Gericht. Entscheidungsdatum. Geschäftszahl. Spruch. Text BVwG W W /4E IM NAMEN DER REPUBLIK!

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1 Gericht BVwG Entscheidungsdatum Geschäftszahl W Spruch W /4E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Karin RETTENHABER-LAGLER als Vorsitzende und den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER sowie den fachkundigen Laienrichter Dr. Rainer GEISSLER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Niederösterreich, vom , betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt: A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen. Der angefochtene Bescheid wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung (GdB) im Spruch entfällt. B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Text ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang: Der Beschwerdeführer beantragte am die Ausstellung eines Behindertenpasses beim Sozialministeriumservice (im Folgenden auch als belangte Behörde bezeichnet). In dem seitens der belangten Behörde eingeholten allgemeinmedizinischen Sachverständigengutachten vom wurden nach persönlicher Untersuchung des Beschwerdeführers eine "Mittelgradige Funktionseinschränkung der Wirbelsäule" mit einem Grad der Behinderung von 40 v.h. und eine "geringgradige Funktionseinschränkung des Schultergelenks einseitig" mit einem Grad der Behinderung von 10 v.h. festgestellt und der Gesamtgrad der Behinderung mit 40 v.h. eingeschätzt. Mit Bescheid vom wies die belangte Behörde den Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses ab. Nach der gegen diesen Bescheid eingebrachten Beschwerde behob das Bundesverwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid und verwies die Angelegenheit mit Beschluss vom zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurück. Begründend wurde ausgeführt, dass die Einholung eines neurologischen Sachverständigengutachtens notwendig gewesen wäre. In der Folge gab die belangte Behörde ein Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie unter Anwendung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung in Auftrag. Seite 1 von 13

2 Noch vor der persönlichen Untersuchung durch die Sachverständige am stellte der Beschwerdeführer am einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten bei der belangten Behörde. Im auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am basierenden neurologischen Gutachten vom selben Tag wurde Folgendes - hier in den wesentlichen Teilen wiedergegeben ausgeführt: "Anamnese: 8/2013 kam es in der Arbeit im Rahmen einer Einschulung an einem neuen Gerät zu einem Gerätedefekt, es brach ein Stück der Maschine ab, durch die damit verbundene Belastung des Armes gab es ihm einen Stich in der rechten Schulter. Er arbeitete mit Schmerzen in der rechten Schulter und Rücken weiter. Am nächsten Tag starke Schmerzen und er konnte den rechten Arm nicht bewegen. XXXX mit Röntgen und es sei eine Zerrung festgestellt worden. Er ging dann 10 Tag in Krankenstand, es sei nicht besser geworden. Ein Arbeitsversuch scheiterte, er konnte im Arm nicht die nötige Kraft entwickeln. Orthopädische Behandlungen, Infiltrationen brachten keine Besserung. In der MRT und US sei ein Sehnenriss festgestellt worden OP rechte Schulter, dann Rehab in XXXX, es sei aber nicht besser geworden. 6/14 Arbeitsversuch scheiterte. 5/2015 neuerliche Kur und 3/ Rehab am XXXX. Es habe alles nichts gebracht. Der AU sei von der AUVA anerkannt worden, es sei noch im Gange und er habe noch keine Einschätzung. Andere Erkrankungen: 2007 Bandscheibenvorfall LWS-kons., Steißbeinabszeß 2006-operiert, 1972 TE. Nikotin: nein Alkohol: nein Derzeitige Beschwerden: Er habe immer Schmerzen in der BWS, das ziehe sich bis in den hinteren Kopf. Das sei ein stechender Schmerz und praktisch immer da. Es werde stärker wenn er etwas mache, egal ob leichte Arbeit oder schwimmen. Es ziehe sich auch über die rechte Schulter. Er habe immer wieder ein elektrisierendes Gefühl im Bereich der Ellenbogen beidseits und fallweise habe er auch ein elektrisierendes Gefühl in den Fingern 1-4 rechts. Ausstrahlende elektrisierende Schmerzen habe er nicht, aber lokal an den Ellenbögen immer wieder. Je mehr er sich bewege desto mehr kommen die Schmerzen. Es wurden schon viele Medikamente versucht (Gabapentin, Neurontin, Lyrica) das habe alles nichts gebracht und er habe es nicht vertragen. Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel: Zaldiar 2x1, immer wieder Infiltrationen und Kontrolle beim Orthopäden, Doralgomed (Vitamine) 1x1 Keine nervenärztliche Behandlung Sozialanamnese: VS, HS, Ply, Kfz Mechaniker mit LAP, arbeitete in diesem Beruf bis zum Unfall 8/13 danach Arbeitsversuche. Seit 12/2015 in Krankenstand. DV sei "in Schwebe", die Firma habe die Beendigung des DV ausgesprochen. Von der AUVA sei der Unfall als AU anerkannt aber noch keine Einschätzung Pensionsantrag wurde gestellt Untersuchung wurde bereits durchgeführt noch kein Bescheid Ledig, LG, keine Kinder Seite 2 von 13

