Obergericht Appenzell Ausserrhoden 4. Abteilung

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1 Obergericht Appenzell Ausserrhoden 4. Abteilung Urteil vom 28. Mai 2014 Mitwirkende Obergerichtspräsident E. Zingg Oberrichterin A. Auer Oberrichter M. Joos, M. Engler, E. Graf Obergerichtsschreiber T. Bienz Verfahren Nr. O4V Sitzungsort Trogen Beschwerdeführerin A vertreten durch: RA AA Vorinstanz Departement Sicherheit und Justiz, Schützenstrasse 1, 9100 Herisau Gegenstand Zwischenentscheid über das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen und aufschiebende Wirkung (Hauptverfahren: Rekurs betreffend Wiedererwägung/Wiederaufnahme des Führerausweisentzuges)

2 Rechtsbegehren a) der Beschwerdeführerin: 1. Der angefochtene Zwischenentscheid sei aufzuheben. 2. a) Es sei festzustellen, dass dem Rekurs der Beschwerdeführerin an das JPD-AR vom aufschiebende Wirkung in dem Sinne zukommt, dass der Beschwerdeführerin während des Rekursverfahrens erlaubt ist, Motorfahrzeuge gemäss Führerausweis zu führen. b) Eventuell sei als vorsorgliche Massnahme anzuordnen, dass das Fahrverbot in der Form des Führerausweisentzuges durch das Strassenverkehrsamt AR für die Dauer des Rekursverfahrens beim JPD-AR aufgehoben ist und die Beschwerdeführerin berechtigt ist, während dieser Zeit Motorfahrzeuge gemäss ihrem Führerausweis zu lenken. 3. Es sei beim Strassenverkehrsamt Appenzell Ausserrhoden anzuordnen, dass der Beschwerdeführerin der vom Strassenverkehrsamt entzogene Führerausweis für die Dauer des Rekursverfahrens ausgehändigt wird und der Beschwerdeführerin erlaubt wird, während dieser Zeit Motorfahrzeuge gemäss der im Führerausweis eingetragenen Kategorien zu führen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge des Staates. b) der Vorinstanz: Die Beschwerde sei abzuweisen. Sachverhalt A. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2012 entzog das Strassenverkehrsamt von Appenzell Ausserrhoden der Beschwerdeführerin während dem Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis und mit 31. Januar 2014 den Führerausweis für die Dauer von 12 Monaten. Seite 2

3 B. Mit Verfügung vom 11. Januar 2013 ordnete das Strassenverkehrsamt eine Vollzugsänderung an. Der Führerausweisentzug wurde neu für den Zeitraum vom 1. April 2013 bis und mit 31. März 2014 festgelegt. C. Mit Schreiben vom 23. September 2013 machte die Beschwerdeführerin geltend, sie habe ihren Führerausweis bereits am 27. April 2012 zum vorzeitigen Entzugsantritt beim Strassenverkehrsamt abgegeben. Ihr Anspruch auf Anrechnung dieser vorzeitigen Führerausweisabgabe sei bei der Festlegung der Vollzugsdauer missachtet worden. Es sei daher nach durchgeführter Untersuchung und damit nach Eintreten auf das Wiedererwägungsgesuch eine neue Verfügung über die Anrechnung und den Vollzug des Führerausweises zu treffen. Zudem sei ihr für die Dauer des Verfahrens der Führerausweis vorsorglich herauszugegeben 1. D. Mit Nichteintretensverfügung vom 24. September 2013 lehnte das Strassenverkehrsamt das Eintreten auf das Wiedererwägungsgesuch vom 23. September 2013 ab 2. E. Mit Rekurs vom 15. Oktober 2013 beantragte die Beschwerdeführerin beim Departement Sicherheit und Justiz die Aufhebung der Nichteintretensverfügung und als vorsorgliche Massnahme seien das Fahrverbot durch Führerausweisentzug für die Dauer des Verfahrens aufzuheben und der Führerausweis der Beschwerdeführerin sofort vorsorglich herauszugeben 3. F. Mit Zwischenentscheid vom 18. Oktober 2013 lehnte das Departement Sicherheit und Justiz die beantragte vorsorgliche Massnahme ab 4. G. Mit Eingabe vom 28. Oktober 2013 erhob die Beschwerdeführerin gegen den Zwischenentscheid Beschwerde ans Obergericht. Sie beantragt, es sei festzustellen, dass ihrem Rekurs an das Departement Sicherheit und Justiz aufschiebende Wirkung zukomme. Eventualiter sei als vorsorgliche Massnahme anzuordnen, dass sie während der Dauer des vorinstanzlichen Rekursverfahrens Motorfahrzeuge gemäss ihrem Führerausweis lenken dürfe Act. 4/1b/6 des Verfahrens ERV Act. 4/1b/2 des Verfahrens ERV Act. 4/1 des Verfahrens ERV Act. 2/1. Act. 1. Seite 3

