Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Verfassungsrechtsausschuss unter Mitwirkung des Berufsrechtsausschusses

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1 Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Verfassungsrechtsausschuss unter Mitwirkung des Berufsrechtsausschusses zu der Verfassungsbeschwerde der Assessorin Frau N. 1BvR 1822/16 Stellungnahme Nr.: 08/2017 Berlin, im Februar 2017 Mitglieder des Verfassungsrechtsausschusses - Rechtsanwalt Prof. Dr. Thomas Mayen, Bonn (Vorsitzender) - Rechtsanwältin und Notarin Mechtild Düsing, Münster - Rechtsanwalt Dr. Rainard Menke, Stuttgart - Rechtsanwalt Dr. Thomas Schröer, Frankfurt am Main (Berichterstatter) - Rechtsanwalt Dr. Sebastian Schmuck. Leipzig - Rechtsanwältin Dr. Inga Schwertner, Köln - Rechtsanwalt Stefan von Raumer, Berlin - Rechtsanwalt Prof. Dr. Christian Winterhoff, Hamburg (in der Funktion als Vorsitzender) - Rechtsanwältin Dr. Antje Wittmann, Münster Rechtsanwalt Prof. Dr. Thomas Mayen und Rechtsanwalt Dr. Rainard Menke haben an der Stellungnahme nicht mitgewirkt. Zuständig in der DAV-Geschäftsführung - Rechtsanwalt Dr. Nicolas Lührig, Berlin Mitglieder des Berufsrechtsausschusses Deutscher Anwaltverein Littenstraße 11, Berlin Tel.: Fax: dav@anwaltverein.de Büro Brüssel Rue Joseph II Brüssel, Belgien Tel.: Fax: bruessel@eu.anwaltverein.de Transparenz-Registernummer: Rechtsanwalt Markus Hartung, Berlin (Vorsitzender) - Rechtsanwalt Dr. Joachim Frhr. von Falkenhausen, Hamburg (Berichterstatter) - Rechtsanwältin Dr. Doris Geiersberger, Rostock - Rechtsanwalt Prof. Dr. Dr. Norbert Gross, Karlsruhe - Rechtsanwalt Prof. Niko Härting, Berlin - Rechtsanwalt Markus Hauptmann, Frankfurt am Main - Rechtsanwältin Petra Heinicke, München - Rechtsanwalt Prof. Dr. Hans-Jürgen Hellwig, Frankfurt am Main (Berichterstatter) - Rechtsanwalt Dr. jur. Dietrich Rethorn, Frankfurt am Main - Rechtsanwalt Frank Röthemeyer, Balingen - Rechtsanwalt Prof. Dr. Dirk Schroeder, Köln - Rechtsanwältin Dr. Claudia Seibel, Frankfurt am Main - Rechtsanwalt und Notar Eghard Teichmann, Achim Zuständig in der DAV-Geschäftsführung - Rechtsanwalt Udo Henke, Berlin

2 - 2 - Verteiler - Bundesverfassungsgericht - An die Mitglieder des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages - Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz - An die Justizministerien und Justizverwaltungen der Bundesländer der Bundesrepublik Deutschland - Bundesrechtsanwaltskammer - An die Mitglieder des Vorstandes des Deutschen Anwaltvereins - An die Vorsitzenden der Landesverbände des Deutschen Anwaltvereins - An die Vorsitzenden der Gesetzgebungsausschüsse des Deutschen Anwaltvereins - Forum Junge Anwaltschaft - Redaktion NJW

3 - 3 - Der Deutsche Anwaltverein (DAV) ist der freiwillige Zusammenschluss der deutschen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. Der DAV mit derzeit ca Mitgliedern vertritt die Interessen der deutschen Anwaltschaft auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene. I. Zusammenfassung Der Deutsche Anwaltverein hält die Verfassungsbeschwerde der Frau N. für begründet. Es stellt einen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit dar, dass die Rechtsanwaltskammer und ihr folgend der AGH und der BGH Frau N. die Zulassung zur Anwaltschaft wegen Unwürdigkeit verweigert hat. Die Beleidigung ihres Ausbilders im Referendariat hätte unter keinem Gesichtspunkt zu einem Berufsverbot führen dürfen. Insbesondere kann ein Verhalten, das bei einem bereits zugelassenen Rechtsanwalt keinen Ausschluss aus der Rechtsanwaltschaft zur Folge hat, auch nicht den Versagungsgrund der Unwürdigkeit nach 7 Nr. 5 BRAO begründen. II. Sachverhalt Die Beschwerdeführerin