Senat I der Gleichbehandlungskommission. Prüfungsergebnis gemäß 6 Gleichbehandlungsgesetz (alt) (BGBl. Nr. 108/1979 idf BGBl. I Nr.

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1 Senat I der Gleichbehandlungskommission Prüfungsergebnis gemäß 6 Gleichbehandlungsgesetz (alt) (BGBl. Nr. 108/1979 idf BGBl. I Nr. 129/2001) Der Senat I der Gleichbehandlungskommission (GBK) beim Bundesministerium für Gesundheit und Frauen gelangte am 6. April 2005 über das am 19. Mai 2004 eingelangte Verlangen der Gleichbehandlungsanwaltschaft (GAW) für Frau Dr. in A betreffend die Überprüfung einer Diskriminierung durch ihre Arbeitgeberin, der X GmbH&Co KG bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß 2 Abs. 1 Zif. 7 Gleichbehandlungsgesetz (GlBG) (BGBl. Nr. 108/1979 idf BGBl. I Nr. 129/2001; alle weiteren, im Text verwendeten Gesetzeszitate beziehen sich auf diese Fassung) nach Durchführung eines Verfahrens gemäß 6 GlBG i.v.m. 11 der Gleichbehandlungskommissions-GO, BGBl. II Nr. 396/2004, zu folgendem Ergebnis: Im Verlangen der Gleichbehandlungsanwaltschaft (GAW) wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass Frau Dr. in A bei X und ihren Vorgängergesellschaften von bis einschließlich beschäftigt gewesen sei. Die Firma X habe zum damaligen Zeitpunkt - neben dem Verkauf von Hard- und Software - Unternehmen hinsichtlich der Organisation und Optimierung im EDV- Bereich beraten. Das Außendienstteam, dessen Tätigkeit die Kundenakquisition und Kundenberatung umfasst habe, habe bis November 2002 aus Frau Dr. in A und ihrem Vorgesetzten bestanden, der unter anderem auch über Personalentscheidungskompetenzen verfügt habe. Die Aufgabe von Frau Dr. in A sei es gewesen, Produkte und Dienstleistungen des Unternehmens im IT-Bereich zu verkaufen. Zur Unterstützung im Innendienst sei ihr ein Kollege zugewiesen gewesen. Aufgrund ihrer langjährigen Erfahrung und ihrer Professionalität habe sie bei ihren Kunden große Anerkennung gefunden.

2 Ab 2002 habe es in der IT-Branche große Umsatzrückgänge gegeben, in diesem und darauffolgenden Jahr habe X erhebliche Verluste erwirtschaftet. Daher sei das Unternehmen zu härtesten Einsparungen und Restrukturierungsmaßnahmen, die auch im Personalbereich gegriffen hätten, gezwungen worden. Dies sei auch die Begründung für die doch unerwartete Kündigung von Frau Dr. in A gewesen. Am Beginn ihrer Tätigkeit hätte sie Klein- und Mittelbetriebe als Kunden gehabt, zunehmend jedoch immer mehr Großkunden. Im Jahr 2003 habe ihr Vorgesetzter es ihr untersagt, Neukunden zu akquirieren, dies mit der Begründung, dass nicht genügend Ressourcen zur Verfügung stünden, um Vorleistungen zur Gewinnung von Neukunden oder Projekten zu erbringen. Diese Vorleistungen hätten aus einer kostenlosen Beratung oder auch Testinstallationen bestanden. Ihr Vorgesetzter habe versucht, sie zur Abgabe eines Großkunden zu bewegen und habe ohne ihr Wissen auch Aufträge bei diesem Kunden akquiriert. Dies sei keine herkömmliche Geschäftspraxis gewesen. Frau Dr. in A habe ein leistungsbezogenes Gehalt bezogen, welches höher als das ihrer männlichen Kollegen gewesen sei. Dies spräche für ihre höhere Leistungserbringung und auch für ihre höhere Qualifikation. Durch die Änderung der Geschäftsstrategie, nämlich weg von der Akquisition von Mittel- und Großbetrieben hin zur Akquisition von Großbetrieben, habe Frau Dr. in A, die auf Mittelbetriebe spezialisiert gewesen sei, in Folge ihr Betätigungsfeld