3 Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe): Keine nervenfachärztliche Befunde vorliegend NLG/EMG Untersuchung XXXX : unauffällig, kein Hinweis auf ein Kompressionssyndrom bzw. sonstige Läsion an den untersuchten Nerven (medianus, ulnaris) MRT HWS : flache Protrusionen C3/4 C5/6 ohne Alteration neuronaler Strukturen Arztbrief XXXX : Belastungseinschränkung nach Mini open Arthrotomie re Schulter Neu vorgelegte Befunde bei der Untersuchung vom : Ärztlicher Sachverständigenbeweis Amtsarzt Dr. W und vom Bundessozialamt Erwerbsminderung von 40%... anhand der neuen Befunde kann man von 50% ausgehen MRT BWS : diskrete sublig. mediane Protrusionen Th VI bis Th VIII ohne Alteration neuronaler Strukturen Befund Schmerzambulanz XXXX (ohne Datum): Dg: Cervikalsyndrom, neuropathischer Schmerz Orthopädischer Befund XXXX : Cervikalsyndrom, Dorsalgie, Facettengelenksarthrose thoracal, Epicondylitis rad. Sin., Facettenarthrose cervikal, BS Protrusionen BWS, Blockade TH7 re, Z.n. SAD re Schulter, Z.n. SSSNaht re, Z.n. Bandscheibenvorfall lumbal Arztbrief XXXX : Dg.: Rupt. Tend. Musc. Supraspinati dext. Operat. Sanat Elektrisieren unklarer Genese beider Ellenbögen auch entsprechend herabgesetztes Hautgefühl im Bereich der Langfinger bds. (Anm: darin zitiert): Neurologie: neuralgiforme Schmerzsymptomatik eine wesentliche Änderung der Medikation wünscht Pat. Nicht, auch eine Elektrodiagnostik lehnt er ab als Ursache ev. Deg. Veränderungen der HWS, ev. Auch ein Sulcus N. ulnaris Syndrom bds Untersuchungsbefund: Allgemeinzustand: gut Ernährungszustand: adipös Größe: 184 cm Gewicht: 130 kg Blutdruck: Klinischer Status Fachstatus: Stuhl/Miktion: wechselnd/unauffällig Händigkeit: rechts Visus: gut Neurologisch: HN: Geruchsvermögen anamnestisch unauffällig, Pupillen seitengleich, mittelweit, Bulbi parallel, Optomotorik frei, keine Doppelbilder, kein Nystagmus, kein sensibles Defizit, kein mimisches Defizit, Hörvermögen anamnestisch unauffällig, Zunge wird gerade vorgestreckt, Gaumensegel hebt symmetrisch, Kopfdrehung und Schulterhebung unauffällig OE: Kraft, Trophik, Tonus unauffällig, Motilität links unauffällig, rechts: Seitabduktion bis knapp zu Senkrechten, Nacken/Kreuzgriff in Endlage eingeschränkt. Sensibilität Dig 2-5 und Handfläche und Handrücken mit Aussparung des Daumens und des Daumenballens sowie des radialen Handrückens reduziert angegeben. Vorhalteversuch ohne Absinken oder Pronieren, Finger-Nase-Versuch zielsicher bds., Eurdiadochokinese; Muskeleigenreflexe (BSR, RPR, TSR) seitengleich mittellebhaft auslösbar, keine Pyramidenzeichen Seite 3 von 13