4 H. Auf die Eröffnung des Dispositivs hin liess die Vorinstanz fristgerecht die Begründung verlangen 6. Erwägungen 1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessvoraussetzungen ergibt, dass diese sowohl hinsichtlich der Beschwerdeberechtigung als auch hinsichtlich der Form- und Fristerfordernissen erfüllt sind. 1.1 Gegen letztinstanzliche Verfügungen der Verwaltungsbehörden kann gemäss Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (bgs 143.1, VRPG) Beschwerde ans Obergericht erhoben werden. 1.2 Es fragt sich, ob vorliegend über eine vorsorgliche Massnahme oder über die aufschiebende Wirkung des Rekurses der Beschwerdeführerin an das Departement Sicherheit und Justiz in dem Sinne zu entscheiden ist, dass der Beschwerdeführerin während des Rekursverfahrens erlaubt ist, Motorfahrzeuge gemäss Führerausweis zu führen. Vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 10 Abs. 1 VRPG sind Anordnungen, die grundsätzlich für die Dauer des Verfahrens gelten und dazu bestimmt sind, einen tatsächlichen oder rechtlichen Zustand einstweilen unverändert zu erhalten oder bedrohte rechtliche Interessen einstweilen sicherzustellen 7. Vorsorgliche Massnahmen bezwecken, einen umfassenden und effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten. Sie sollen eigenmächtige Veränderungen der Sach- und Rechtslage sowie das Schaffen vollendeter Tatsachen verhindern und so die angestrebte tatsächliche Überprüfung von Rechtsverhältnissen sicherstellen. Mit vorsorglichen Massnahmen soll vermieden werden, dass Rechtsschutz nur unter Inkaufnahme erheblicher Nachteile erlangt werden kann oder gar illusorisch wird. Vorsorgliche Massnahmen können jedoch nur zum Schutze von Interessen angeordnet werden, die innerhalb des durch den späteren Hauptentscheid bestimmten Streitgegenstandes liegen Act. 10 und act. 13. CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen dargestellt an den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl., St. Gallen 2003, S MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997, Art. 27 N 1. Seite 4

5 Gemäss Art. 59 i.v.m. Art. 36 VRPG hat die Beschwerde aufschiebende Wirkung, sofern die verfügende Behörde oder die Beschwerdeinstanz nichts anderes verfügt. 1.3 Zwischen vorsorglichen Massnahmen und aufschiebender Wirkung besteht ein enger Zusammenhang; ihre Unterscheidung im Einzelfall fällt nicht immer leicht und das Verhältnis ist komplex 9. Die vorsorglichen Massnahmen stellen die lex generalis dar. Sie kommen zur Anwendung, wo der Suspensiveffekt bzw. die aufschiebende Wirkung nicht wirkt, beispielsweise im Zusammenhang mit der Beschwerde gegen eine negative Verfügung 10. Damit während der Dauer des Verfahrens bei einer negativen Verfügung der Zustand hergestellt wird, welcher dem Begehren entsprechen würde, müssen vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden 11. Im vorliegenden Fall wurde dem Rekurs vom 15. Oktober 2013 die aufschiebende Wirkung nicht entzogen. Da es sich bei der Verfügung vom 24. September 2013 des Strassenverkehrsamtes jedoch um eine negative Verfügung handelt, kommt die aufschiebende Wirkung nicht zum Tragen; es ist daher über die Frage der Anordnung vorsorglicher Massnahmen zu entscheiden. 2. Für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen im Verfahren vor Obergericht ist nach Art. 59 i.v.m. Art. 10 Abs. 1 und 37 Abs. 1 VRPG sowie Art. 50 Justizgesetz (JG, bgs ) der jeweilige Vorsitzende der verwaltungsrechtlichen Abteilung des Obergerichts zuständig. Im vorliegenden Fall ist indes über eine Beschwerde betreffend Anordnung vorsorglicher Massnahmen für das verwaltungsinterne Rekursverfahren vor dem Departement Sicherheit und Justiz zu entscheiden. Mangels einer speziellen Regelung greift Art. 28 Abs. 1 lit. a JG als Zuständigkeitsnorm, wonach das Obergericht verwaltungsrechtliche Streitigkeiten in letzter Instanz entscheidet. Demnach ist die verwaltungsrechtliche Abteilung des Obergerichts zuständig, über die angefochtene Verweigerung einer vorsorglichen Massnahme zu entscheiden. 2.1 Ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen ist ein Zwischenentscheid, der nach Art. 30 Abs. 2 i.v.m. Art. 59 VRPG (und Art. 93 Abs. 1 lit. a. BGG) dann selbständig anfechtbar ist, wenn er für die Betroffenen einen Nachteil zur Folge hat, der sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lässt KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, 6 N 3; KIENER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich/St. Gallen 2008, Art. 56 N 3. KIENER, a.a.o., Art. 56 N 3. BGE 116 IB 344 E. 3a. Seite 5