verloren. Trotz des massiven Einbruchs und der erwirtschafteten Verluste seien im November 2002 zwei neue Kollegen in das Außendienstteam der Geschäftsstelle aufgenommen worden. Nach der erfolgten Kündigung seitens des Arbeitsgebers habe sie unter anderem neben der gesetzlichen Abfertigung- eine freiwillige Abfertigung in der Höhe eines Monatsgehalts aus dem Sozialplan bezogen und sei sofort dienstfrei gestellt worden. Die ausbezahlte Abfertigung sei in ihrem Kündigungsschreiben nicht erwähnt worden. Die Dienstverhältnisse der beiden, zuvor aufgenommenen, männlichen Kollegen seien jedoch nach ihrer Kündigung aufrecht geblieben. Als Leistungsnachweis für die Außendienstmitarbeiter habe der jährlich erwirtschaftete Deckungsbeitrag fungiert, wobei der Deckungsbeitrag, den Frau Dr. in A alleine erwirtschaftet habe, bei weitem höher gewesen sei als der Deckungsbeitrag der beiden neuen Kollegen zusammen.

3 Im Februar 2004 habe sie mit einem Schreiben an ihren ehemaligen Arbeitgeber die Ausstellung eines Dienstzeugnisses bei ihrem Arbeitgeber urgiert und habe auch um Offenlegung der Berechnungsgrundlagen für die an sie ausgezahlten Beträge ersucht. Erst eineinhalb Monate später habe sie das Dienstzeugnis erhalten. Diese Verzögerung sei mit der außerordentlichen Belastung der zuständigen Mitarbeiterin begründet worden. Die Beendigung des Dienstverhältnisses sei nicht nachvollziehbar, zudem immer wieder zu beobachten sei, dass Frauen in männerdominierten Bereichen, wie in der IT-Branche, durch Männer ersetzt, wenn diese zu gut werden würden. Es sei im gegenständlichen Fall zu einer strukturellen Diskriminierung gekommen. Im Zuge der mündlichen Befragung durch den Senat I gab Frau Dr. in A ergänzend an, dass sie trotz der schwierigen wirtschaftliche Lage in den Jahren 2002 und 2003 gute Aufträge erhalten habe. Seitens ihres Vorgesetzten habe es jedoch Vorwürfe für Dinge gegeben, die sie nicht gemacht habe, wie beispielsweise einen Anruf bei seinem Kunden, mit dem Ziel, Virensoftware an diesen zu verkaufen. An die Anordnung ihres Vorgesetzten, keine Neukunden zu akquirieren, habe sie sich gehalten. Frau Dr. in A konnte in ihrer Aussage bestätigen, dass die Begründung des Unternehmens für die Kündigung ganz klar wirtschaftliche Gründe gewesen seien. Ziel der Umstrukturierung und des in Folge stattfinden Mitarbeiterabbaus sei der Verkauf des Geschäftsteils gewesen. Für sie sei jedoch nicht klar, warum sie aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt wurde, zudem ihr Deckungsbeitrag bei weitem höher gewesen sei als der der beiden neuen Kollegen zusammen. Diese beiden Kollegen hätten die Aufgabe gehabt, ausschließlich Neukunden zu werben- von der Tätigkeit und den Zielen her seien sie absolut vergleichbar gewesen. Nach der Kündigung habe sie aus dem Schreiben der Fa. X entnommen, dass es einen Sozialplan gebe, davor sei ihr die Existenz eines solchen nicht bekannt gewesen. Auch habe sie die ihr zugesagte Endabrechnung nie erhalten. Ein Gespräch bezüglich einer möglichen internen Versetzung, habe es nicht gegeben. Die Betriebsrätin habe sie nach ihrer erfolgten Kündigung nicht erreicht. Im weiteren habe sie sich aufgrund der bevorstehenden Arbeitssuche keine Gedanken um eine etwaige Anfechtung gemacht, zudem sie sich über die Fristen im Irrtum befunden habe. Bezugnehmend auf den von ihr