4 UE: Kraft, Trophik, Tonus Motilität unauffällig, kein Lasegue, Sensibilität wird intakt angegeben, Positionsmanöver seitengleich ohne Absinken, knie-hacke-versuch unauffällig zielsicher, MER (PSR, ASR) seitengleich mittellebhaft, keine Pyramidenzeichen Stand und Gang: unauffällig; Romberg Versuch und Unterberger Tretversuch: sicher, ohne Fallneigung, ohne Abweichen Gesamtmobilität Gangbild: Kommt frei gehend alleine zur Untersuchung. Führerschein vorhanden, ist selbst hergekommen Kooperativ und freundlich, gut geh- und stehfähig Status Psychicus: Psych.: bewusstseinsklar, voll orientiert, kein kognitiv-anamnestisches Defizit, Gedankenductus: geordnet, kohärend; Konzentration und Antrieb unauffällig; Stimmungslage ausgeglichen, stabil, gut affizierbar; Affekte: angepasst, keine produktive Symptomatik Ergebnis der durchgeführten Begutachtung: Lfd. Nr Gesamtgrad der Behinderung Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes: Mittelgradige Funktionseinschränkung der Wirbelsäule Oberer Rahmensatz, da radiologisch fassbare maßgebliche Veränderungen und wiederholte Schmerzausstrahlung in beide Arme mit Gefühlsstörungen, aber keine Lähmungen vorliegend Chronisches Schmerzsyndrom, neuralgiforme Schmerzen Oberer Rahmensatz, da immer wieder auftretende elektrisierende Missempfindungen im Ellenbogenbereich und Handbereich Geringgradige Funktionseinschränkung des Schultergelenkes rechts Fixer Rahmensatz Pos.Nr. GdB % v.h. Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung: Leiden 1 wird durch Leiden 2 nicht erhöht, da überschneidende Auswirkungen vorliegen. Leiden 3 erhöht nicht weiter, da geringfügig. Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten: Keine Änderung zum VGA 9/2014 Anmerkung: es liegt keine neurologische Behandlung vor. Im Akt finden sich keine neurologischen Befunde. Die Nervenleitgeschwindigkeitsmessung der Arme (vom NervenFA Dr. Sch ) war unauffällig. Ein neurologischer Befund wurde hier nicht erstellt. Es wurden im Antrag des BF vom keine neurologischen Leiden angegeben. Seite 4 von 13

5 Schmerzsyndrome sind fachübergreifend und werden aus nervenfachärztlicher Sicht bewertet. Die restlichen Beschwerden sind orthopädischer Natur. Begründung für die Änderung des Gesamtkrades der Behinderung: Position 1: keine Änderung zum VGA Position 2: neu aufgenommen Position 3: keine Änderung Gesamtgrad der Behinderung: keine Änderung [x] Dauerzustand Herr kann trotz seiner Funktionsbeeinträchtigung mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (allenfalls unter Zuhilfenahme von Unterstützungsstrukturen) einer Erwerbstätigkeit nachgehen: [ja]." Mit Parteiengehör vom wurde dem Beschwerdeführer das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht und ihm eine Stellungnahmemöglichkeit eingeräumt. Mit Schreiben vom , bei der belangten Behörde eingelangt am , gab der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer eine Stellungnahme ab. Darin brachte er vor, die beim Beschwerdeführer bestehenden Leiden seien nur zum Teil aus nervenfachärztlicher Sicht, vorwiegend aber aus orthopädischer Sicht zu bewerten. Die Einholung eines orthopädischen bzw. chirurgischen Sachverständigengutachtens sei daher erforderlich. Überdies sei nicht einzusehen, warum das Leiden 1 durch Leiden 2 nicht erhöht werde. Überschneidende Auswirkungen könnten in diesem Zusammenhang nicht erkannt werden. Dem Schreiben wurden zwei orthopädische Befundberichte vom und vom angeschlossen. Seitens der belangten Behörde wurde in der Folge ein Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Orthopädie und orthopädische Chirurgie unter Anwendung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung eingeholt. Im auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am basierenden orthopädischen Gutachten vom selben Tag wurde Folgendes - hier in den wesentlichen Teilen wiedergegeben ausgeführt: "Anamnese: Seit dem letzten h.o. Gutachten vom sind folgende Änderungen eingetreten: Zwischenzeitlich keine Operationen, er sei aber im XXXX in der Schmerzambulanz und bei Dr. St. in Behandlung. Derzeitige Beschwerden: Er hätte Schmerzen im ganzen Rücken und im Hinterkopf, elektrisieren an der linken Hand, Schmerzen in den Schultern, keine Schmerzausstrahlung in die Beine. Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel: Medikamente: Deflamat, Zaldiar, Tradocomp Tbl., abgeschlossene Physiotherapieserie Sozialanamnese: Arbeitslos (früher Straßengeräteführer beim XXXX ), ledig, lebt in einer Lebensgemeinschaft, keine Kinder Seite 5 von 13

