44a. OLG Düsseldorf, Urteil vom 31. Januar U 119/88. Rechtsquellen: BGB 823 Abs. 1, 843, 847; 611, 276, 249

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1 1. Ein niedergelassener Frauenarzt, der eine serologische Untersuchung auf -Antikörper veranlasst, ist verpflichtet, in einem ausreichend zeitlichen Abstand eine Kontrolluntersuchung durchführen zu lassen, wenn der Befund der Erstuntersuchung die Möglichkeit einer akuten -Infektion wahrscheinlich macht. 2. Von einem Gynäkologen müssen auch ohne entsprechenden Hinweis des Labormediziners und Infektions-Epidemiologen die medizinischen Kenntnisse erwartet werden, die notwendig sind, dem mitgeteilten Befund die Möglichkeit einer frischen -Infektion und die Notwendigkeit zu entnehmen, durch eine Kontrolluntersuchung das Vorliegen einer solchen Infektion auszuschließen. 3. Die Verpflichtung zur Veranlassung einer Kontrolluntersuchung besteht aufgrund einer Garantenstellung aus vorangegangenem Tun, die auch dann begründet ist, wenn die Erstuntersuchung aus persönlicher Vorsicht veranlasst wurde. 4. In der herrschenden Rechtsprechung führt das Unterlassen medizinisch zweifelsfrei gebotener Untersuchungen, was die Kausalität angeht, zu einer Umkehr der Beweislast zum Nachteil des beklagten Arztes. (Leitsätze der Herausgeber), Urteil vom 31. Januar U 119/88 Rechtsquellen: BGB 823 Abs. 1, 843, 847; 611, 276, 249 Entscheidungsstichworte: Konnatale Befunderhebungsversäumnis serologische Kontrolluntersuchung Sabin-Feldman-Test Komplementbindungsreaktion ärztliche Befundsicherungspflicht Teilurteil Grundurteil Streitgenossenschaft Streithelferschaft Feststellungsinteresse Garantenstellung Schwangerschaftsvorsorge Mutterschafts-Richtlinien Umkehr der Beweislast Kausalität Mehrbedarfsrente Tatbestand Die Kl. machen dem Bekl. zum Vorwurf, als behandelnder Frauenarzt der Zweitkl. während der Schwangerschaft Untersuchungen versäumt zu haben, die zur Feststellung einer und zu deren Behandlung geführt hätten. Nach der Geburt der Erstkl. hat sich nämlich aufgrund verschiedener Untersuchungen herausgestellt, daß die Erstkl. an einer schweren Hirnschädigung leidet, die mit einer konnatalen erklärt wird. Die Erstkl. ist infolge der Auswirkungen der Hirnschädigung schwerstbehindert und ständig pflegebedürftig. 7. Lfg. HuR, 11/2002 HuR Urt. 44a/Seite 1

2 Im einzelnen liegt der Klage folgender Sachverhalt zugrunde: Die Zweitkl. war bereits während ihrer zweiten Schwangerschaft im Jahre 1981 bei dem Bekl. in Behandlung. Dieser ließ damals eine serologische Untersuchung durchführen, die u. a. die Feststellung von -Antikörpern betraf. Die Untersuchung verlief negativ. Nachdem der Bekl. am 12. April 1983 bei der Zweitkl. eine erneute Schwangerschaft diagnostiziert hatte, ließ er die erwähnte serologische Untersuchung im Juni 1983 wiederholen. Nunmehr ergab die Untersuchung im Rahmen des Immunfluoreszenztests (künftig: IFT) (auch: Sabin-Feldman-Test = SFT) einen Titer von 1 : 64. Die Komplementbindungsreaktion (künftig: KBR) war negativ. Der Bekl. nahm diesen durch das beauftragte Institut für Hygiene und Labormedizin der S.K.K. Direktor dieses Instituts ist der Streithelfer der Kl. mitgeteilten Befund nicht zum Anlaß, die serologische Untersuchung nach einiger Zeit zu Kontrollzwecken wiederholen zu lassen. Nach ihrer Geburt wurde die Erstkl. am 21. November 1983 mit der Diagnose: Unreifes Neugeborenes, latente perinatale Infektion, Ikterus präcox, Trinkschwierigkeiten, Hypocalcämie und Neugeborenen- Anämie nach Hause entlassen. Die nachfolgende Behandlung übernahm die Kinderärztin