4 erwirtschafteten Deckungsbeitrag sei sie sich sicher, das ein Mann mit ihrer Qualifikation sicher nicht gekündigt worden wäre. In der schriftlichen Stellungnahme der Firma X wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die im Verlangen der GAW angeführten Vorwürfe bestritten würden und vor allem der Vorwurf einer geschlechtlichen Diskriminierung entschieden zurückgewiesen werde. Frau Dr. in A sei am zum unter Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften gekündigt worden. Unter Anrechnung ihrer Urlaubstage sei sie sofort dienstfrei gestellt worden und habe neben ihrer gesetzlichen Abfertigung noch eine freiwillige Abfertigung von einem Monatsgehalt erhalten. Die Betriebsratsvorsitzende habe sich nicht gegen diese Kündigung ausgesprochen. Das Unternehmen habe mit dem Verlangen der GAW erfahren, dass Frau Dr. in A eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts behaupte, zudem diese nie zuvor von ihr behauptet worden sei. Frau Dr. in A habe die Anfechtungsfrist versäumt, weshalb die Möglichkeit einer Überprüfung bezüglich einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vorgeschlagen worden sei. Für das Unternehmen ergebe sich daher der Verdacht, dass in diesem Fall ein Rechtsinstrument missbraucht werde. Frau Dr. in A sei nicht aufgrund ihrer behaupteten Diskriminierung, sondern betriebsbedingt gekündigt worden. Sie sei auf Mittelbetriebe spezialisiert gewesen und habe ihren Schwerpunkt im Bereich Professional Services gehabt. Aufgrund der Umstrukturierung seien einerseits als zu erschließende Geschäftsfelder nur mehr Großkunden angesehen worden und andererseits die Produkte aus dem Bereich Professional Services nicht mehr angeboten worden, womit sie ihr Beschäftigungsgebiet verloren habe. Da zwar im Bereich Hardware und Hardware Support niedrige, aber sichere Spannen im Vergleich zu den Professional Services bestehen würden, sei es nicht mehr möglich gewesen, hochbezahlte Mitarbeiter, wie Frau Dr. in A kostendeckend einzusetzen. Die beiden neuen Kollegen seien auf Mittel- und Großbetriebe spezialisiert gewesen. Nach der im Jahr 2003 durchgeführten Umstrukturierung seien nur mehr Großkunden anvisiert worden. Aufgrund der Umstrukturierung und dem damit verbundenen Personalabbaus sei mit dem Betriebsrat ein Sozialplan verabschiedet worden, der eine Auszahlung zu

5 Abfederung von sozialen Härten vorgesehen habe. Frau Dr. in angesehen worden. A sei als Härtefall Die von der GBK befragte Auskunftsperson bestätigte in ihrer Aussage, dass im Jahr 2003 umstrukturiert und Mitarbeiter gekündigt worden seien. Der im Oktober 2003 unterfertigte Sozialplan sei aufgrund der Kündigungen erstellt und vom Betriebsrat der jeweiligen Geschäftsstelle an die Mitarbeiter weitergeleitet worden. Diese Betriebsvereinbarung sei jedoch nicht veröffentlicht worden. Die Kündigungsgründe für Frau Dr. in A seien sowohl in der Umstrukturierung als auch in ihren Zahlen gelegen. Kündigungen hätte es in allen Bereichen gegeben, in welchen die Zahlen nicht gestimmt hätten. Bei den vorgenommenen Kündigungen sei das Mann/Frau Verhältnis ausgewogen gewesen und habe Mitarbeiter unterschiedlichen Bildungsgrades betroffen. Es sei aus dem Sozialplan ein Monatsgehalt an alle betroffenen Mitarbeiter ausbezahlt worden, die Auszahlung aus dem Härtefonds sei im Betriebsrat entschieden worden. Die Auszahlung der freiwilligen Abfertigung an Frau Dr. in A sei laut einer ihr vorliegenden Liste erfolgt. Eine Unterbringung von Frau Dr. in A in einem anderen Teil des Unternehmens sei nicht überlegt worden. Warum zwei neu