6 Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe): Befundbericht XXXX und : Cervicalsyndrom, Dorsalgie, Facettenarthrosen, Z.n. Supraspinatussehnenruptur re. MRT re. Schulter : keine Rotatorenmanschettenruptur, tendinosis calcarea Untersuchungsbefund: Allgemeinzustand: gut Ernährungszustand: Adipositas Größe: 184 cm Gewicht: 130 kg Blutdruck: Klinischer Status Fachstatus: Wirbelsäule-Beweglichkeit: HWS: Kinn-Jugulum-Abstand: 3cm, alle übrigen Ebenen: Reklination 10, Rotation bds. 30 BWS: gerade LWS: Seitneigen nach links bis 40 möglich, nach rechts bis 40 möglich FBA: 10 cm Obere Extremitäten: Rechtshänder Rechts: Schultergelenk: Abduktion bis 90 möglich, Ellenbogengelenk: frei, Handgelenk: frei, Finger: o.b. Links: Schultergelenk: Abduktion bis 140 möglich, Ellenbogengelenk: frei, Handgelenk: frei, Finger: o.b. Kraft- und Faustschluss: bds. frei Kreuz- und Nackengriff: bds. möglich, rechts aber endlagige Schmerzangabe Untere Extremitäten: Rechts: Hüftgelenk: S , F , R Kniegelenk: S , kein Erguss, bandstabil OSG: frei Links: Hüftgelenk: S , F , R Kniegelenk: S , kein Erguss, bandstabil Seite 6 von 13

7 OSG: frei Varizen: keine Füße: bds. Senkspreizfuß Zehen- und Fersenstand: bds. möglich Gangbild: frei Gehbehelf: keiner Gesamtmobilität Gangbild: Siehe oben Status Psychicus: wach, orientiert Ergebnis der durchgeführten Begutachtung: Lfd. Nr. 1 2 Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes: Degenerative Wirbelsäulenveränderungen Oberer Rahmensatz, da deutliche Funktionseinschränkung, radiologische Veränderungen und Gefühlsstörungen in den Armen, aber keine vorliegenden Lähmungen Chronisches Schmerzsyndrom, neuralgiforme Schmerzen Oberer Rahmensatz, da immer wieder auftretende elektrisierende Missempfindungen im Ellenbogenbereich und Handbereich Pos.Nr. GdB % Funktionseinschränkung rechtes Schultergelenkes Gesamtgrad der Behinderung 40 v.h. Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung: Das Leiden 1 wird durch das Leiden 2 nicht erhöht, da keine Leidensüberschneidung vorliegt, keine Erhöhung durch das Leiden 3 wegen geringer funktioneller Zusatzrelevanz Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten: Im Vergleich zum VGA wird das Leiden 3 um 1 Stufe erhöht, da die Abduktion auf 90 eingeschränkt ist und die Innen- und Außenrotation etwas limitiert und schmerzhaft sind. Eine Erhöhung des Leidens 1 ist aus orthopädischer Sicht nicht gerechtfertigt, da dieses entsprechend der funktionellen Einschränkung ausreichend hoch eingeschätzt wurde. Begründung für die Änderung des Gesamtkrades der Behinderung: Der GesGdB bleibt unverändert [x] Dauerzustand Seite 7 von 13

