FG München, Urteil v K 1122/14. Titel:

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1 FG München, Urteil v K 1122/14 Titel: (Vorsteuerabzug einer GmbH aus den Herstellungskosten eines Gebäudes, das teilweise vom Gesellschafter-Geschäftsführer zum Wohnen genutzt wird (unter Berücksichtigung von EuGH Medicom)) Normenketten: 15 Abs 1 S 1 Nr 1 UStG Abs 2 Nr 1 UStG Nr 12 S 1 Nr 1 Buchst a UStG Abs 3 UStG 1999 Art 17 Abs 3 EWGRL 388/77 Art 13 Teil B Buchst b EWGRL 388/77 576b BGB 10 Abs 2 S 2 UStG Abs 9a S 1 Nr 1 UStG 1999 Orientierungsätze: 1. Fehlt es an einer tatsächlichen Nutzung bezogener Bauleistungen, kommt es für den Vorsteuerabzug auf die Verwendungsabsicht im Zeitpunkt des Leistungsbezugs an. Bei der Verwendungsabsicht handelt es sich um eine innere Tatsache, deren Vorhandensein durch Hilfstatsachen indiziert sein muss. Ein gewichtiges Indiz für eine behauptete Verwendungsabsicht im Zeitpunkt des Leistungsbezugs ist die spätere tatsächliche Nutzung des Objekts. 3. Bei Vereinbarung einer Nutzungsüberlassung im Rahmen eines Anstellungsvertrages wird die Wohnung regelmäßig als Gegenleistung für die Arbeitsleistung des Geschäftsführers und damit nicht unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Eine solche entgeltliche Wohnraumüberlassung an den Geschäftsführer ist nach 4 Nr. 12 Buchst. a UStG steuerfrei und schließt damit den begehrten Vorsteuerabzug aus. Dies gilt bereits für die entsprechende Verwendungsabsicht. 4. Eine Vermietung von Grundstücken i.s.v. Art. 13 Teil B Buchst b der Richtlinie 77/388/EWG erfordert u.a., dass der Vermieter einem Mieter das Recht, ein Grundstück so in Besitz zu nehmen, als ob er dessen Eigentümer wäre und jede andere Person von diesem Recht auszuschließen, gegen Zahlung eines Mietzinses einräumt. Dies bedeutet nicht, dass die Gegenleistung für die Wohnungsüberlassung nur in Geld bestehen kann. Gegenleistung kann auch die (anteilige) Arbeitsleistung des Geschäftsführers, der die Wohnung nutzt, sein. 5. Zur Abgrenzung einer Nutzungsüberlassung, die ihre Ursache im Anstellungsverhältnis hat, von einer solchen, die ihre Ursache im Gesellschaftsverhältnis hat (dann unentgeltliche Wertabgabe). 6. Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt (Az. des BFH: V B 116/14). 7. Der BFH hat die Revision zugelassen. Das Beschwerdeverfahren wird unter dem Az. V R 23/15 als Revisionsverfahren fortgeführt (BFH-Beschluss vom V B 116/14, nicht dokumentiert). Schlagworte: Abgrenzung, Arbeitslohn, Bau, Beistellung, EG, Einfamilienhaus, Entgelt, EU, Gegenleistung, Geldwerter Vorteil, Gesellschaft mbh, Gesellschaftergeschäftsführer, Herstellungskosten, Kapitalgesellschaft, Mehrwertsteuer, Privat, Sachbezug, Steuerbefreiung, Steuererleichterung, Tausch, Überlassung, Umsatzsteuer, Vermietung, Vorsteuerabzug, Werkdienstwohnung, Wirtschaftliche Betrachtungsweise, Wohn, Wohnung, Zurechnung Fundstellen:

2 BeckRS 2014, EFG 2014, 2183 DStRE 2016, 88 LSK 2015, Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Tatbestand 1 I. Die Streitsache befindet sich im 2. Rechtsgang. 2 Streitig ist, ob die Klägerin die in den Herstellungskosten eines Gebäudes enthaltenen Vorsteuern auch insoweit abziehen kann, als das Gebäude von ihrem Gesellschafter-Geschäftsführer zum Wohnen genutzt wird. 3 Die Klägerin, eine GmbH, wurde am 27. Dezember 2000 gegründet. Sie erbrachte mit 12 Mitarbeitern Dienstleistungen im EDV-Bereich. Gesellschafter der Klägerin waren Herr A zu 88% und dessen Ehefrau B zu 12%. Herr A war außerdem seit 1. Januar 2001 Geschäftsführer der Klägerin. 4 Die Klägerin errichtete ab 26. Mai 2003 ein Einfamilienhaus mit Doppelgarage Das Gebäude wird seit 1. Mai 2004 vom Geschäftsführer, seiner Ehefrau und den beiden Kindern zum Wohnen genutzt. Nach einer Vertragsergänzung zum Anstellungsvertrag des Geschäftsführers vom 1. Mai 2004 (Bl. 51 FG-Akten 3 K 1502/11) hat dieser "die Möglichkeit, die momentan nicht durch die C GmbH genutzten Räumlichkeiten bis auf weiteres unentgeltlich zu privaten Wohnzwecken zu nutzen." Ab Juni 2004 war das Einfamilienhaus auch Sitz der Klägerin. 