Richterin Daniela Brüschweiler (Vorsitz), Richterin Barbara Balmelli, Richterin Claudia Cotting-Schalch, Gerichtsschreiberin Susanne Burgherr.

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1 B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Abteilung IV D-466/2016 U r t e i l v o m 4. J u l i Besetzung Richterin Daniela Brüschweiler (Vorsitz), Richterin Barbara Balmelli, Richterin Claudia Cotting-Schalch, Gerichtsschreiberin Susanne Burgherr. Parteien A., geboren am ( ), Afghanistan, vertreten durch Samuel Häberli, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Wegweisung Dublin (Ausländerrecht); Verfügung des SEM vom 14. Januar 2016 / N ( ).

2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 7. Juli 2015 in der Schweiz um Asyl nach, nachdem er am 30. Juni 2015 bereits in Ungarn ein Asylgesuch eingereicht hatte. Mit Verfügung vom 11. August 2015 trat das SEM im Rahmen eines Dublin-Verfahrens in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR ) auf das Asylgesuch nicht ein und ordnete die Wegweisung des Beschwerdeführers nach Ungarn an. Die dagegen vom Beschwerdeführer am 19. August 2015 erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-5037/2015 vom 27. August 2015 ab. Am 15. Oktober 2015 wurde der Beschwerdeführer nach Ungarn überstellt. B. Am 15. Dezember 2015 wurde der Beschwerdeführer wieder in der Schweiz aufgegriffen. Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 16. Dezember 2015 zu den Umständen seines neuerlichen Aufenthalts in der Schweiz und der Frage einer erneuten Rückführung nach Ungarn brachte er im Wesentlichen vor, er sei aus Ungarn weggeschickt worden, weshalb er wieder in die Schweiz gereist sei. Er werde sich überlegen, ob für ihn allenfalls eine Rückkehr nach Afghanistan in Frage komme, wolle dies aber zunächst mit seiner in der Schweiz wohnhaften (Verwandte) besprechen. Auch sei zu bedenken, dass er über keine Reisedokumente verfüge und seine Familie mittlerweile in den B. geflohen sei. C. Am 17. Dezember 2015 informierte die zuständige kantonale Behörde das SEM über den erneuten Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz. Das SEM ersuchte daraufhin die ungarischen Behörden am 29. Dezember 2015 um erneute Übernahme des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 18 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO). Das Ersuchen wurde von den ungarischen Behörden innert massgeblicher Frist nicht beantwortet. D. Mit Verfügung vom 14. Januar 2016 eröffnet am 19. Januar 2016 ordnete das SEM in Anwendung der ausländerrechtlichen Bestimmungen zum Dublin-Verfahren (Art. 64a Abs. 1 AuG [SR ]) die Wegweisung des Seite 2

3 Beschwerdeführers aus der Schweiz nach Ungarn an, forderte den Beschwerdeführer auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen, und beauftrage die kantonale Behörde mit dem Vollzug der Wegweisung. Gleichzeitig stellte es fest, einer allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid komme keine aufschiebende Wirkung zu, und verfügte die Aushändigung der editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis an den Beschwerdeführer. Zur Begründung führte es im Wesentlichen an, der Beschwerdeführer befinde sich ohne Aufenthaltsregelung in der Schweiz und habe das Land daher zu verlassen. Ungarn sei für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens zuständig und es obliege den dortigen Behörden, die Asylgründe des Beschwerdeführers zu prüfen, seinen Aufenthaltsstatus zu regeln oder gegebenenfalls eine Wegweisung in den Heimatstaat anzuordnen. Es lägen keine Hinweise vor, dass die ungarischen Behörden das Asyl- und Wegweisungsverfahren nicht korrekt durchführen würden. Der Vollzug der Wegweisung sei zulässig, zumutbar und möglich. Im Übrigen liege es in der Kompetenz des mit dem Vollzug der Wegweisung beauftragten Kantons zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine selbständige und freiwillige Ausreise des Beschwerdeführers in dessen Heimatland erfüllt seien und eine solche gegebenenfalls in die Wege zu leiten. E. Mit Eingabe vom 22. Januar 2016 (Datum Poststempel; Schreiben datiert vom 21. Januar 2016) erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und ersuchte um Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 14. Januar 2016 und sinngemäss um Anweisung an das SEM, sich für das Asylverfahren zuständig zu erklären. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er zudem, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, er habe nie bestritten, in Ungarn ein Asylgesuch gestellt zu haben, aber dieses sei abgelehnt worden und er befürchte eine Wegweisung nach Afghanistan. Wenn Ungarn seine völkerrechtlichen Verpflichtungen aus der Dublin-III-VO und der EMRK tatsächlich wahrnehmen würde, hätte es das Überstellungsersuchen des SEM vom 29. Dezember 2015 beantwortet. Auf die weitere Beschwerdebegründung ist soweit entscheidwesentlich in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen. Seite 3