Dr. T., die die Erstkl. im Januar 1984 an den Augenarzt Dr. P. überwies. Dieser veranlaßte sodann eine Untersuchung in der Augenklinik der S.K.K. Die dort am 20. Februar 1984 erhobenen Befunde führten zu dem Verdacht auf eine konnatale. Die daraufhin vorgenommenen serologischen Untersuchungen ergaben am 22. Februar 1984 bei der Erstkl. im SFT einen Titer von 1 : 4000 und bei der KBR einen Titer von 1 : 20 positiv/1 : 40 schwachpositiv. Die entsprechenden Untersuchungen ergaben bei der Zweitkl. im SFT einen Titer von 1 : und bei der KBR einen Titer von 1 : 5 positiv/1 : 10 schwachpositiv. In der Folgezeit stiegen die angesprochenen Werte bei der Erstkl. auf 1 : bzw. 1 : 80. Die Kl. haben geltend gemacht, der Bekl. hätte angesichts des Ergebnisses der serologischen Untersuchung, die im Juni 1983 vorgenommen worden war, eine Kontrolluntersuchung durchführen lassen müssen. Diese hätte dann zum Nachweis der -Erkrankung und zur Einleitung einer gezielten Therapie geführt. Bei einer entsprechenden Therapie wäre der bei der Erstkl. eingetretene Körperschaden vermieden worden. Zumindest wäre die Schädigung wesentlich geringer ausgefallen. Die Erstkl. hat Schadensersatz wegen angenommener vermehrter Bedürfnisse und die Feststellung der Verpflichtung des Bekl. zum Ersatz weiterer Schäden begehrt. Außerdem haben sie und die Zweitkl. Zahlung eines Schmerzensgeldes gefordert. Die Kl. haben beantragt, 1. den Bekl. zu verurteilen, an die Kl. zu 1), zu Händen ihrer gesetzlichen Vertreter, DM nebst 4% Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 2. den Bekl. zu verurteilen, an die Kl. zu 1), zu Händen ihrer gesetzlichen Vertreter, eine Schadensersatzrente wegen Vermehrung der Bedürfnisse in Höhe von monatlich DM ab 1. Januar 1987 zu zahlen; 3. den Bekl. zu verurteilen, an die Kl. zu 1) zu Händen ihrer gesetzlichen Vertreter, ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, mindestens aber DM, nebst 4% Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen; HuR Urt. 44a/Seite 2 7. Lfg. HuR, 11/2002

3 4. den Bekl. zu verurteilen, an die Kl. zu 2) ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, mindestens ab DM nebst 4% Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 5. festzustellen, daß der Bekl. verpflichtet sei, der Kl. zu 1) allen vergangenen, gegenwärtigen und zukünftigen materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der ihr durch eine unbehandelt gebliebene -Infektion entstanden sei oder noch entstehen werde, soweit die Ansprüche nicht kraft Gesetzes auf Versicherungsträger übergegangen seien, und, bezüglich des immateriellen Schadens, soweit er nicht durch Ziffer 3. des Antrages dieser Klage abgegolten sei. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat den Standpunkt vertreten, das Ergebnis der im Juni 1983 durchgeführten serologischen Untersuchung sei kein Grund gewesen, eine Kontrolluntersuchung vorzunehmen. Der Befund sei ihm durch den Streithelfer der Kl. auch ohne die Empfehlung weiterer Kontrolluntersuchungen mitgeteilt worden, während in anderen Fällen auf die Notwendigkeit von Kontrolluntersuchungen hingewiesen worden sei. Im übrigen hat der Bekl. geltend gemacht, es sei keineswegs sicher, daß eine noch während der Schwangerschaft eingeleitete chemotherapeutische Behandlung die bei der Erstkl. entstandenen Körperschäden vermieden hätte. Das Landgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens ein Grundund Teilurteil erlassen, durch das es die Leistungsklage der Kl. zu 1) dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und der Feststellungsklage der Kl. zu 1) stattgegeben hat. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Bekl., der meint, gegen das angefochtene Urteil bestünden bereits prozessuale Bedenken, weil das Landgericht nur über Ansprüche der Kl. entschieden und gleichzeitig darauf hingewiesen habe, daß über die Toxoplasnose-Erkrankung der Zweitbeklagten (richtig wohl: Zweitklägerin) näheres nicht bekannt sei. Im übrigen macht er geltend, ein Vorwurf ihm gegenüber sei nicht gerechtfertigt, weil er damals bereits mehr getan habe, als von einem sorgfältigen Frauenarzt allgemein habe verlangt werden können. Er habe im übrigen davon ausgehen dürfen, daß der ihm mitgeteilte Befund unverdächtig sei und eine Kontrolluntersuchung nicht erfordere. Es sei auch keineswegs sicher, daß die Schädigung der Erstkl. bei Einleitung einer Chemotherapie etwa Mitte Juli 1983 ganz oder weitestgehend vermieden worden wäre. Der Bekl. beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage der Kl. zu 1) abzuweisen. Die Erstkl. beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie wiederholt ihr früheres Vorbringen und führt ergänzend aus, sie sei während der Schwangerschaft der Zweitkl. durch eine bei dieser aufgetretenen frischen infiziert worden. Dies werde durch die Ergebnisse der nach ihrer Geburt durchgeführten serologischen Untersuchungen bewiesen. Die Kl. haben im Berufungsverfahren ihrem Streithelfer den Streit verkündet. 7. Lfg. HuR, 11/2002 HuR Urt. 44a/Seite 3

4 Dieser ist sodann auf ihrer Seite dem Rechtsstreit beigetreten und beantragt, die Berufung des Bekl. zurückzuweisen. Der Streithelfer macht geltend, bei der serologischen Untersuchung vom 27. Juni 1983 habe der Mutterpaß der Zweitkl. mit den Angaben über frühere Untersuchungen nicht vorgelegen. Es habe für ihn kein Anlaß bestanden, dem Bekl. einen Hinweis auf die Notwendigkeit einer Kontrolluntersuchung zu geben. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der Schriftsätze und deren Anlagen Bezug genommen. Im Berufungsverfahren ist Beweis erhoben worden. Insoweit wird auf die Berichterstattervermerke vom 1. Februar 1990 (künftig: BE-Vermerk I) und vom 15. November 1990 (künftig: BE- Vermerk II) verwiesen. Entscheidungsgründe Die Berufung des Bekl. ist zulässig, aber nicht begründet. A. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Teil- und Grundurteil zu Recht der Leistungsklage der Erstkl. dem Grunde nach stattgegeben und die von der Erstkl. begehrte Feststellung ausgesprochen. Auch auf der Grundlage des Berufungsvorbringens des Bekl. und des Ergebnisses der im Berufungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahme hat es bei dieser Entscheidung zu bleiben. I. Die von dem Bekl. mit der Berufungsbegründung vorgebrachten verfahrensrechtlichen Einwände sind nicht gerechtfertigt. Ein unzulässiges Teilurteil nur dieser prozessuale Gesichtspunkt ist hier zu prüfen liegt nicht vor. Der Umstand, daß sich das Landgericht aus den seinem Beschluß vom 28. April 1988 zu entnehmenden Gründen gehindert gesehen hat, (auch) über das Schmerzensgeldbegehren der Zweitkl. zu entscheiden, ändert hieran nichts. Die Zulässigkeit eines Teilurteils setzt voraus, daß es nicht davon abhängt, wie die Entscheidung über den Rest ausgeht, somit auch nicht die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen besteht (vgl. BGHZ 20, 312; BGHZ 107, 236, 242 = WM 1990, 1435). Diese Voraussetzung ist erfüllt. Im Zusammenhang mit der Entscheidung über die Höhe der mit der Leistungsklage verfolgten Ersatzansprüche der Erstkl. (materieller Schaden und Schmerzensgeld) ist die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen, weil