5 In ihrer am 17. März 2005 beim Beklagten (Finanzamt FA) eingegangenen Umsatzsteuer-Erklärung für 2003, der das FA allgemein zustimmte, machte die Klägerin den Vorsteuerabzug für die gesamten Bauleistungen geltend. 6 Auf Grund einer Umsatzsteuer-Prüfung (Prüfungsbericht vom 30. Juni 2005) versagte das FA mit Umsatzsteuerbescheid für 2003 vom 3. August 2005 den Vorsteuerabzug (in Höhe von) für den vom Geschäftsführer und seiner Familie bewohnten Teil des Hauses. 7 Den gegen den Bescheid eingelegten Einspruch wies das FA mit Einspruchsentscheidung vom 22. Februar 2006 als unbegründet zurück. 8 Die dagegen gerichtete Klage hat das Finanzgericht München mit Urteil vom 27. Juli K 1502/11, EFG 2013, 985, abgewiesen. 9 Auf die Revision der Klägerin hat der Bundesfinanzhof (BFH) mit Urteil vom 20. März 2014 V R 27/12, BFH/NV 2014, 1097 das Urteil des Finanzgerichts aufgehoben und die Sache an das Finanzgericht München zurückverwiesen. Es fehle an Feststellungen zur Rechtzeitigkeit der Dokumentation der vollen

3 Zuordnung der Herstellungskosten zum Unternehmen der Klägerin. Die Umsatzsteuerjahreserklärung für das Streitjahr sei erst am 17. März 2005 und damit nach Ablauf der gesetzlichen Frist zum 31. Mai 2004 abgeben worden. Das Finanzgericht habe die Feststellungen nachzuholen, ob sich eine Entscheidung über die vollumfängliche Zuordnung des Gebäudes zum Unternehmen der Klägerin ausdrücklich oder sinngemäß aus den Umsatzsteuer-Voranmeldungen des Streitjahres 2003 der Klägerin entnehmen lässt. 10 Dazu trägt die Klägerin im 2. Rechtsgang sinngemäß vor, dass die vollen Herstellungskosten des Gebäudes bereits in ihren Umsatzsteuer-Voranmeldungen geltend gemacht worden seien. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig. 11 Zur weiteren Klagebegründung trägt die Klägerin vor, sie sei berechtigt, die Mehrwertsteuer vollständig als Vorsteuer abzuziehen, die im Zusammenhang mit der Herstellung des ihrem Unternehmen zugeordneten Gebäudes entstanden sei. 12 Es liege kein tauschähnlicher Umsatz der Überlassung von Wohnraum an den Geschäftsführer gegen Dienstleistung des Geschäftsführers sondern eine unentgeltliche Dienstleistung für den privaten Bedarf des Personals i.s.d. Art. 6 Abs. 2 Buchst. a der 6. EG-Richtlinie vor, die nach den Grundsätzen des EuGH- Urteils Seeling nicht steuerbefreit sei. Dies zeige sich schon darin, dass der Geschäftsführer die identischen Dienstleistungen vom 1. Januar 2001 bis 30. April 2004 ohne entsprechende Nutzungsmöglichkeit von Wohnraum erbracht habe. Ferner sei in der Vertragsergänzung zum Anstellungsvertrag ausdrücklich vereinbart worden, dass der Geschäftsführer die Möglichkeit habe, die momentan nicht durch die Klägerin genutzten Räume bis auf Weiteres unentgeltlich zu privaten Wohnzwecken zu nutzen. Deshalb sei die Wohnungsnutzung auch keine Gehaltserhöhung des Geschäftsführers. 13 Eine Vereinbarung über ein dauerhaftes Nutzungsrecht sei nicht getroffen worden. Es sei kein Miet- oder Pachtvertrag geschlossen worden. Die Klägerin könne die Nutzungsmöglichkeit jederzeit beenden. 14 Die Überlassung der Wohnräume an den Geschäftsführer sei aus rein betrieblichen Gründen veranlasst und auch deshalb nicht entgeltlich. Zum Geschäftsprinzip der Klägerin gehöre eine 24-Stunden-Bereitschaft, zu der sie sich auch vertraglich verpflichte. Ohne die unmittelbare räumliche Nähe des Geschäftsführers zu den Firmenräumen wäre die Klägerin ansonsten gezwungen, Bereitschaftspersonal in den Firmenräumen vorzuhalten. 15 Auch wenn ein tauschähnlicher Umsatz vorliege, liege keine Vermietung und Verpachtung von Grundstücken i.s.d. Art. 13 Teil B Buchst. b der 6. EG-Richtlinie vor, da es an einer wirklichen Vereinbarung fehle, die Wohnung in Besitz zu nehmen und andere von ihr auszuschließen. 16 Im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 11. März und 29. Mai 2006, 7. Juli 2011, 27. Februar und 25. Mai 2013 sowie 3. März, 20. Juni und 28. Juli 2014 samt Anlagen verwiesen. 17 Die Klägerin beantragt, unter Änderung des Bescheides vom 3. August 2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 22. Februar 2006 die Umsatzsteuer für 2003 um herabzusetzen. 18 Das Finanzamt beantragt, die Klage abzuweisen.

