen, dass eine Rückerstattungspflicht durch die Mitglieder der Geschäftsleitung immer dann nicht gerechtfertigt ist, wenn kein In-sich-Geschäft vorliegt, d.h., diese vom Verwaltungsrat unabhängig sind. In diesem Fall gibt es keinen Grund, dass eine nachträgliche Überprüfung dieser Leistungen durch ein Gericht erfolgt. Weiter ist zu bemängeln, dass das Gesetz nicht mehr ein «offensichtliches» Missverhältnis fordert, sondern bloss noch ein Missverhältnis. Doch selbst bei dieser Formulierung kann es nicht die Meinung des Gesetzes sein, dass der Richter im Nachhinein beurteilt, ob Leistung und Gegenleistung in einem Ungleichgewicht standen; vielmehr muss ein beträchtliches Ungleichgewicht bestehen 28 und dieses aus einer ex ante Perspektive ersichtlich gewesen sein. Dem Organ, das die Gesellschaft vertritt, muss zudem bei der Festlegung von Leistung und Gegenleistung ein Ermessen zugestanden werden. Andernfalls würde jede Leistung an eine passivlegitimierte Person der nachträglichen richterlichen Überprüfung unterliegen. Die Bestimmung von Art. 678 Abs. 3 revor, wonach die Rückerstattung insoweit nicht gefordert werden kann, als der Empfänger zur Zeit der Rückforderung nachweisbar nicht mehr bereichert ist, löst dieses Problem auch nicht. Gerade bei Salären dürfte in den meisten Fällen im Zeitpunkt der Rückforderung noch eine Bereicherung vorliegen. Zu begrüssen ist, dass eine Rückforderung nicht mehr nur dann möglich sein soll, wenn die Leistung in einem Missverhältnis zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft steht. Schliesslich ist es sachgerecht, dass die Generalversammlung die Erhebung der Klage auf Rückerstattung durch die Gesellschaft beschliessen kann (Art. 678 Abs. 5 Satz 1 revor) und bei diesem Beschluss etwaigen Stimmrechtsaktien keine verstärkte Stimmkraft zukommt (Art. 693 Abs. 3 Ziff. 5 revor). Die Generalversammlung kann in diesem Fall den Verwaltungsrat oder, um Interessenkonflikte zu vermeiden, einen Vertreter mit der Prozessführung betrauen (Art. 678 Abs. 5 Satz 2 revor) BBl , 315 (Zusatzbotschaft: Indirekter Gegenvorschlag zur Abzocker-Initiative). BBl , 316 (Zusatzbotschaft: Indirekter Gegenvorschlag zur Abzocker-Initiative). 19