das Landgericht über den Grund der Haftung des Bekl. im Verhältnis zu der Erstkl. bereits abschließend entschieden hat. Im übrigen bezieht sich die noch ausstehende Entscheidung des Landgerichts allein auf das prozessuale Begehren der Zweitkl., das in verfahrensrechtlicher Hinsicht von dem der Erstkl. unabhängig ist. Zwischen den Kl. besteht eine einfache Streitgenossenschaft, bei der ein Teilurteil, das nur gegenüber einem der Streitgenossen ergeht, grundsätzlich ohne weiteres zulässig ist (vgl. BGH NJW 1984, 615; Zöller- Vollkommer, ZPO, 15. Aufl., 301 Anm. 4; Thomas-Putzo, ZPO, 16. Aufl., 301 Anm. 1 a; Baumbach-Lauterbach-Albers- Hartmann, ZPO, 48. Aufl., 301 Anm. 2 B a). HuR Urt. 44a/Seite 4 7. Lfg. HuR, 11/2002

5 II. Das Landgericht hat dem auf Zahlung einer Mehrbedarfsrente und eines angemessenen Schmerzensgeldes gerichteten prozessualen Begehren (Leistungsklage) der Erstkl. zu Recht dem Grunde nach stattgegeben. Die Haftpflicht des Bekl. ergibt sich nach den Regeln des Deliktsrechts aus den 823 Abs. 1, 843, 847 BGB und beruht darauf, daß es der Bekl. auf der Grundlage der damals übernommenen Behandlungsaufgabe, aus der sich deliktsrechtliche Garantenpflichten auch der damals noch nicht geborenen Erstkl. gegenüber ergaben, unterlassen hat, das ihm mitgeteilte Ergebnis der serologischen Untersuchung vom 27. Juni 1983 nach einiger Zeit durch eine erneute Untersuchung kontrollieren zu lassen. Diese Unterlassung gereicht dem Bekl. als ein Mangel an ärztlicher Sorgfalt haftungsrechtlich zum Vorwurf. 1. a) Der Umstand, daß der Bekl. die Untersuchung vom 27. Juni 1983 nicht wegen eines konkreten Verdachts auf eine -Infektion bei der Zweitkl., auch nicht auf deren ausdrücklichen Wunsch hin und auch nicht in Befolgung entsprechender Empfehlungen der Gesundheitsbehörden die Mutterschafts-Richtlinien sehen eine generelle gezielte serologische Untersuchung auf -Antikörper nicht vor, sondern aus besonderer persönlicher Vorsicht veranlaßt hat, schließt entgegen der Auffassung des Bekl. seine Haftung nicht ohne weiteres aus. Eine Verpflichtung, die Untersuchung durchführen zu lassen, mag auf der Seite des Bekl. nicht bestanden haben, so daß die Erstkl. von dem Bekl. Ersatz der Schäden, die die -Infektion bei ihr verursacht hat, möglicherweise nicht mit Erfolg verlangen könnte, wenn der Bekl. von vornherein darauf verzichtet hätte, die Untersuchung zu veranlassen. Die Verneinung einer Verpflichtung zur erstmaligen Durchführung der Untersuchung ändert aber nichts daran, daß sich wegen des Ergebnisses der serologischen Untersuchung vom 27. Juni 1983 nunmehr aufgrund einer Garantenstellung aus vorangegangenem Tun für den Bekl. die ärztliche Pflicht ergab, zum Ausschluß einer frischen mit möglicherweise schwerwiegendsten Folgen für das erwartete Kind (im Falle einer Infektion der Leibesfrucht) in einem ausreichenden zeitlichen Abstand eine Kontrolluntersuchung durchführen zu lassen. b) Aus der Sicht eines Labormediziners und Infektions-Epidemiologen ist es bei einem schwach-positiven -Antikörper-Titer, wie er sich hier als Ergebnis der Untersuchung vom 27. Juni 1983 gezeigt hatte, unter wissenschaftlichen Aspekten erforderlich, zum Ausschluß einer akuten - Infektion eine Kontrolluntersuchung vorzunehmen. Dies gilt, wie die Erörterungen mit der Sachverständigen Prof. Dr. E. ergeben haben, auch dann, wenn Vorbefunde nicht existieren, die unter Umständen eine Titerkonversion belegen könnten (vgl. BE-Vermerk I S. 10). Es begegnet indessen Bedenken, auf der Grundlage dieser Betrachtungsweise des Labormediziners und Infektions- Epidemiologen den Standard guter ärztlicher Behandlung im Bereich der Schwangerschaftsvorsorge, die dem Gynäkologen obliegt, zu bestimmen. Dies machen auch die Äußerungen der in diesem Verfahren als Sachverständige betetiligten Gynäkologen deutlich. Anders ist aber die Situation zu beurteilen, mit der es 7. Lfg. HuR, 11/2002 HuR Urt. 44a/Seite 5