4 19 Auf die Schriftsätze des FA vom 3. Mai 2006 sowie 18. Juni und 15. Juli 2014 wird verwiesen. 20 Auf die Niederschriften über die mündliche Verhandlung wird Bezug genommen. Entscheidungsgründe 21 II. Die Klage ist unbegründet. 22 Nach 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG kann der Unternehmer die gesetzlich geschuldete Steuer für Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuer abziehen. Ausgeschlossen ist der Vorsteuerabzug nach 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG für Leistungen, die der Unternehmer für steuerfreie Umsätze verwendet. Diese Vorschriften beruhen auf Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG, wonach der Steuerpflichtige (Unternehmer), der Gegenstände und Dienstleistungen für Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet, befugt ist, die im Inland geschuldete oder entrichtete Mehrwertsteuer für Gegenstände und Dienstleistungen, die ihm von einem anderen Steuerpflichtigen geliefert oder erbracht werden, von der von ihm geschuldeten Steuer abzuziehen. 23 Da es im Streitjahr (2003) noch an einer tatsächlichen Nutzung der bezogenen Bauleistungen fehlt, kommt es auf die Verwendungsabsicht der Klägerin im Zeitpunkt des Leistungsbezugs an. Bei der Verwendungsabsicht handelt es sich um eine innere Tatsache, deren Vorhandensein durch Hilfstatsachen indiziert sein muss (BFH-Urteil vom 12. Januar 2011 XI R 9/08, BFHE 232, 254, BStBl II 2012, 58, Rn. 30). Ein gewichtiges Indiz für eine behauptete Verwendungsabsicht im Zeitpunkt des Leistungsbezugs ist die spätere tatsächliche Nutzung des Objekts Insoweit ist es zwischen den Beteiligten unstreitig, dass die Klägerin die Bauleistungen für das o.g. Einfamilienhaus ihrem Unternehmen zuordnen kann, jedenfalls soweit sie auf die (beabsichtigte) unmittelbare Verwendung der Räumlichkeiten für ihr Dienstleistungsunternehmen entfallen. 25 Der Bundesfinanzhof hat die Sache an das Finanzgericht München zurückverwiesen, damit aufgeklärt wird, ob sich eine Entscheidung über die vollumfängliche Zuordnung des Gebäudes zum Unternehmen der Klägerin ausdrücklich oder sinngemäß aus den Umsatzsteuer-Voranmeldungen des Streitjahres 2003 der Klägerin entnehmen lässt. 26 Eine solche Zuordnung ist insoweit zwischen den Beteiligten unstreitig und steht zur Überzeugung des Gerichts fest. 27 Ein gewichtiger Hinweis auf die Zuordnung der Herstellungskosten bereits in den Voranmeldungen für 2003 ergibt sich aus der Umsatzsteuererklärung der Klägerin, da diese gegenüber dem Vorauszahlungssoll keinen Erstattungsanspruch ausweist. Dem entsprechend sind wie das FA mitgeteilt hat - bei der Finanzkasse Vorauszahlungsbeträge für 2003 zum Soll gestellt, die in der Summe nahezu identisch mit dem in der Umsatzsteuererklärung für 2003 ausgewiesenen Jahressteuerbetrag sind. 28 Ergänzend wird die volle Zuordnung der Gebäudeherstellungskosten bereits in den Voranmeldungen dadurch bestätigt, dass die Klägerin dem FA auf dessen Anfrage nach den hohen Umsatzsteuerrückerstattungen in den Voranmeldungen für Oktober, November und Dezember 2003 mit