begann im Jahr 2005 ihr Studium der Rechtswissenschaften und schloss es im Jahr 2009 mit dem ersten juristischen Staatsexamen ab. Im Rahmen des sich hieran ab dem Jahr 2010 anschließenden Referendariats am Landgericht Aachen absolvierte sie ihre Strafrechtsstation bei der Staatsanwaltschaft Aachen. Der ausbildende Staatsanwalt beurteilte die Leistungen der Beschwerdeführerin im Stationszeugnis als befriedigend. Die Beschwerdeführerin, die nach eigenen Angaben einen Migrationshintergrund besitzt, empfand die Bewertung ihrer Leistungen als nicht sachgerecht und führte dies auf eine vermeintliche Fremdenfeindlichkeit ihres Ausbilders zurück. Nachdem ihr Begehren auf Abänderung des Zeugnisses abgelehnt worden war, verfasste die Beschwerdeführerin unter dem eine an ihren Ausbilder. Die Beschwerdeführerin wurde für den Inhalt daraufhin vom Amtsgericht Aachen mit Urteil vom zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu 30,00 EUR wegen Beleidigung ( 185 StGB) verurteilt. Sowohl die Berufung gegen diese Verurteilung vor dem Landgericht Aachen, welche die Beschwerdeführerin auf das Strafmaß beschränkte, als auch die sich hieran anschließende Revision zum Oberlandesgericht Köln blieben ohne Erfolg.

4 - 4 - Zuvor hatte die Beschwerdeführerin auch an eine Oberstaatsanwältin der Staatsanwaltschaft Aachen eine geschickt, in der sie deren Eignung für den Justizdienst und fachliche Kompetenz in Frage stellte, nachdem ihrem Wunsch auf Einstellung des Verfahrens wegen Beleidigung dort nicht entsprochen worden war. Ein Strafantrag der Staatsanwaltschaft in dieser Sache wurde nicht gestellt. Die Beschwerdeführerin wurde darüber hinaus bereits mit Urteil des Amtsgerichts Bergisch Gladbach vom wegen uneidlicher Falschaussage gemäß 153 StGB zur einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten auf Bewährung verurteilt. Die Beschwerdeführerin bestand am die 2. Juristische Staatsprüfung und arbeitete anschließend an einem Promotionsvorhaben sowie als Wissenschaftliche Mitarbeiterin in einer Kanzlei. Sie stellte am bei der Rechtsanwaltskammer Köln den Antrag auf Zulassung zur Rechtsanwaltschaft. Diesen Antrag lehnte die Kammer unter dem mit der Begründung ab, die Beschwerdeführerin habe sich während und nach ihrer Strafrechtsstation eines Verhaltens schuldig gemacht, welches sie als unwürdig erscheinen lasse, den Beruf eines Rechtsanwalts auszuüben ( 7 Nr. 5 der Bundesrechtsanwaltsordnung, im Folgenden: BRAO). Sowohl die gegen die Entscheidung der Rechtsanwaltskammer Köln eingelegte Klage beim Anwaltsgerichtshof Nordrhein-Westfalen als auch der gegen das klagabweisende Urteil gestellte Antrag auf Zulassung der Berufung blieben ohne Erfolg. Hiergegen hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht erhoben. Sie macht geltend, durch die Versagung der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft in ihren Grundrechten aus Art. 12 GG und Art. 3 GG verletzt zu sein. III. Gegenstand und Prüfungsmaßstab der Stellungnahme Im vorliegenden Verfahren geht es im Wesentlichen um die verfassungsrechtlichen Anforderungen bei der Anwendung von 7 Nr. 5 BRAO. Konkret stellt sich die Frage, welche Anforderungen bei der Beurteilung eines Antrags auf Zulassung zur Rechtsanwaltschaft an das Merkmal der Unwürdigkeit zu stellen sind. Gegenstand dieser Stellungnahme ist die Frage, ob die hier durch die Rechtsanwaltskammer Köln ausgesprochene Versagung der erstmaligen Zulassung der Beschwerdeführerin zur Rechtsanwaltschaft mit dem Grundrecht auf Berufsfreiheit nach Art. 12 GG vereinbar ist. IV. Rechtliche Einschätzung Der Deutsche Anwaltverein ist der Auffassung, dass die von der Frau N. erhobene Verfassungsbeschwerde im Ergebnis begründet ist.