6 der Bekl. im vorliegenden Fall zu tun hatte. Da die im Jahre 1981 durchgeführte serologische Untersuchung einen -Antikörper-Titer nicht ergeben hatte, bedeutete der Befund, den der Bekl. in Anschluß an die Untersuchung vom 27. Juni 1983 aus dem von dem Streithelfer der Kl. geleiteten Institut erhalten hatte, eine Titerkonversion, wobei keineswegs verkannt wird, daß sich nur im Sabin-Feldman-Test ein schwach-positiver Titer ergeben hatte. Als Erstbefund mag ein solches Untersuchungsergebnis als Zeichen für eine durchgemachte -Infektion der Schwangeren gewertet werden können, wie der Privatgutachter Prof Dr. K. (vgl. Privatgutachten vom 2. April 1986, S. 2) und der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. M. hervorgehoben haben (vgl. BE-Vermerk I S. 12; BE-Vermerk II S. 11). Angesichts des Vorbefunds und der Kürze des seither verstrichenen Zeitraums machte das Ergebnis der Untersuchung vom 27. Juni 1983 die Möglichkeit einer akuten -Infektion in einem solchen Maß wahrscheinlich, daß es zum Ausschluß dieser Möglichkeit geboten war, eine Kontrolluntersuchung durchzuführen. Bei der Annahme einer entsprechenden Verpflichtung des Bekl. stützt sich der Senat auf die Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. K. (vgl. Gutachten S. 3) und Prof. Dr. I. (vgl. BE-Vermerk II S. 8, 10, 11). Vor allem Prof. Dr. L. hat die Bedeutung der Titerkonversion im vorliegenden Fall anschaulich und überzeugend dargestellt. Auch wenn der Befund der Untersuchung vom 27. Juni 1983 nicht mit einer Wahrscheinlichkeit von 50% für eine frische Infektion sprach den genannten Prozentsatz hat der Sachverständige Prof. Dr. L. zunächst ohne Rücksicht auf das negative Ergebnis des Komplementbindungsreaktions Tests angenommen, mußte die Möglichkeit, daß es sich um eine akute Infektion handeln könnte, so hoch eingeschätzt werden, daß eine Kontrolluntersuchung unerläßlich war (vgl. Gutachten Prof. Dr. I. BE-Vermerk II S. 11, 19). Insoweit folgt der Senat den Ausführungen der Sachverständigen Prof. Dr. K. und Prof. Dr. L.. Die Gründe, die die Sachverständigen Prof. Dr. K. und Prof. Dr. M. für ihren gegenteiligen Standpunkt angeführt haben, vermögen nicht zu überzeugen. Prof. Dr. K. hat sich in seinem Gutachten mit der Tatsache der Titerkonversion nicht im einzelnen auseinandergesetzt. Ebenso wie er hat auch Prof. D. M. seine Auffassung erkennbar vor allem daraus abgeleitet, wie ein -Titer von 1 : 64 im SFT bei negativem KBR-Befund isoliert betrachtet im allgemeinen gewertet wird. Unter Berücksichtigung des Vorbefunds hat auch Prof. Dr. M. die Wahrscheinlichkeit einer frischen -Infektion im Vergleich zu der Wahrscheinlichkeit, daß der Befund auf einer abgelaufenen Infektion beruhte, immerhin mit 1 / 3 zu 2 / 3 eingeschätzt (vgl. BE-Vermerk II S. 13). Die Anzahl der Fälle, in denen das Kind infiziert wird und geschädigt zur Welt kommt, mag sehr gering sein. In Anbetracht der möglichen schwerwiegendsten Folgen muß bereits ein Grad an Wahrscheinlichkeit, wie er der Einschätzung des Sachverständigen Prof. Dr. M. zu entnehmen ist, ohne weiteres dazu führen, unter Umständen, wie sie sich hier dem Bekl. darstellten, das Vorliegen einer frischen -Infektion auszuschließen. Die ärztliche Pflicht zu einer Kontrolluntersuchung kann in einem solchen Fall auch nicht etwa deshalb verneint werden, weil bei einem völlig negativen Untersuchungsbefund ohne besondere Gründe (konkreter Krankheitsverdacht, HuR Urt. 44a/Seite 6 7. Lfg. HuR, 11/2002