5 Schreiben vom 23. Februar 2004 mitgeteilt hat, dass sie ein Büro- und Geschäftshaus errichte, und dieses im vollen Umfang der Klägerin zugeordnet sei. 29 Jedoch ist der streitige Vorsteuerabzug selbst bei rechtzeitiger Zuordnung der Leistungsbezüge zu versagen (siehe Nachfolgend) Im Streitfall ist der Vorsteuerabzug auf die Bauaufwendungen für die beabsichtigte Wohnnutzung ausgeschlossen ( 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG), da insoweit eine beabsichtigte steuerfreie Vermietung eines Grundstückes i.s.d. 4 Nr. 12 Satz 1 Buchst a UStG anzunehmen ist. 31 Die streitigen Bauaufwendungen hängen insoweit direkt und unmittelbar mit beabsichtigten Umsätzen zusammen, die steuerfrei sind, ohne dass 15 Abs. 3 UStG (Art. 17 Abs. 3 der Richtlinie 77/388/EWG) gilt, so dass hier keine Berechtigung der Klägerin zum Vorsteuerabzug besteht (vgl. z.b. BFH-Urteil vom 27. Januar 2011 V R 38/09, BStBl II 2012, 68, Rn. 31 m.w.n.). 32 a) Die Klägerin hat beabsichtigt, den Wohnanteil des Einfamilienhauses dem Geschäftsführer gegen Entgelt (anteilige Arbeitsleistung) i.s.d. 1 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 12 UStG zu überlassen. 33 Bei Vereinbarung einer Nutzungsüberlassung im Rahmen eines Anstellungsvertrages wird die Wohnung regelmäßig als Gegenleistung für die Arbeitsleistung des Geschäftsführers und damit nicht unentgeltlich zur Verfügung gestellt (BFH-Urteil vom 12. Januar 2011 XI R 9/08, BFHE 232, 254, BStBl II 2012, 58, Rn. 21 ff.). Eine Ausnahme von dieser Regel ist im Streitfall nicht zu erkennen. 34 Der Senat geht davon aus, dass die Klägerin eine solche Nutzungsüberlassung beim Leistungsbezug schon im Streitjahr beabsichtigt hat. Denn die Klägerin hat die Kopie einer "Vertragsergänzung zum Anstellungsvertrag" des Geschäftsführers vorgelegt, wonach der Geschäftsführer die fraglichen Räume zu privaten Wohnzwecken nutzen darf, mit diesem also eine Nutzungsberechtigung vereinbart. Auch wenn die Vertragsergänzung erst unter dem 1. Mai 2004 erfolgt ist, ist sie nach der BFH-Rechtsprechung ein gewichtiges Indiz für die Verwendungsabsicht der Klägerin bei Leistungsbezug im Streitjahr 2003 (vgl. BFH- Urteil vom 12. Januar 2011 XI R 9/08, BFHE 232, 254, BStBl II 2012, 58). Anderes hat die Klägerin weder vorgetragen, noch belegt. 35 b) Die vorgenannte entgeltliche Wohnraumüberlassung an den Geschäftsführer ist nach 4 Nr. 12 Buchst. a UStG steuerfrei und schließt damit den begehrten Vorsteuerabzug aus ( 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG). Dies gilt bereits für die entsprechende Verwendungsabsicht. 36 Die Vereinbarung einer Nutzungsüberlassung im Rahmen eines Anstellungsvertrages führt in der Regel zu einer Vermietung i.s.d. 4 Nr. 12 Buchst. a UStG im materiellen Sinn (vgl. BFH-Urteil vom 12. Januar 2011 XI R 9/08, BFHE 232, 254, BStBl II 2012, 58, Rn. 20). Die Vermietung von Grundstücken im Sinne von Art. 13 Teil B Buchst. b der Richtlinie 77/388/EWG Richtlinie, der zu Grunde liegenden Bestimmung des Unionsrechts, besteht der EuGH-Rechtsprechung zufolge im Wesentlichen darin, dass ein Vermieter einem Mieter gegen Zahlung eines Mietzinses auf bestimmte Zeit gegen eine Vergütung das Recht einräumt, ein Grundstück so in Besitz zu nehmen, als ob er dessen Eigentümer wäre, und jede andere Person von diesem Recht auszuschließen (EuGH-Urteile vom 29. März 2012 Rs. C-436/10 - BLM, DB 2012, 954, UR 2012, 712, oder vom 11. Juni 2009 Rs. C-572/07 RLRE Tellmer Property, Slg. 2009, I-4983, UR 2009, 557, Rn. 20). 37

6 aa) Dafür ist es nicht zwingend, dass die Nutzung von vornherein auf eine bestimmte Dauer festgelegt ist (EuGH-Urteil vom Rs. C-284/03 Temco, Slg 2004, I-11237, Rn. 21 f.; BFH-Urteil vom 12. Januar 2011 XI R 9/08, BFHE 232, 254, BStBl II 2012, 58, Rn. 24). Die wirtschaftliche Realität unbefristeter Mietverträge wäre sonst nicht angemessen berücksichtigt. Es reicht, dass es sich wie vorliegend um eine auf Dauer angelegte Überlassung handelt (BFH-Urteil vom 19. Februar 2014 XI R 1/12, BFH/NV 2014, 1398, Rn. 23). 