8 Herr kann trotz seiner Funktionsbeeinträchtigung mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (allenfalls unter Zuhilfenahme von Unterstützungsstrukturen) einer Erwerbstätigkeit nachgehen: [ja]." Mit Bescheid vom wies die belangte Behörde den Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses vom ab. Weiters wies die belangte Behörde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom den Antrag des Beschwerdeführers auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ab und stellte den Grad der Behinderung mit 40 v.h. fest. Dies erfolgte unter Zugrundelegung der eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten, wonach der Grad der Behinderung 40 v.h. betrage. Nur gegen diesen Bescheid vom erhob der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer mit Schreiben vom , bei der belangten Behörde eingelangt am , fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, im angefochtenen Bescheid sei unberücksichtigt geblieben, dass der Beschwerdeführer aufgrund der bei einem Arbeitsunfall im Jahr 2013 erlittenen Verletzungen der Schulter und Wirbelsäule selbst bei einfachen Tätigkeiten in beiden Händen, vor allem aber in der rechten Hand, starke Schmerzen verspüre, was umso schwerer wiege, als der Beschwerdeführer Rechtshänder sei. Aufgrund dieser Schmerzproblematik könne der Beschwerdeführer seine rechte (Gebrauchs-)Hand fast gar nicht mehr beanspruchen. Der Beschwerdeführer könne die Hand zwar in Gebrauchsstellung bringen, allerdings würden schon nach kurzer Tätigkeit starke Schmerzen auftreten, nicht nur in der Schulter, sondern auch im Brust- und Halswirbelsäulenbereich. Diese Schmerzen würden ebenso wenn auch schwächer bei Gebrauch der linken Hand auftreten. Nicht berücksichtigt worden sei daher die als schwergradig einzuschätzende Funktionseinschränkung der rechten Hand, da der Beschwerdeführer die rechte Gebrauchshand fast gar nicht mehr nutzen könne. Überdies sei nicht nachvollziehbar, warum das Leiden 1 durch das Leiden 2 nicht erhöht werde. Überschneidende Auswirkungen wie im Gutachten angeführt könnten in diesem Zusammenhang nicht erkannt werden. Zudem sei das Leiden 1 zu wenig berücksichtigt worden. Das Wirbelsäulenleiden des Beschwerdeführers bedinge Funktionseinschränkungen schweren Grades, welche mit mindestens 50% anzusetzen seien. Der Beschwerdeführer sei aufgrund des Wirbelsäulenleidens in seinem Alltag und Arbeitsleben maßgeblich eingeschränkt. Er verspüre einen chronischen Dauerschmerz selbst bei der Verrichtung einfachster körperlicher Tätigkeiten. Diesbezüglich werde auf den orthopädischen Befund vom verwiesen, in welchem ein Schmerzsyndrom festgestellt werde. Zudem sei das chronische Schmerzsyndrom mit einem höheren Grad der Behinderung einzuschätzen, da das Schmerzempfinden täglich, auch bei leichtesten Tätigkeiten, bestehe. Nicht zuletzt wäre auch der Gesamtgrad der Behinderung höher als 40 v.h. festzusetzen gewesen. Da beim Beschwerdeführer drei Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen, sei gemäß 3 Abs. 3 der Einschätzungsverordnung davon auszugehen, dass eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen vorliege, die geeignet sei, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken. Die bei Beschwerdeführer festgestellten Beeinträchtigungen würden gemeinsam zu einer wesentlichen Funktionsbeeinträchtigung führen. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: 1. Feststellungen: Der Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsbürger. Er steht seit im laufenden Bezug von Arbeitslosengeld durch das Arbeitsmarktservice. Der Beschwerdeführer brachte am den gegenständlichen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Niederösterreich, ein. Beim Beschwerdeführer bestehen folgende Funktionseinschränkungen, die voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: - Degenerative Wirbelsäulenveränderungen Seite 8 von 13