5 - 5 - Dieses Ergebnis ergibt sich im Wesentlichen aus folgenden Erwägungen: Die Rechtsanwaltskammer Köln hat in Ihrer Entscheidung vom den Begriff der Unwürdigkeit nicht in verfassungskonformer Weise ausgelegt. Ein Verhalten, das bei einem bereits zugelassenen Rechtsanwalt nicht zu einem Ausschluss aus der Rechtsanwaltschaft führen würde, kann auch nicht den Versagungsgrund der Unwürdigkeit nach 7 Nr. 5 BRAO begründen. Die schuldhaften Verhaltensweisen der Beschwerdeführerin haben durch zwischenzeitliches Wohlverhalten derart an Bedeutung verloren, dass sie der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft schon im Zeitpunkt der Entscheidung der Rechtsanwaltskammer nicht (mehr) entgegen standen. Auch bei unterstellter verfassungskonformer Auslegung des Begriffs der Unwürdigkeit stellt sich die Nichtzulassung zur Rechtsanwaltschaft als unangemessene und damit unverhältnismäßige Maßnahme dar. Im Einzelnen: V. Stellungnahme: Art. 12 Abs. 1 GG 1. Eingriff in den Schutzbereich Art.12 Abs.1 GG formuliert ein einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit, welches sich lediglich in verschiedene Gewährleistungsdimensionen untergliedert. Vom Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG sind demnach die freie Berufswahl, die freie Berufsausübung sowie die freie Wahl der Ausbildungsstätte und des Arbeitsplatzes erfasst. Dem weiten Berufsbegriff des Art. 12 Abs. 1 GG entsprechend umfasst der Schutzbereich der Berufsfreiheit sowohl unselbständige als auch selbständige Berufe, sodass die freie Wahl des Berufs des Rechtsanwalts unproblematisch vom Schutzbereich der Berufsfreiheit erfasst ist. Die Vorschrift des 7 BRAO normiert abschließend Gründe, aufgrund derer einer Bewerberin die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft von der zuständigen Rechtsanwaltskammer zu versagen ist. Damit wird vorliegend in den Schutzbereich der (einheitlichen) Berufsgewährleistung eingegriffen, und zwar in Gestalt eines Eingriffs in das Grundrecht auf freie Berufswahl. Dabei stellt die Versagung der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft auf der einfachgesetzlichen Grundlage des 7 BRAO einen besonders schwerwiegenden Eingriff in die Freiheit der Berufswahl dar (BVerfGE 44, 105 = NJW 1977, 892 = EGE XIV, 295).

6 Eingriff in den Schutzbereich a) Allgemeines Gemäß dem einheitlichen Schrankenvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG kann ein Eingriff in die Berufsfreiheit nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geregelt werden. Sinn und Zweck dieses in Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG normierten (einfachen) Gesetzesvorbehalts ist es, die Regelung der Berufsausübung der vollziehenden Gewalt zu entziehen und dem Gesetzgeber zu überweisen. Eine das Grundrecht der Berufsfreiheit einschränkende Rechtsnorm muss hinreichend klar und bestimmt sein (BVerwG, NJW 2007, 1478, 1481). b) Subjektive Zulassungsvoraussetzung Gemäß der hier einschlägigen grundrechtseinschränkenden Norm des 7 Nr. 5 BRAO ist die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu versagen, "wenn der Bewerber sich eines Verhaltens schuldig gemacht hat, das ihn unwürdig erscheinen lässt, den Beruf eines Rechtsanwalts auszuüben." Nach der bisherigen Rechtsprechung erscheint ein Bewerber dann als unwürdig im Sinne von 7 Nr. 5 BRAO, wenn er bei Abwägung seines schuldhaften Verhaltens und aller erheblichen Umstände, wie Zeitablauf und zwischenzeitlicher Führung, nach seiner Gesamtpersönlichkeit für den Anwaltsberuf nicht oder nicht mehr tragbar ist (BVerfGE 63, 266 = aao; BGH, NJW-RR 1999, 1219; BRAK-Mitt. 2000, 145). Damit knüpft