38 Die Wohnraumüberlassung gegen Arbeitsleistung ist - nachdem der Geschäftsführer in den Räumen mit seiner Familie lebt - als Vermietung einer sog. Werkdienstwohnung anzusehen, bei der "für die Beendigung des Rechtsverhältnisses hinsichtlich des Wohnraums die Vorschriften über Mietverhältnisse" entsprechend gelten ( 576b BGB). Dies bedeutet insbesondere, dass dem Geschäftsführer Kündigungsschutz zukommt (vgl. 573, 574 BGB) und von der Klägerin Kündigungsfristen zu beachten sind ( 573c BGB). 39 Der Geschäftsführer und seine Ehefrau werden sich nicht mit ihren Kindern in einem Gebäude der Gesellschaft mit erheblichem Aufwand wohnlich einrichten (so sind z.b. aus dem Prüfungsbericht Vorsteuern aus der Einrichtung einer Küche in Höhe von - entspricht einem Nettoaufwand von rd. - ersichtlich), wenn sie darin nicht auf Dauer bleiben wollen. Objektive Umstände für eine nur vorübergehende, übergangsweise Wohnnutzung hat auch die Klägerin nicht vorgetragen; vielmehr wohnten der Geschäftsführer und seine Familie jedenfalls bis zur mündlichen Verhandlung vom 27. Juli 2011 (und damit sieben Jahre) in dem Haus. Die Überlassung der Wohnung an den Geschäftsführer war daher für die Klägerin erkennbar - auf Dauer angelegt. Dies ergibt sich auch aus dem ergänzten Anstellungsvertrag, wonach der Geschäftsführer die Wohnung bis auf weiteres nutzen darf. Im Übrigen stünde auch ein widerrufliches Nutzungsrecht der Annahme einer Vermietung nicht entgegen (EuGH-Urteil vom Rs. C-284/03 Temco, Slg 2004, I-11237). 40 bb) Ferner beinhaltet die vertraglich Einräumung der Nutzungsüberlassung der Wohnung an den Kläger im Rahmen des Anstellungsvertrages das Nutzungsrecht mit der Folge, dass er andere Personen, die nicht im Vertrag (als berechtigt) genannt sind, von der Wohnnutzung ausschließen kann (vgl. EuGH-Urteil vom Rs. C-284/03 Temco, Slg 2004, I-11237, Rn. 25). 41 cc) Die Wohnung ist ferner gegen Zahlung eines Mietzinses überlassen worden. 42 aaa) Die Annahme eines geldwerten Vorteils im Rahmen der Einkommensteuer für die Wohnraumnutzung kann nicht einem Mietzins als Entgelt gleichgestellt werden (EuGH-Urteil vom Rs. C-210/11 und C-211/11 Medicom und MPA, UR 2014, 404, HFR 2013, 853, Rn. 28 ff.; Grube, MwStR 2014, 548). 43 Es kommt daher nicht darauf an, dass die Klägerin die (erst in 2004 begonnene) Wohnraumnutzung für 2004 als Sachbezug und damit als Betriebsausgabe bei der Körperschaftsteuer 2004 (in Höhe von ) behandelt hat. 44 bbb) Indessen bedeutet gegen Zahlung eines Mietzinses nicht wie der BFH mit Urteil vom 12. Januar 2011 XI R 9/08, BFHE 232, 254, BStBl II 2012, 58 entschieden hat, dass die Gegenleistung für die Wohnungsüberlassung nur in Geld (Bargeld oder Buchgeld) bestehen kann. 45 Im Streitfall ist die Wohnungsüberlassung Teil des Arbeitslohns des Geschäftsführers geworden, da ihm darauf ein vertraglicher Anspruch aus seinem Anstellungsvertrag zukommt. Insoweit ist der entsprechende Teil des Anstellungsvertrags zwar nicht als Mietvertrag bezeichnet, aber materiell als ein Mietvertrag

7 anzusehen. Gegenleistung für die Wohnungsüberlassung ist die (anteilige) Arbeitsleistung des Geschäftsführers. Diese ist insoweit materiell ein Mietzins im Sinne einer Gegenleistung für die Wohnungsüberlassung. Die Klägerin bewertet den Wert der Wohnungsüberlassung selbst mit für acht Monate, also je Monat bei einem Monatsgehalt des Geschäftsführers in Geld von (ohne weitere Sachbezüge). In der wirtschaftlichen Realität (vgl. EuGH vom Rs. C-653/11 - Newey, UR 2013, 628, Rn. 43) bedeutet dies eine Erhöhung des Geschäftsführergehalts. 