7 Umgang mit Haustieren usw.) eine Kontrolluntersuchung nicht gefordert wird, obwohl der Befund bedeutet, daß die Schwangere noch gänzlich ungeschützt ist, während ein schwach-positiver Befund eher auf eine schon abgelaufene Infektion hindeutet, so daß eine Gefahr für das Kind eher auszuschließen ist. Daß bei einem völlig negativen Befund eine Titer-Verlaufskontrolle nicht generell als geboten angesehen wird, hängt mit der schon angesprochenen bisher geltenden allgemeinen gesundheitspolitischen Entscheidung zum Problem der zusammen, das im Ausland übrigens zum Teil anders beurteilt wird. Hiervon zu unterscheiden ist, unter welchen Voraussetzungen der behandelnde Frauenarzt im jeweiligen Einzelfall verpflichtet ist, eine serologische Untersuchung auf -Antikörper vornehmen zu lassen. Entschließt er sich möglicherweise, wie hier, aus besonderer persönlicher Vorsicht zu einer solchen Untersuchung und erhält er einen schwach-positiven Titer im SFT (1 : 64) bei negativem KBR-Befund, so muß er zum Ausschluß einer frischen -Infektion eine Kontrolluntersuchung veranlassen, wenn eine entsprechende Untersuchung zwei Jahre zuvor einen völlig negativen Befund ergeben hatte. 2. Dem Bekl. gereicht es als ein Mangel an ärztlicher Sorgfalt haftungsrechtlich zum Vorwurf, daß er es versäumt hat, eine solche Kontrolluntersuchung herbeizuführen. Auch einem Nichtmediziner leuchtet es ohne weiteres ein, daß eine einmalige serologische Untersuchung mit einem schwach-positiven -Titer im SFT bei negativer NBR nicht den sicheren Schluß auf eine bereits überstandene -Infektion erlaubt. Die zum Teil voneinander abweichenden gutachterlichen Äußerungen stimmen jedenfalls in diesem Punkt überein. Die Erörterungen mit den Sachverständigen Prof. Dr. L. und Prof. Dr. M. haben ergeben, daß ein niedergelassener Frauenarzt, der nach einer mit negativem Ergebnis verlaufenen Voruntersuchung einen schwach-positiven -Titer erhält, die Möglichkeit einer frischen -Infektion in Betracht ziehen muß. Dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. L., dem der Senat folgt, ist zu entnehmen, daß ein niedergelassener Frauenarzt unter Umständen, wie sie dem Bekl. hier bekannt waren, mit einer Wahrscheinlichkeit von annähernd 50% eine frische Infektion anzunehmen hat (vgl. BE-Vermerk II S. 11). Diese Einschätzung entspricht auch dem Gutachten der Sachverständigen Dr. E. (vgl. BE-Vermerk I S. 13). Auch wenn man von einem geringeren Grad an Wahrscheinlichtkeit ausgeht, wie ihn der Sachverständige Prof. Dr. M. geschätzt hat (vgl. BE-Vermerk II S. 13), bleibt festzustellen, daß der niedergelassene Frauenarzt die Möglichkeit einer frischen Infektion zu bedenken und die Notwendigkeit eines Ausschlusses durch die wenig Aufwand und nur geringer Kosten verursachende Kontrolluntersuchung erkennen muß. Dies gilt auch für den Bekl. Es entlastet den Bekl. nicht, daß der Befund-Bericht des Streithelfers der Kl. nicht den Hinweis auf die Notwendigkeit einer solchen Kontrolluntersuchung enthalten hat. Dabei kann offenbleiben, auf welchen Gründen dies beruht hat. Auch ohne einen entsprechenden Hinweis des Labormediziners mußten von dem Bekl. die medizinischen Kenntnisse erwartet werden, die notwendig waren, dem mitgeteilten Befund die Möglichkeit einer frischen -Infektion und die 7. Lfg. HuR, 11/2002 HuR Urt. 44a/Seite 7