9 - Chronisches Schmerzsyndrom, neuralgiforme Schmerzen - Funktionseinschränkung rechtes Schultergelenk Beim Beschwerdeführer liegt zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.h. vor. Hinsichtlich der beim Beschwerdeführer bestehenden einzelnen Funktionseinschränkungen, deren Ausmaß und der wechselseitigen Leidensbeeinflussung werden die diesbezüglichen Beurteilungen im oben wiedergegebenen orthopädischen Sachverständigengutachten vom der nunmehrigen Entscheidung zu Grunde gelegt. 2. Beweiswürdigung: Die österreichische Staatsbürgerschaft des Beschwerdeführers ergibt sich aus der vom Beschwerdeführer bei Antragsstellung vorgelegten Meldebestätigung vom Die Feststellung zum Bezug von Arbeitslosengeld ergibt sich aus dem seitens des Bundesverwaltungsgerichts mit Stichtag eingeholten Versicherungsdatenauszug der österreichischen Sozialversicherung. Die Feststellung zur gegenständlichen Antragstellung gründet sich auf den Akteninhalt. Die Feststellung, dass beim Beschwerdeführer zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v. H. vorliegt, gründet sich auf das oben in den wesentlichen Teilen wiedergegebene, durch die belangte Behörde eingeholte und auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers basierende medizinische Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom Darin wird unter Berücksichtigung der vorgelegten medizinischen Unterlagen auf die Art der Leiden des Beschwerdeführers und deren Ausmaß sowie auf die Frage der wechselseitigen Leidensbeeinflussung bzw. des ungünstigen Zusammenwirkens schlüssig und nachvollziehbar eingegangen. Das orthopädische Gutachten bestätigt im Wesentlichen auch das von der belangten Behörde eingeholte neurologische Sachverständigengutachten vom , in welchem ebenfalls ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.h. festgestellt wurde. Auch die Einschätzung der Leiden 1 und 2 wurden im neurologischen Gutachten mit den gleichen Positionsnummern und Rahmensätzen sowie folglich mit einem übereinstimmenden Einzelgrad der Behinderung eingestuft wie im der Entscheidung zugrunde liegenden orthopädischen Gutachten. Lediglich die als Leiden 3 festgestellte "Funktionseinschränkung des rechten Schultergelenks" wird nunmehr als mittelgradig und nicht mehr als geringgradig eingestuft, da die Abduktion des Gelenks auf 90 beschränkt ist und die Innen- und Außenrotation etwas limitiert und schmerzhaft sind. Daraus ergibt sich zwar im Vergleich zum neurologischen Vorgutachten ein Einzelgrad der Behinderung von 20 v. H. für dieses Leiden, mangels ausreichender funktioneller Zusatzrelevanz wirkt sich dieser Umstand allerdings nicht erhöhend auf den Gesamtgrad der Behinderung aus. Was das Vorbringen betrifft, die starken Schmerzen des Beschwerdeführers vor allem in der rechten Hand, seien unberücksichtigt geblieben, so ist festzuhalten, dass im Leiden 2 "Chronisches Schmerzsyndrom, neuralgiforme Schmerzen" die immer wieder auftretenden elektrisierenden Missempfindungen im Ellbogen- und Handbereich mitumfasst sind. Weiters sind radiologische Veränderungen und Gefühlsstörungen in den Armen auch im führenden Leiden 1 "Degenerative Wirbelsäulenveränderungen" mitberücksichtigt. Auch die im selben Zusammenhang genannten Schmerzen in der Schulter werden durch die Einschätzung des Leidens 3 "Funktionseinschränkung rechtes Schultergelenk" von der orthopädischen Sachverständigen bewertet. Die starken Schmerzen des Beschwerdeführers, insbesondere in der rechten Hand jedoch auch in Schulter und Wirbelsäule, sind somit im Gutachten entsprechend den vorliegenden Funktionseinschränkungen in sämtlichen eingestuften Leiden mitberücksichtigt. Das Vorliegen einer in der Beschwerde behaupteten schwergradigen Funktionseinschränkung der rechten Hand, die die Benützung dieser fast unmöglich mache, ist jedoch nicht objektiviert, wird doch im Untersuchungsbefund die freie Beweglichkeit beider Handgelenke sowie "Kraft- und Faustschluss beidseitig frei" bestätigt. Diesbezüglich legte der Beschwerdeführer auch keine Befunde vor, die die Feststellungen des Gutachtens widerlegen könnten. Die orthopädische Gutachterin führt nachvollziehbar aus, dass das Leiden 1 durch Leiden 2 nicht erhöht wird, da keine Leidensüberschneidung vorliegt. Wie der Beschwerdeführer selbst vorbringt, resultieren die Schmerzen aus der bei einem Arbeitsunfall erlittenen Verletzung der Schulter und Wirbelsäule. Die Gefühlsstörungen in den Armen und elektrisierende Missempfindungen in Ellbogen- und Handbereich überlagern einander demnach offensichtlich. Seite 9 von 13