46 Die Formulierung im Anstellungsvertrag, dass der Geschäftsführer die Räumlichkeiten bis auf Weiteres unentgeltlich zu privaten Wohnzwecken nutzen darf, hat demnach nur die Bedeutung, das dieser neben seiner Arbeitsleistung kein weiteres Entgelt entrichten muss. Da sich Umfang der geschuldeten Arbeit durch die Wohnungsüberlassung nicht ändert, handelt es sich dabei um eine in einer Sachleistung bestehende Gehaltserhöhung für die Arbeitsleistung des Geschäftsführer; denn einem Dritten hätte die Klägerin eine solche Wohnraumnutzung nicht unentgeltlich eingeräumt (sondern nur gegen Mietzahlung oder ggf. eine andere Gegenleistung). 47 Hingegen kann nicht zwischen der Zahlung der Vergütung in Geld oder wie im Streitfall in Form einer Dienstleistung unterschieden werden, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der EuGH-Rechtsprechung ergibt. Bei Tauschverträgen, bei der die Gegenleistung in einer Sachleistung besteht, und Umsätzen, bei denen die Gegenleistung in Geld erbracht wird, handelt es sich um gleichartige Situationen (EuGH-Urteil vom Rs. C-549/11 Orfey Bulgaria, UR 2013, 214, Rn. 35). Beide Arten von Gegenleistungen sind gleich zu behandeln, da es genügt, dass bei den von 10 Abs. 2 Satz 2 UStG erfassten Umsätzen die Gegenleistung in Geld ausgedrückt werden kann (ständige EuGH-Rechtsprechung; z.b. EuGH, Urteile vom , Rs. 230/87 - Naturally Yours Cosmetics, Slg.1988, 6365, UR 1990, 307, und vom 3. Juli 1997 C-330/95 - Goldsmith, Slg. 1997, I-3801 Rn. 23; BFH-Urteil vom V R 10/08, BFHE 229, 406, BStBl II 2010, 879, Rn. 23). Letzteres ist aber bei einer Arbeitsleistung möglich, da diese im Wirtschaftsleben gewöhnlich in Geld vergütet wird. 48 Insoweit handelt es sich ebenfalls um eine Gegenleistung in Geld. 49 Es ist ferner - der EuGH-Rechtsprechung folgend - nicht unmöglich, den Umfang dieser Gegenleistung feststellen. Der Wert des anderen Umsatzes wird bei richtlinienkonformer Auslegung durch den subjektiven Wert der tatsächlich erhaltenen Gegenleistung bestimmt. Als subjektiver Wert ist derjenige Wert festzustellen, den der Empfänger den Dienstleistungen beimisst, die er sich verschaffen will, und der dem "Betrag" entspricht, den er zu diesem Zweck aufzuwenden bereit ist (EuGH Empire Stores, a.a.o, Rn. 19, und EuGH-Urteil vom , Rs. C-380/99 - Bertelsmann, Slg. 2001, I-5163, UR 2001, 346, Rn. 23). Abzustellen ist daher (für die Ermittlung dieses subjektiven Werts) auf die vom Leistenden dafür aufgewendeten Gesamtkosten (vgl. EuGH-Urteil vom C-380/99 Bertelsmann, Slg. 2001, I-5163, BFH/NV Beilage 2001, 192; BFH-Urteil vom XI R 56/06, BStBl II 2008, 909). 50 Mithin kann ein Teil der vom Geschäftsführer geleisteten Arbeit als Gegenleistung für die Zurverfügungstellung des Gebäudes angesehen werden (EuGH-Urteil vom 18. Juli 2013 Rs. C-210/11 und C-211/11 Medicom und MPA, UR 2014, 404, HFR 2013, 853, Rn. 30 unter Hinweis auf EuGH-Urteil vom 16. Oktober 1997, Fillibeck, C-258/95, Slg. 1997, I-5577, Rn. 15 und 16). Die erforderliche Vereinbarung eines Mietzinses kann sich auch aus einem tauschähnlichen Verhältnis ergeben (ebenso Pohl, jurispr- SteuerR 26/2014 Anm. 6, und Wäger, UR 2013, 81, 84 f., und UR 2014, 81, 111 f.). 51 c) Der Einwand der Klägerin, dass der Geschäftsführer zuvor die identischen Dienstleistungen ohne entsprechende Nutzungsmöglichkeit von Wohnraum erbracht habe, begründet deshalb keine