8 Notwendigkeit zu entnehmen, das Vorliegen einer solchen Infektion auszuschließen, was mit ausreichender Sicherheit nur durch eine Kontrolluntersuchung geschehen konnte (vgl. Gutachten Prof. Dr. E. [BE-Vermerk I S. 13]). 3. a) Die Beweisaufnahme hat ergeben, daß die Körperschäden der Erstkl. ohne Zweifel Folgen einer konnatalen -Infektion darstellen. Dies wird nicht nur durch das vorhandene charakteristische Erscheinungsbild, sondern vor allem auch durch die Ergebnisse der im Jahre 1984 durchgeführten serologischen Untersuchungen belegt. Frau Prof. Dr. E. hat dies bestätigt und das Vorliegen einer Schädigung infolge einer vorgeburtlichen als eindeutig bezeichnet (vgl. BE-Vermerk I S. 5). Es hat auch keiner von den übrigen beteiligten Sachverständigen Zweifel an diesem Zusammenhang ausgesprochen oder solche Zweifel ohne einen ausdrücklichen Hinweis deutlich werden lassen. b) Die Tatsache, daß es vor der Geburt bei der Erstkl. zu einer -Infektion gekommen sein muß, rechtfertigt ohne weiteres den Schluß, daß die gebotene Kontrolluntersuchung einen Titeranstieg ergeben und damit den nicht zu verkennenden Nachweis einer frischen Tosxoplasmose-Infektion bei der Zweitkl. mit der Gefahr der Infektion der Leibesfrucht und den dann drohenden Schäden für das Kind erbracht hätte. Die Erörterungen mit der Sachverständigen Prof. Dr. E. haben ergeben, daß eine Kontrolluntersuchung im Abstand von etwa zwei bis drei Wochen der Bekl. mußte als niedergelassener Frauenarzt wissen, zu welchem Zeitpunkt die Kontrolluntersuchung durchzuführen war, um einen verläßlichen Befund zu erhalten einen Titeranstieg gezeigt und zur Diagnose einer frischen -Infektion geführt hätte (vgl. BE- Vermerk I S. 20). c) Das Ergebnis der Beweisaufnahme rechtfertigt auch die Feststellung, daß der Körperschaden der Erstkl. vermieden worden wäre, wenn auf der Grundlage der Diagnose einer frischen -Infektion sogleich mit der bewährten kombinierten Sulfonamid/Daraprim-Therapie begonnen worden wäre. Es mag zwar theoretisch nicht ausgeschlossen sein, daß es auch dann zu einer Schädigung des Feten kommen kann, wenn die Therapie bereits im Anfangsstadium der Infektion der Mutter einsetzt (vgl. BE-Vermerk I S. 24). Die von der Sachverständigen Prof. Dr. E. beschriebenen Erfahrungen, die die langjährigen Beobachtungen des Parasitologen Prof. Dr. P. (vgl. Privatgutachten vom 11. April 1985 S. 5) bestätigen beide Sachverständige haben nach Durchführung der angesprochenen Therapie keinen Fall einer -Schädigung des Kindes gesehen ergeben bei der Einschätzung des Erfolgs der Therapie einen solchen Grad an Wahrscheinlichkeit dafür, daß es nicht zu den vorhandenen Körperschäden der Erstkl. gekommen wäre, daß etwaige Zweifel wegen der theoretisch nicht völlig auszuschließenden Möglichkeit eines ungünstigeren Verlaufs vernünftigerweise zurücktreten müssen. Selbst wenn man bei einer Einschätzung des Therapieergebnisses nicht so weit gehen wollte, würde der zur Bejahung des Haftungsgrundes erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der pflichtwidrigen Unterlassung des Bekl. und dem eingetretenen Schaden festzustellen sein, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jedenfalls mit hinreichender Sicherheit da- HuR Urt. 44a/Seite 8 7. Lfg. HuR, 11/2002