Mitarbeiter trotz Krise aufgenommen worden seien, könne sie nicht beantworten, da sie sich mit dieser Thematik nicht auseinandergesetzt habe. Eine weitere Auskunftsperson gab bei ihrer Befragung an, dass der Dienstleistungsbereich der Fa. X aufgrund einer Entscheidung der Geschäftsleitung in den Mutterkonzern gewandert sei. Die Umsetzung der Umstrukturierungen sei mit dem Verlassen von Frau Dr. in A vollzogen worden. Als Begründung für die Aufnahme der beiden männlichen Kollegen wurde angegeben, dass die Personalkosten für diese gemeinsam nur einen Bruchteil von den Kosten ausgemacht hätten, die Frau Dr. in A gekostet hätte. Im übrigen hätten die beiden ausschließlich Hardware verkauft. Das Ergebnis des mit Frau Dr. in A durchgeführten Assessment Tests zeigte, dass sie für die Neukundenakquisition nicht geeignet sei, was auch einer der Kündigungsgründe gewesen sei. Im weiteren hätten ihre Personalkosten den Deckungsbeitrag nach der Umstrukturierung bei weitem überschritten. Eine Anweisung, dass Frau Dr. in A keine Neukunden mehr akquirieren dürfe, habe es nicht gegeben.

6 Eine weitere Auskunftsperson führte bei ihrer Befragung durch den Senat I aus, dass aufgrund der großen Verluste im Jahr 2003 daher seitens der Geschäftsführung eine Mitarbeiterreduktion beschlossen, wobei auf die Zahlen der einzelnen Mitarbeiter abgestellt worden sei. Nach der Kündigung von Frau Dr. in A im September 2003 sei bis zum Februar 2004, bis das Schreiben der GAW gekommen sei, keinerlei Reaktion ihrerseits erfolgt. Frau Dr. in A habe nur Bestands- und keine Neukunden betreut. Zu Beginn des Jahres 2004 sei beschlossen worden, dass nur mehr die Top Fitfty Accounts betreut werden sollten. Die Fa. X sei zu einer reinen Hardware Firma umgebaut worden. Zur Endabrechnung von Frau Dr. in A befragt, gab die Auskunftsperson an nicht zu wissen, ob es eine Abrechnung für den letzten Monat gebe. Als Grund, warum Frau Dr. in A erst so spät das Dienstzeugnis erhalten habe, gab die Auskunftsperson personelle Veränderungen in der Personalabteilung und die daraus resultierende hohe Arbeitsbelastung an. Zur Beurteilung, ob der Tatbestand der geschlechtsspezifischen Diskriminierung bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß 2 Abs. 1 Zif. 7 GlBG verwirklicht worden ist, ist Folgendes zu bemerken: Das Gleichbehandlungsgebot gemäß 2 Abs. 1 GlBG schließt eine unmittelbare/mittelbare Diskriminierung im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis aufgrund des Geschlechts aus. Mit der Formulierung im Zusammenhang ist auch die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses umfasst. Der in 2 Abs. 1 Zif. 7 GlBG angeführte Begriff der Beendigung des Arbeitsverhältnisses enthält weder eine Beschränkung auf eine bestimmte Art des Arbeitsverhältnisses noch auf eine bestimmte Art der Beendigung. Das dort formulierte Diskriminierungsverbot richtet sich gegen jede Art der Diskriminierung. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses darf niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden. Die unmittelbare Diskriminierung stellt auf eine sachlich nicht gerechtfertigte unterschiedliche Behandlung von Frauen und Männern ab, die in direktem Bezug auf den Geschlechtsunterschied erfolgt. Die unterschiedliche Behandlung knüpft bei einer mittelbaren Diskriminierung an ein grundsätzlich geschlechtsneutrales Merkmal an, das Ergebnis ist jedoch eine sachlich nicht gerechtfertigte Benachteiligung eines Geschlechts. So wäre es bedenklich, wenn bei Durchführung