8 (beabsichtigte) Wohnungsüberlassung an den Geschäftsführer in seiner Eigenschaft als Gesellschafter mit der Folge einer unentgeltlichen Wertabgabe nach 3 Abs. 9a Satz 1 Nr. 1 UStG, die nicht nach 4 Nr. 12 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a i.v.m. 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG zum Ausschluss des Vorsteuerabzugs führen würde (BFH-Urteil vom 12. Januar 2011 XI R 9/08, BFHE 232, 254, BStBl II 2012, 58, Rn. 25). Dieser BFH- Entscheidung zufolge kann zwar anderes gelten, wenn eine GmbH dem Gesellschafter-Geschäftsführer den Wohnraum überlässt, ohne dies in einem Anstellungs- oder Mietvertrag zu regeln. Dann soll es möglich sein, dass die Nutzungsüberlassung ihre Ursache nicht im Anstellungsverhältnis, sondern im Gesellschaftsverhältnis hat und dass die GmbH den Wohnraum ihrem Gesellschafter in seiner Eigenschaft als Anteilseigner unentgeltlich überlassen wollte. So liegt es jedoch ausweislich des vorgelegten Anstellungsvertrages im Streitfall nicht. Auch insoweit sieht das Finanzgericht keinen Anlass, von der BFH- Rechtsprechung abzuweichen, zumal es dazu in der zurückverweisenden Entscheidung keine konkreten Hinweise finden kann Die Überlassung der Wohnung ist auch nicht als Leistungsbeistellung an den Geschäftsführer im Rahmen des Unternehmens der Klägerin anzusehen. 53 Keine Leistungen an einen anderen im Sinne des 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG sind sog. Beistellungen, wenn also der Steuerpflichtige (hier: die Klägerin) nicht selbst eine Leistung an den anderen (hier: den Geschäftsführer der Klägerin) erbringt, sondern nur zur Erbringung der Leistung durch diesen an ihn beitragen will, wenn also der Empfänger der Leistung (hier: die Klägerin) dem Leistenden (hier: dem Geschäftsführer) Sachmittel nur für die Leistungserbringung zur Verfügung stellt (hier: ihm Arbeitsräume überlässt) und eine anderweitige Verwendung ausgeschlossen ist (vgl. BFH-Urteile vom 12. Mai 2009 V R 24/08, BFHE 226, 364, BStBl II 2010, 854, und vom 6. Dezember 2007 V R 42/06, BFHE 221, 74, BStBl II 2009, 493). 54 Die Klägerin trägt in diesem Zusammenhang vor, der Geschäftsführer müsse aus betrieblichen Gründen in unmittelbarer räumlicher Nähe der Geschäftsräume wohnen, weil sich die Klägerin gegenüber ihren Kunden zu einer 24-Stunden-Bereitschaft verpflichtet habe und dafür der Geschäftsführer sofortigen Zugriff auf die ausschließlich in den Geschäftsräumen verfügbaren Daten haben müsse. 55 a) Insoweit ist aber bereits nicht ersichtlich, dass die Bauaufwendungen für die Wohnung des Geschäftsführers mit den von der Klägerin erbrachten EDV-Dienstleistungen direkt und unmittelbar zusammenhängen, was das Recht zum Vorsteuerabzug begründen könnte (vgl. z.b. BFH-Urteil vom 27. Januar 2011 V R 38/09, BStBl II 2012, 68, Rn. 28 ff.). Vielmehr hängen diese Aufwendungen direkt und unmittelbar mit der Wohnnutzung des Gebäudes durch den Kläger und seine Familie zusammen. Schon deshalb ist der begehrte Vorsteuerabzug ausgeschlossen, mag auch mittelbar für den Zugriff auf Unterlagen des Arbeitgebers eine räumliche Nähe zwischen Wohnung und Büro hilfreich sein (vgl. BFH- Urteil vom 27. Januar 2011 V R 38/09, BStBl II 2012, 68, Rn. 31). 56 b) Es handelt sich auch nicht um allgemeine Aufwendungen der Klägerin für die Erbringung ihrer EDV- Dienstleistungen. 57 Der Schriftsatz der Klägerin vom 11. März 2006 erweckt den Eindruck, dass die vorgetragene intensive Bereitschaftsdienstverpflichtung in der angegebenen Form allein auf dem Geschäftsführer lastete; denn dort ist in diesem Zusammenhang ausgeführt, ohne die unmittelbare räumliche Nähe des Geschäftsführers zu den Firmenräumen wäre diese zur Aufrechterhaltung ihres Geschäftsprinzips gezwungen, Bereitschaftspersonal in den Firmenräumen vorzuhalten. Dem steht allerdings entgegen, dass der Geschäftsführer dann kaum verfügbare Freizeit gehabt hätte (obwohl die Klägerin nach den vorgelegten Unterlagen 12 Mitarbeiter hat). Die mündliche Verhandlung im ersten Rechtszug hat ferner ergeben, das