4 F. Am 25. Januar 2016 setzte die Instruktionsrichterin den Vollzug der Überstellung einstweilen aus. G. Mit Zwischenverfügung vom 4. Februar 2016 räumte die Instruktionsrichterin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung ein. Zudem verzichtete sie auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. H. Mit Eingabe vom 17. Februar 2016 zeigte Samuel Häberli die Mandatsübernahme an (Vollmacht vom 17. Februar 2016) und reichte unter Beilage diverser Beweismittel (ungarische Dokumente) eine Beweismitteleingabe beziehungsweise Beschwerdeergänzung ein, worin erneut um Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und um Anweisung an das SEM, sich für das Asylverfahren zuständig zu erklären, ersucht wurde. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurden die Anträge um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses erneuert, und ergänzend um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ersucht. Es wurde im Wesentlichen vorgebracht, die ungarischen Dokumente würden aufzeigen, dass Dublin-Rückkehrern in Ungarn Inhaftierung drohe und eine Kettenabschiebung nach Serbien eine reale Bedrohung sei. Der Beschwerdeführer sei nach der Überstellung mit dem Ziel, ihn nach Serbien wegzuweisen, inhaftiert worden, ohne dass er Zugang zu einem Asylverfahren gehabt hätte, und schliesslich aufgefordert worden, sein Asylgesuch freiwillig zurückzuziehen. Bei einem Vollzug der Wegweisung nach Ungarn drohe ihm eine erneute Inhaftierung und Abschiebung, ohne ordentliche Prüfung seiner Asylgründe. Auf den weiteren Inhalt der Beschwerdeergänzung ist soweit entscheidwesentlich in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen. I. Mit Zwischenverfügung vom 25. Februar 2016 stellte die Instruktionsrichterin fest, dass über die Anträge um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses bereits am 4. Februar 2016 entschieden worden sei. Den Entscheid über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- Seite 4

5 rung verwies sie auf einen späteren Zeitpunkt, wobei sie den Beschwerdeführer darauf hinwies, dass ihm der Nachweis seiner Bedürftigkeit obliege. Gleichzeitig lud sie die Vorinstanz zur Vernehmlassung zur Beschwerde vom 22. Januar 2016, ergänzt am 17. Februar 2016, ein. J. In seiner Vernehmlassung vom 10. März 2016 beantragte das SEM die Abweisung der Beschwerde. K. In seiner Replik vom 31. März 2016 verwies der Beschwerdeführer auf die Ausführungen in der Beschwerdeergänzung vom 17. Februar Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gestützt auf Art. 31 VGG Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen wurden, sofern keine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide des SEM, welche in Anwendung von Art. 64a AuG (Wegweisung aufgrund der Dublin-Assoziierungsabkommen) ergangen sind, und entscheidet dabei endgültig (Art. 112 Abs. 1 AuG i.v.m. Art. 31 und 33 VGG sowie Art. 83 Bst. c Ziff. 4 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG oder das AuG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert. Die Rechtsmitteleingabe ist ferner innert massgeblicher Frist erfolgt sowie formgerecht (Art. 48 Abs. 1 VwVG, Art. 64a Abs. 2 AuG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG. Seite 5