der Gesetzgeber die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft an subjektive Zulassungsvoraussetzungen des Bewerbers, die nach der Stufentheorie des Bundesverfassungsgerichts nur zum Schutze besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter (BVerfG NJW 2004, 2890) zulässig sind. Im Hinblick auf die Frage, ob das unbestimmte Tatbestandsmerkmal der Unwürdigkeit in 7 Nr. 5 BRAO heute noch verfassungsgemäß ist bzw. ob und inwieweit die Vorschrift einer einschränkenden verfassungskonformen Auslegung bedarf, kommt es zunächst maßgeblich auf den Schutzzweck der Norm an. c) Schutzzweck des 7 Nr. 5 BRAO Sämtliche Versagungsgründe des 7 BRAO sollen dem Interesse der Allgemeinheit an einer funktionsfähigen Rechtspflege und damit dem Schutz eines besonders wichtigen Gemeinschaftsgutes dienen. Die Vorschrift des 7 BRAO trägt damit im Ergebnis der Grundannahme des Gesetzgebers Rechnung, dass die rechtsuchende Bevölkerung nur dann das für einen funktionierenden Rechtsstaat erforderliche Vertrauen in die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege haben kann, wenn der Staat sicherstellt, dass ausschließlich geeignete und zuverlässige Rechtsanwälte den Beruf des

7 - 7 - Rechtsanwalts ausüben (vgl. amtliche Begründung der BReg zum Entwurf der BRAO v BRAO-). Im Gegensatz zu dem bei Inkrafttreten der Bundesrechtsanwaltsordnung im Jahr 1959 vorherrschenden Normverständnis, nach dem der Schutzzweck des 7 BRAO zumindest auch in der ethischen Reinheit des Anwaltsstandes gesehen wurde (vgl. BT-Drs. III/120), besteht heute Einigkeit dahingehend, dass ein derartiger Schutzzweck einen Eingriff in Art. 12 GG nicht (mehr) rechtfertigen kann. Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass 7 BRAO allein den präventiven Schutz der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege bezweckt und damit gleichsam Ziele der Gefahrenabwehr verfolgt. Ein solcher präventiver Schutz soll dadurch erreicht werden, dass nur solche Bewerber zur Rechtsanwaltschaft zugelassen werden, bei denen im Zeitpunkt der Antragstellung nicht davon auszugehen ist, dass diese im Rahmen ihrer Berufsausübung die Integrität und Zuverlässigkeit der Anwaltschaft beeinträchtigen. d) Verfassungsmäßigkeit und verfassungskonforme Auslegung des 7 Nr. 5 BRAO aa) Grundsatz Das Bundesverfassungsgericht hat in früheren Jahren die Vereinbarkeit des als unbestimmter Rechtsbegriff ausgestalteten Versagungsgrundes der Unwürdigkeit nach 7 Nr. 5 BRAO mit der Verfassung mehrfach bestätigt (BVerfG NJW 1983, 1535 f.; BVerfG BRAK-Mitt 2000, 301 (303) = MDR 2001, 57 (58); vgl. ferner BGH Beschluss v AnwZ (B) 39/88). Der unbestimmte Rechtsbegriff der Unwürdigkeit lasse sich mit der hohen Bedeutung der Rechtsanwaltschaft für die Rechtspflege und der damit verbundenen herausgehobenen Stellung des Rechtsanwalts rechtfertigen (BVerfGE 63, 266, 287). Eine funktionsfähige Rechtspflege benötige zwingend eine Vertrauensgrundlage, die nicht zuletzt von der Integrität und Zuverlässigkeit der einzelnen Berufsträger abhänge (BVerfGE 93, 213, 236). Dessen ungeachtet hat der Deutsche Anwaltverein gewisse Zweifel, ob die Vorschrift des 7 Nr. 5 BRAO angesichts des unbestimmten und konkretisierungsbedürftigen Begriffs der Unwürdigkeit unter Zugrundelegung aktueller Maßstäbe noch den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt; insbesondere noch mit dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot vereinbar ist (vgl. BVerfG, Beschl. v BvR 3353/13 NJW 2014, 3772). Zwar ist zu beachten, dass sich gerade bei gesetzlichen Regelungen, die an ein persönliches Verhalten anknüpfen, die Vielgestaltigkeit des Lebens oftmals nur mit generalklauselartigen Tatbeständen normativ fassen lässt. Der Begriff der Unwürdigkeit findet sich hierbei nicht nur im Berufsrecht der Anwälte, sondern z.b. auch im Hochschulrecht. Nach den Hochschulgesetzen der Bundesländer kann z.b. ein wissenschaftlicher Doktorgrad bei unwürdigem Verhalten wieder entzogen werden. Auch hierzu ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass solche