9 der eingewandte 24-Stunden Service auch von den Mitarbeitern aufrecht erhalten wird (für die deswegen eine Dusche zur Verfügung stehen soll). 58 Nach den erkennbaren objektiven Umständen ist daher im Streitfall das Erfordernis des Bereitschaftsdienstes des Geschäftsführers bei Weitem nicht so stark, dass davon sein privates Wohninteresse überlagert würde (vgl. BFH-Urteil vom V R 6/04, BFH/NV 2006, Wohnungsüberlassung an den Geschäftsführer im überwiegenden betrieblichen Interesse). Der persönliche Vorteil, den der Geschäftsführer als Arbeitnehmer aus der Wohnungsüberlassung zieht, erscheint vielmehr gegenüber den Bedürfnissen des Unternehmens nicht als nur untergeordnet (vgl. BFH-Urteile vom 9. Dezember 2010 V R 17/10, BStBl II 2012, 53, Rn. 31, und vom 29. Januar 2014 XI R 4/12, BFH/NV 2014, 992). 59 Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass im Streitfall der Geschäftsführer in einem Einfamilienhaus (in einer bevorzugten Wohngegend) dauernd (und nicht nur aus betrieblichen Erfordernissen jeweils vorübergehend) sowie zusammen mit seiner Familie (der Ehefrau und zwei Kindern) wohnt. Dafür stellt ihm die Klägerin ausgehend von einer Gesamtnutzfläche des Einfamilienhauses von zumindest und der vom Prüfer festgestellten Wohnnutzung von 55,1 v.h. - eine Nutzfläche von zur Verfügung. Dies liegt bei Weitem über dem, was für eine Wohnung für einen Bereitschaftsdienst erforderlich ist. Die von der Klägerin später mit Schriftsatz vom 7. Juli 2011 behauptete (beabsichtigte) Wohnnutzung von 41,77% hält das Gericht nicht für glaubwürdig Hinsichtlich des Umfangs der beabsichtigten unternehmerischen Nutzung legt das Gericht die Feststellungen der Umsatzsteuerprüfung zu Grunde (44,9 %), die im Mai/Juni 2005 getroffen wurden, sowie auf den bisherigen Unterlagen beruhen. Diese Feststellungen bilden die Verwendungsabsicht der Klägerin im Streitjahre zeitnäher ab als die von der Klägerin vorgelegte Aufstellung vom 13. Mai Anderes hat die Klägerin nicht nachgewiesen. 61 Im Übrigen glaubt der Senat nicht, dass der Freisitz, die Terrasse und der Wintergarten wie in der Aufstellung vom 13. Mai 2011 angegeben von der Klägerin tatsächlich in erheblichem Umfang eigenbetrieblich genutzt werden bzw. bereits im Streitjahr eine dahin gehende Absicht bestanden hat. Dies berücksichtigt, würde die unternehmerische Nutzung sogar unter 44,9% der Nutzfläche liegen Die Kostenentscheidung beruht auf 135 Abs. 1 FGO Gründe für die Zulassung der Revision nach 115 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 FGO vermag der Senat nicht zu erkennen. Der Senat folgt (auch im zweiten Rechtsgang) dem BFH-Urteil vom 12. Januar 2011 XI R 9/08, BFHE 232, 254, BStBl II 2012, 58. Im Übrigen geht es im Streitfall um ausgelaufenes Recht (vgl. Gräber/Ruban, FGO, Kommentar, 7. Aufl. 2010, 115 Rn. 35 und 41aE, sowie Grube, MwStR 2013, 548, Trejo, MwStR 2013, 454, und Pohl, jurispr-steuerr 26/2014 Anm. 6). Verwendet der Unternehmer ein Grundstück sowohl für Zwecke seines Unternehmens als auch für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen, oder für den privaten Bedarf seines Personals, dann ist nach der Neuregelung des 15 Abs. 1b UStG der Vorsteuerabzug bei Gebäuden ausgeschlossen, soweit er nicht auf die Verwendung für Zwecke des Unternehmens entfällt. Danach wäre der streitige Vorsteuerabzug ausgeschlossen, unabhängig davon, ob die Wohnung an den Geschäftsführer als Teil des Personals steuerfrei oder steuerpflichtig oder unentgeltlich in seiner Eigenschaft als Gesellschafter überlassen worden wäre