7 unumgänglicher Rationalisierungsmaßnahmen überwiegend Arbeitsplätze abgebaut würden, die von Frauen eingenommen werden. Aufgrund des vorgelegten Verlangens der GAW und des durchgeführten Verfahrens, in welchem verschiedene Auskunftspersonen befragt wurden, konnten keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Diskriminierung bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gefunden werden. Der Senates I der GBK ist daher zur Auffassung gelangt, dass keine Diskriminierung bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses von Frau Dr. in A durch ihre Arbeitgeberin, der X GmbH&CoKG gemäß 2 Abs. 1 Zif 7 GlBG festgestellt werden kann. Im Laufe des Verfahrens wurden verschiedene Mängel offenkundig und wird seitens des Senates I auf Folgendes hingewiesen: Gemäß 39 Abs. 1 Satz 1 AngG ist der Dienstgeber bei Beendigung des Dienstverhältnisses verpflichtet, dem Angestellten auf dessen Verlangen ein schriftliches Zeugnis über die Dauer und die Art der Dienstleistung auszustellen. Da in der Regel der Arbeitnehmer zum Aufsuchen eines neuen Arbeitsplatzes einen Nachweis über seine bisherige Berufstätigkeit benötigt, besteht daher seitens des Gesetzes ein unabdingbarer Anspruch auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses (Schrammel, in Arbeitsrecht 5.Aufl, S.275). Aus dem Verlangen der GAW und den Beilagen geht hervor, dass das Dienstverhältnis mit Schreiben vom unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist zum von der Firma X GmbH&CoKG aufgelöst wurde. Erst nach vehementem Einfordern wurde Frau Dr. in A das Dienstzeugnis, welches sie für künftige Arbeitgeber benötigte, schlussendlich Anfang März übersendet. Diese Verzögerung wurde in der mündliche Befragung vom Arbeitgebervertreter damit begründet, dass es personelle Engpässe gegeben habe. Die Dienstzeugnisse seien daher erst nach erfolgter Urgenz ausgestellt worden. Der Senat I hat daher den Eindruck gewonnen, dass aufgrund des langen Zeitraums zwischen Beendigung des Dienstverhältnisses und definitiven Ausstellung des Dienstzeugnisses, ein Nachweis über die bisherige berufliche Tätigkeit gegenüber einem neuen Arbeitgeber nicht möglich gewesen sei und daher Frau Dr. in A diesbezüglich möglicherweise diskriminiert wurde. Nach Ansicht des Senates I

8 der GBK ist seitens des Arbeitgebers künftig auf eine zeitgerechte Ausstellung der Dienstzeugnisse zu achten. Im weiteren wurde aufgrund des Vorbringens der GAW und der mündlichen Befragungen festgestellt, dass Frau Dr. in A bis dato keine Endabrechnung erhalten hat. Der Senat I der GBK regt daher dringend an, solche Verfehlungen künftig zu vermeiden, egal ob sich Lohnabrechnungen im oder außer Haus befinden und Frau Dr. in A die ihr zustehende Endabrechung nunmehr zukommen zu lassen. Bezugnehmend auf den vorgelegten Sozialplan ist seitens des Senates I der GBK anzumerken, dass unter Pkt 2.3. des Sozialplans Mitarbeiter/innen, welche innerhalb des Geltungszeitraumes dieser Betriebsvereinbarung unter anderem aus der Karenz zurückkehren und nicht länger als die gesetzliche Behaltefrist beschäftigt gewesen sind, von der Betriebsvereinbarung ausgenommen sind. Nach Ansicht des Senates I der GBK ist diese Bestimmung möglicherweise diskriminierend und es wird daher dringendst angeraten, die Aufnahme solcher Bestimmungen in künftigen Betriebsvereinbarungen unter diesem Aspekt gründlich zu überdenken. 6. April 2005