8 - 8 - Regelungen dann noch mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar sind, wenn hierbei an ein wissenschaftliches Fehlverhalten angeknüpft wird (vgl. z.b. BVerwG, Urt. v C 9/12 NVwZ 2013, 1614 und nachfolgend BVerfG, Beschl. v BvR 3353/13 NJW 2014, 3772). Im Bereich des anwaltlichen Berufsrechts gilt aber die Besonderheit, dass nach erfolgter Zulassung der gesetzliche Katalog der Widerrufsgründe des 14 Abs. 2 BRAO im Gegensatz zu den in 7 BRAO geregelten Versagensgründen bei Zulassung keine solche Blankettklausel enthält. Sämtliche Widerrufsgründe enthalten inhaltlich hinreichend klar formulierte Tatbestände, die ohne eine Generalklausel, wie sie in 7 Nr. 5 BRAO enthalten ist, auskommen. Vor diesem Hintergrund spricht aus Sicht des Deutschen Anwaltvereins Einiges dafür, dass der Gesetzgeber auch die Versagungsgründe des 7 BRAO unter Verzicht auf eine solche Generalklausel sachgerecht und in Übereinstimmung mit dem Bestimmtheitsgebot hätte regeln können. Dies deutet darauf hin, dass die Generalklausel des 7 Nr. 5 BRAO zumindest heute nicht mehr als verfassungskonform angesehen werden kann. Dies wird auch durch den Umstand gestützt, dass nach Auffassung des Deutschen Anwatvereins die Versagungs- und Widerrufsgründe gleichzubehandeln sind, d.h. insoweit kein sachlicher Grund für gesetzgeberische Differenzierungen besteht. In beiden Fällen geht es um eine sachgerechte Prognoseentscheidung, ob Gefahren für die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege drohen und bereits präventiv abzuwenden sind. Das insoweit zwischen bereits zugelassenen Rechtsanwälten und noch nichtzugelassenen Anwaltsbewerbern differenziert werden dürfte, ist nicht ersichtlich. Selbst wenn 7 Nr. 5 BRAO nicht per se verfassungswidrig wäre und deswegen als Versagungsgrund außer Betracht zu bleiben hätte, wäre es aus Sicht des Ausschusses geboten, den Versagungsgrund der Unwürdigkeit unter Berücksichtigung des Normzusammenhangs und einer systematischen Betrachtung der anderen Versagungsgründe des 7 BRAO sowie der in 14 Abs. 2 BRAO geregelten Widerrufsgründe vor dem Hintergrund der besonderen Freiheitsgewährleistung des Art. 12 Abs. 1 GG verfassungskonform auszulegen. bb) Verfassungskonforme Auslegung des 7 Nr. 5 BRAO Hiernach ist unter Berücksichtigung der besonderen Bedeutung des in Art. 12 Abs. 1 GG enthaltenen Grundrechts der Versagungsgrund des 7 Nr. 5 BRAO im Einzelfall verfassungskonform auszulegen. Insoweit besteht auch nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung Einigkeit dahingehend, dass dem Interesse des Bewerbers an einer beruflichen (Wieder-) Eingliederung im Rahmen der Auslegung des 7 Nr. 5 BRAO erhebliches Gewicht beizumessen und dieses im Rahmen der gebotenen Abwägung mit dem Schutzgut der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege entsprechend zu berücksichtigen ist (BGH BRAK-Mitt. 2000, 306). Nach alledem erscheint die Verfassungskonformität des 7 Nr. 5 BRAO heute allenfalls dann noch gewährleistet, wenn der Begriff der Unwürdigkeit restriktiv und unter Berücksichtigung derjenigen Vorschriften der BRAO ausgelegt wird, die ebenfalls den Schutz der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege bezwecken.