6 2.2 Die Beschwerdeführerin beantragt, als vorsorgliche Massnahme sei anzuordnen, dass sie während der Dauer des vorinstanzlichen Rekursverfahrens Motorfahrzeuge gemäss ihrem Führerausweis lenken dürfe. Ohne Aufschub des Fahrverbots könne nicht ohne wieder gutzumachenden Nachteil entschieden werden, ob das Fahrverbot bereits durch die Führerausweisabgabe vom 27. April 2012 vollzogen und am 26. April 2013 geendet habe oder ob der Vollzug erst ab April 2013 begonnen wurde und noch nicht beendet sei 12. Die Vorinstanz lehnte die Anordnung vorsorglicher Massnahmen mit der Begründung ab, dass die Verfügungen des Strassenverkehrsamtes vom 4. Dezember 2012 und vom 11. Januar 2013 in Rechtskraft erwachsen seien und aus einer rechtskräftigen Verfügung kein unrechtmässiger Zustand erwachsen könne. Das Aufheben der angefochtenen Nichteintretensverfügung vom 24. September 2013 ändere nichts an der Rechtskraft der obgenannten Verfügungen. Es sei zudem keine ernstliche Gefahr erkennbar, die das Anordnen von vorsorglichen Massnahmen rechtfertigen würde Gemäss Art. 10 Abs. 1 VRPG trifft die Behörde für die Dauer des Verfahrens die erforderlichen vorsorglichen Massnahmen. Beim Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist als Erstes die Hauptsachenprognose, also der Ausgang des Hauptverfahrens, zu berücksichtigen. Ergibt eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass im Hauptverfahren keinerlei Aussicht auf Erfolg besteht, so sind keine vorsorglichen Massnahmen zu treffen. Bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen. Des Weiteren müssen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen überzeugende Gründe vorliegen. Als Letztes ist zu prüfen, ob die vorsorglichen Massnahmen verhältnismässig sind. Die Massnahmen müssen notwendig sein, d.h. es muss insofern eine zeitliche Dringlichkeit bestehen, als die zu schützenden Interessen die Anordnung vorsorglicher Massnahmen erfordern und ein Verzicht auf deren Anordnung einen nicht wieder leicht gutzumachenden Nachteil zur Folge hätte. Mittels einer Interessenabwägung ist schliesslich zu prüfen, ob die überzeugenden Gründe, welche für die Massnahmen sprechen, gewichtiger sind als die Gründe, welche gegen die Massnahmen sprechen Der Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung vom 4. Dezember 2012 bzw. vom 11. Januar 2013 der Führerausweis für die Dauer von 12 Monaten entzogen. Der Führerausweisent Act. 1. Act. 2/1. BGE 130 II 149 E. 2.2 m.w.h.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 565 ff. Seite 6