9 von auszugehen ist, daß der etwaige Körperschaden der Erstkl. ein ganz erheblich geringeres Ausmaß hätte. Auch bei einer für die Erstkl. ungünstigeren Beurteilung des Beweisergebnisses wäre im übrigen aufgrund der hier gegebenen Sachlage die haftungsbegründende Kausalität festzustellen. Es ist durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, anerkannt, daß die Unterlassung medizinisch zweifelsfrei gebotener Untersuchungen, was die Kausalität angeht, zu einer Umkehr der Beweislast zum Nachteil des beklagten Arztes führen kann (vgl. BGH NJW 1987, 1482). Ein solcher Fall müßte auch hier angenommen werden mit der Folge, daß dem Bekl. der Beweis dafür obläge, daß der Schaden der Erstkl. auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre. Diesen Beweis vermag der Bekl. nicht zu erbringen. Der Bekl. hat die zum Ausschluß einer frischen - Infektion unerläßliche Kontrolluntersuchung nicht durchführen lassen und hat auf diese Weise die Therapie verhindert, die geeignet gewesen wäre, den Körperschaden der Erstkl. zu vermeiden. Dies würde es beweisrechtlich rechtfertigen, dem Bekl. den Beweis dafür aufzuerlegen, daß die angesprochene Therapie ausnahmsweise im Falle der Erstkl. ohne Erfolg geblieben wäre. 4. Da die Parteien auch darüber streiten, in welchem Umfang auf der Seite der Erstkl. eine Verrichtung ihrer Bedürfnisse im Sinne von 843 Abs. 1 BGB gegeben ist und wie die immateriellen Auswirkungen ihrer körperlichen Schädigung einzuschätzen sind, hat das Landgericht zu Recht die Voraussetzungen für den Erlaß eines Zwischenurteils zum Haftungsgrund ( 304 ZPO) angenommen. III. 1. Die Feststellungsklage ist zulässig. Das nach 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich bereits daraus, daß der Bekl. eine Haftpflicht bestreitet. Die Zulässigkeit der Feststellungsklage ist auch insoweit zu bejahen, als sie sich nach dem gestellten Antrag auf in der Vergangenheit entstandene Schäden bezieht. Insoweit ergibt die gebotene Auslegung des Antrags in Verbindung mit der Klagebegründung, daß die Erstkl. im Zeitpunkt der Klageerhebung entstandene und nicht von der Leistungsklage erfaßte Schäden gemeint hat. In der Regel fehlt zwar das Feststellungsinteresse, wenn der Kl. die geltend gemachten Ansprüche bereits mit einer Leistungsklage verfolgen kann. Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Das Vorbringen der Erstkl. ergibt, daß es hier mit der beantragten Feststellung um solche Schäden geht, die zwar schon bis zur Klageerhebung begründet worden, aber noch nicht in einer Weise hervorgetreten sind, daß sie beziffert und zum Gegenstand einer Leistungsklage gemacht werden könnten. 2. Die Feststellungsklage ist auch begründet. Zu den schon erwähnten deliktsrechtlichen Anspruchsgrundlagen kommt hinzu, daß der Bekl. Ersatz des materiellen Schadens, auf den sich die Feststellungsklage bezieht, auch vertraglich unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsvelretzung schuldet ( 611, 276, 249 BGB), weil die Unterlassung des Bekl. eine haftungsbegründende Pflichtverletzung auf der Grundlage des zwischen der Zweitkl. und dem Bekl. geschlossenen Behandlungsvertrages, in dessen Schutzbereich auch die Erstkl. einbezogen ist, darstellt. 7. Lfg. HuR, 11/2002 HuR Urt. 44a/Seite 9

10 Es besteht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, daß der Erstkl. künftig weiterer materieller und immaterieller Schaden entstehen wird. Angesichts der Auswirkungen der -Infektion erscheint es auch nicht ausgeschlossen, daß der Erstklägerin im Zeitpunkt der Klageerhebung auch vergangener und gegenwärtiger Schaden, der noch nicht im einzelnen beziffert werden konnte, entstanden war. B. Nach alledem ist die Berufung des Bekl. zurückzuweisen. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Streitwert für die Berufungsinstanz und zugleich Beschwer für den Bekl. ( =) , DM. HuR Urt. 44a/Seite Lfg. HuR, 11/2002