6 Gemäss Art. 64a AuG setzt eine Wegweisungsverfügung gestützt auf diese Bestimmung den illegalen Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz und die Zuständigkeit eines anderen, an das Dublin-Assoziierungsabkommen gebundenen Staates für die Durchführung des Asylverfahrens voraus. 3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017 (zur Publikation als Referenzurteil vorgesehen) die Entwicklung der Situation für Asylsuchende in Ungarn eingehend analysiert; insbesondere für jene, die in Anwendung der Dublin-III-VO nach Ungarn überstellt werden. In diesem Urteil hat das Gericht das Vorhandensein zahlreicher Unzulänglichkeiten im ungarischen System festgestellt, welche namentlich den Zugang zum Asylverfahren sowie die Unterbringung der Asylsuchenden in den Transitzonen betreffen. Das Gericht hat sich insbesondere mit dem am 28. März 2017 in Kraft getretenen ungarischen Rechtsakt T/13976 über die Änderung mehrerer Gesetze zur Verschärfung des Asylverfahrens in der Überwachungszone der ungarischen Grenze befasst und festgestellt, dass die Umsetzung dieses Aktes, welcher rückwirkend auf sämtliche laufende Asylverfahren anwendbar ist und eine wesentliche Verschärfung der ungarischen Gesetzgebung mit sich bringe, zahlreiche Unsicherheiten und Fragen nach sich ziehe. Es könne daher namentlich nicht mit Sicherheit ermittelt werden, ob Asylsuchende, die nach Ungarn überstellt würden, als nicht aufenthaltsberechtigte Personen angesehen und deshalb in sogenannte Prätransit -Zonen abgeschoben würden, oder ob sie als asylsuchende Personen betrachtet würden, deren Gesuche in den Transitzonen zu behandeln seien. Angesichts der zahlreichen Unsicherheiten, die diese Gesetzesänderung hinsichtlich des Verfahrenszugangs und der Aufnahmebedingungen mit sich gebracht habe, sei es dem Bundesverwaltungsgericht gemäss dem derzeitigen Stand der Dinge nicht möglich, das Vorliegen systemischer Schwachstellen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der Dublin-III-Verordnung sowie die Fragen im Zusammenhang mit tatsächlichen Gefahren ( real risk ), denen Asylsuchende bei einer Überstellung nach Ungarn ausgesetzt sein könnten, abschliessend zu beurteilen. Folglich hat es die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das SEM zurückgewiesen. Es obliege der erstinstanzlichen Behörde, sämtliche Seite 6

7 Sachverhaltselemente zusammenzutragen, die zur Beurteilung dieser wesentlichen Fragen erforderlich seien. Es sei nicht die Aufgabe der Beschwerdeinstanz, komplexe ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht würde sonst mit einem Sachentscheid seine Zuständigkeit überschreiten und die betroffene Partei um den gesetzlich vorgesehenen Instanzenzug bringen (vgl. insbesondere Urteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017 E. 13). 3.3 Aus denselben Gründen ist es dem Gericht auch vorliegend nicht möglich, die sich im Zusammenhang mit einer Überstellung nach Ungarn stellenden Fragen zu beurteilen. Die angefochtene Verfügung ist folglich aufzuheben und die Sache zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung sowie zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, soweit die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung beantragt wird. Angesichts der Beschwerdegutheissung erübrigt sich eine vertiefte Auseinandersetzung mit den einzelnen Parteivorbringen. Insbesondere kann dabei auch offen gelassen werden, wie das Schreiben des Beschwerdeführers an die kantonale Behörde vom 21. Dezember 2015 einzuordnen wäre (vgl. vorinstanzliche Akten K6 S. 2). 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Damit wird das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos. 6. Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR ) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Der Rechtsvertreter reichte keine Kostennote ein, führte aber in seiner Eingabe vom 17. Februar 2016 aus, dem Beschwerdeführer seien bisher Fr in Rechnung gestellt worden. Dieser Betrag erscheint angesichts der erst am 17. Februar 2016 erfolgten Mandatierung und des Umfangs der Eingabe des Rechtsvertreters vom 17. Februar 2016 unverhältnismässig hoch und Seite 7

8 ist nicht vollumfänglich zu vergüten. Auf die Nachforderung einer detaillierten Kostennote wird verzichtet, da sich der zu vergütende Aufwand für die Eingaben vom 17. Februar 2016 und 31. März 2016 zuverlässig abschätzen lässt (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung der in Betracht zu ziehenden Berechnungsfaktoren (Art VGKE) ist dem Beschwerdeführer zulasten des SEM eine Parteientschädigung von insgesamt Fr zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) Seite 8

9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung beantragt wird. 2. Die Verfügung des SEM vom 14. Januar 2016 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Daniela Brüschweiler Susanne Burgherr Versand: Seite 9