7 zug wurde auf den Zeitraum vom 1. April 2013 bis und mit 31. März 2013 festgelegt. Nachdem die beiden Verfügungen in Rechtskraft erwachsen waren, stellte die Beschwerdeführerin am 23. September 2013 ein Wiedererwägungsgesuch mit der Begründung, sie habe den Führerausweis bereits am 27. April 2012 zum vorzeitigen Entzugsantritt beim Strassenverkehrsamt abgegeben. Dies hätte an die verfügte Entzugsdauer angerechnet werden müssen, womit sie den Führerausweis am 26. April 2013 zurückerhalten hätte. Das Strassenverkehrsamt lehnte mit Nichteintretensverfügung vom 24. September 2013 ein Eintreten auf das Wiedererwägungsgesuch ab. Ein Wiedererwägungsgesuch begründet grundsätzlich keinen Anspruch auf Eintreten (Art. 27 Abs. 2 VRPG). Die Beschwerdeführerin macht nun aber geltend, zwischen dem Strassenverkehrsamt und ihrem jetzigen Rechtsvertreter seien diverse Korrespondenzen geführt worden. Das Strassenverkehrsamt habe neue Abklärungen und Aktenergänzungen vorgenommen, indem neue Dokumente zu den Akten genommen worden seien. Die Bezeichnung Nichteintretensverfügung sei daher falsch; vielmehr handle es sich aufgrund dieser materiellen Sachbefassung um eine neue Entscheidung, welche der gerichtlichen Überprüfung zugänglich sein müsse. Diese Begründung erscheint plausibel und ist zumindest nicht von vornherein von der Hand zu weisen. In Bezug auf die materielle Begründetheit hat die Beschwerdeführerin Dokumente eingereicht, aufgrund derer es denkbar ist, dass sie den Führerausweis bereits am 27. April 2012 abgegeben hat. Insgesamt kann hinsichtlich der Hauptsachenprognose nicht gesagt werden, dass die Beschwerdeführerin im Hauptverfahren keinerlei Erfolgsaussichten hat. 2.5 Erweist es sich als zutreffend, dass die Beschwerdeführerin ihren Führerausweis bereits am 27. April 2012 dem Strassenverkehrsamt abgegeben hat, so wäre der Entzug nach 12 Monaten, am 26. April 2013, beendet. Eine Verweigerung der vorsorglichen Massnahme, welche für die Dauer des Rekursverfahrens die Erlaubnis zum Lenken von Motorfahrzeugen zum Gegenstand hat, würde in diesem Fall bedeuten, dass die verfügte Entzugsdauer von 12 Monaten deutlich überschritten würde. Die Verhinderung einer solchen übermässigen Fahrverbotsdauer stellt ein wichtiger Grund zur Anordnung einer vorsorglichen Massnahme dar. 2.6 Die vorsorgliche Massnahme erweist sich im Übrigen auch als verhältnismässig. So ist eine für das Rekursverfahren dauernde Fahrerlaubnis notwendig, um die Beschwerdeführerin vor einem allfälligen übermässigen Fahrverbot zu schützen. Ein Verzicht auf die Anordnung der vorsorglichen Massnahme hätte beim Obsiegen im Rekursverfahren zur Folge, dass die Beschwerdeführerin ihren Führerausweis länger als die verfügten 12 Monate abgeben müsste, was für sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken würde. Im Übri- Seite 7

8 gen sind keine Gründe ersichtlich, welche gegen die Anordnung der Massnahme sprechen. Anzufügen ist, dass eine ernstliche Gefahr entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht Voraussetzung für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist. Insgesamt sind vorliegend die Voraussetzungen für die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme gegeben; der Beschwerdeführerin ist zu erlauben, für die Dauer des Rekursverfahrens Motorfahrzeuge gemäss ihrem Führerausweis zu lenken. 3. Gemäss Art. 19 Abs. 3 VRPG ist gebühren- und kostenpflichtig, wer im Beschwerdeverfahren unterliegt. Die Beschwerdeführerin ist von der Zahlung einer Entscheidgebühr befreit, da sie im vorliegenden Verfahren obsiegt. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr ist ihr zurückzuerstatten. 4. Gemäss Art. 53 Abs. 1 VRPG hat die obsiegende Partei in der Regel Anspruch auf eine Entschädigung für ihre notwendigen Kosten und Auslagen. Der Rechtsvertreter der obsiegenden Beschwerdeführerin hat eine Kostennote in der Höhe von Fr eingereicht. Dieser Betrag erscheint angemessen; der Beschwerdeführerin wird daher eine Anwaltsentschädigung von Fr zugesprochen (Barauslagen und MWSt inbegriffen). Seite 8

9 Das Obergericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Zwischenentscheid des Departements Sicherheit und Justiz aufgehoben. A wird für die Dauer des Rekursverfahrens erlaubt, Motorfahrzeuge zu lenken (gemäss dem eingezogenen, ihr vom Strassenverkehrsamt für diese Zeit wieder auszuhändigenden Führerausweis). 2. Auf die Erhebung einer Entscheidgebühr wird verzichtet. Die Gerichtskasse wird angewiesen, der Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss von Fr zurückzuerstatten. 3. Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Staatskasse eine Parteientschädigung von Fr. 1' zugesprochen (Barauslagen und Mehrwertsteuer inbegriffen). 4. Rechtsmittel: Gegen dieses Urteil kann, soweit die Voraussetzungen in Art. 93 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG, SR ) erfüllt sind, innert 30 Tagen seit dessen Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal-Fédéral 29, Postfach, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., Art. 82 ff und Art. 90 ff. BGG geführt werden. Beschwerden an das Bundesgericht haben in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG). 5. Zustellung dieses Urteils an die Beschwerdeführerin über deren Anwalt, die Vorinstanz sowie das Strassenverkehrsamt Appenzell Ausserrhoden. Im Namen der 4. Abteilung des Obergerichts Der Obergerichtspräsident: Der Gerichtsschreiber: lic. iur. Ernst Zingg lic. iur. Toni Bienz versandt am: Seite 9