10 Der Beschwerdeführer ist dem medizinischen Sachverständigengutachten vom nicht ausreichend und insbesondere nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, steht es dem Antragsteller, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes , Zl. 2000/11/0093). Aktuelle Befunde, die geeignet wären, eine andere Beurteilung der bestehenden Leiden herbeizuführen bzw. die geeignet wären, eine zwischenzeitig eingetretene Verschlechterung der Leidenszustände des Beschwerdeführers zu belegen und die allenfalls zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führen könnten, wurden vom Beschwerdeführer in der Beschwerde, nicht vorgelegt. Der Verweis auf den bereits zuvor vorgelegten orthopädischen Befund vom ist nicht geeignet, eine Änderung des Gutachtens zu bewirken, er liegt diesem zugrunde und sämtliche darin gestellten Diagnosen sind im Sachverständigengutachten eingeschätzt. Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des von der belangten Behörde eingeholten orthopädischen Sachverständigengutachtens vom Dieses medizinische Sachverständigengutachten wird daher der Entscheidung zu Grunde gelegt. 3. Rechtliche Beurteilung: Zu Spruchteil A) 1. Zur Entscheidung in der Sache: Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes-BEinstG, BGBl. Nr. 22/1970, idf BGBl. I Nr. 62/2016, lauten: "Begünstigte Behinderte 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vh. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vh gleichgestellt: 1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige, 2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind, 3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind. 4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013) (2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb ( 11) nicht in der Lage sind. Seite 10 von 13

11 (3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen. Behinderung 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten. Feststellung der Begünstigung 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vh a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes; b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes; c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß 4 des Opferfürsorgegesetzes; d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge ( 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967). Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ( 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen. (2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten ( 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird. " Dem durch die belangte Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten vom zu Folge beträgt der aktuelle Gesamtgrad der Behinderung des Beschwerdeführers unter Anwendung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung zum Entscheidungszeitpunkt 40 v.h. Seite 11 von 13

12 Wie bereits oben ausgeführt, ist der Beschwerdeführer dem eingeholten Sachverständigengutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Er legte im Rahmen der Beschwerde keine neuen Befunde vor, die zu einer Änderung der Beurteilung führen könnten. Beim Beschwerdeführer liegt mit einem Grad der Behinderung von 40 v. H. aktuell kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.h. vor. Im gegenständlichen Fall sind daher die Voraussetzungen des 2 Abs. 1 BEinstG, wonach begünstigte Behinderte österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vh sind, derzeit nicht gegeben. Was den Umstand betrifft, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid den Grad der Behinderung des Beschwerdeführers spruchgemäß mit 40 v.h. festgestellt hat, ist auf den ausdrücklichen Wortlaut des 14 Abs Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 v.h. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom , Zl. 2010/11/0173). Die Beschwerde war daher mit der Maßgabe als unbegründet abzuweisen, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Einschätzung des Grades der Behinderung in Betracht kommt. 2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung Gemäß 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn 1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder 2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Gemäß 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom S. 389 entgegenstehen. Die Frage der Feststellung des Gesamtgrades der Behinderung wurde unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen geprüft. Die strittigen Tatsachenfragen (Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen) gehören dem Bereich zu, der vom Sachverständigen zu beleuchten ist. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund des vorliegenden, nicht substantiiert bestrittenen schlüssigen Sachverständigengutachtens geklärt, sodass im Sinne der Judikatur des EGMR und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH , 2011/11/0180) eine mündliche Verhandlung nicht geboten war. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß 24 Abs. 4 VwGVG nicht entgegen. All dies lässt die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes ( 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Seite 12 von 13

13 Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis ( 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird. Zu Spruchteil B) Gemäß 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. European Case Law Identifier ECLI:AT:BVWG:2017:W Seite 13 von 13