9 - 9 - (1) Systematische Auslegung Wie bereits dargelegt, setzt die Verfassungskonformität des 7 Nr. 5 BRAO nach der rechtlichen Einschätzung des Deutschen Anwaltvereins im Hinblick auf die besondere Bedeutung des Art. 12 Abs. 1 GG zwingend voraus, dass der Begriff der Unwürdigkeit im Kontext und unter Würdigung derjenigen Vorschriften der BRAO ausgelegt wird, die ebenfalls den Schutz der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege bezwecken und in diesem Zusammenhang auf die Integrität und Zuverlässigkeit des Bewerbers als subjektive Voraussetzung für die Zulassung oder das Verbleiben in der Rechtsanwaltschaft abstellen. Konkret steht die Vorschrift des 7 Nr. 5 BRAO im Regelungszusammenhang mit folgenden Vorschriften: 14 Abs. 1 BRAO i.v.m. 7 BRAO (Rücknahme der Zulassung) 14 Abs. 2 BRAO (Widerruf der Zulassung) 114 Abs. 1 Nr. 5 BRAO (rechtskräftiges anwaltsgerichtliches Urteil auf Ausschließung aus der Rechtsanwaltschaft wegen eines beruflichen Fehlverhaltens) 113 Abs. 2 BRAO (rechtskräftiges anwaltsgerichtliches Urteil auf Ausschließung aus der Rechtsanwaltschaft wegen eines außerberuflichen Fehlverhaltens) Im Einzelnen stellt sich der systematische Vergleich wie folgt dar: - 14 Abs. 1 BRAO i.v.m. 7 BRAO Die Vorschrift des 14 Abs. 1 BRAO normiert, dass eine bereits erteilte anwaltliche Zulassung zurückzunehmen ist, wenn nachträglich Tatsachen bekannt werden, bei deren Kenntnis die Zulassung hätte versagt werden müssen. Allerdings führt ein systematischer Vergleich von 14 Abs. 1 BRAO mit 7 Nr. 5 BRAO zu einem Zirkelschluss, da die Vorschrift - wie bereits aus der Normenkette ersichtlich - auf 7 BRAO und damit auch auf den Versagungsgrund des 7 Nr. 5 BRAO verweist Abs. 2 BRAO Nach 14 Abs. 2 BRAO ist die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu widerrufen, wenn Umstände bekannt werden, die erst nach der rechtmäßigen Zulassung eingetreten sind. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass 14 Abs. 2 BRAO zwar an die Versagungsgründe des 7 BRAO anknüpft, einen

10 Widerrufsgrund der Unwürdigkeit entsprechend 7 Nr. 5 BRAO jedoch nicht enthält. Insoweit kann eine rechtmäßig erteilte Zulassung zur Rechtsanwaltschaft nur im Wege der Ausschließung aus der Rechtsanwaltschaft durch ein anwaltsgerichtliches Urteil nach 114 Abs. 1 Nr. 5 BRAO erfolgen Abs. 2 BRAO Die Vorschrift des 113 BRAO normiert, welche Pflichtverletzungen eines Rechtsanwalts im Rahmen eines anwaltsgerichtlichen Verfahrens mit einer Maßnahme nach 114 BRAO und folglich auch mit dem Ausschluss aus der Rechtsanwaltschaft ( 114 Abs. 1 Nr. 5) geahndet werden können. Während 113 Abs. 1 BRAO die - vorliegend nicht relevante - Konstellation erfasst, dass ein Rechtsanwalt gegen Pflichten verstößt, die sich für ihn aus der BRAO oder der Berufsordnung ergeben, normiert 113 Abs. 2 BRAO, unter welchen Voraussetzungen auch ein außerberufliches Verhalten eines Rechtsanwalts eine anwaltsgerichtliche Maßnahme - ggf. auch einen Ausschluss aus der Rechtsanwaltschaft - nach sich ziehen kann. Nach 113 Abs. 2 BRAO stellt ein außerberufliches Verhalten eines Rechtsanwalts dann eine anwaltsgerichtlich zu ahndende Pflichtverletzung dar, wenn: - sich dieses als rechtswidrige Tat oder als eine mit Geldbuße bedrohte Handlung darstellt, - und im besonderen Maße dazu geeignet ist, Achtung und Vertrauen der Rechtsuchenden in einer für die Ausübung der Anwaltstätigkeit bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen Abs. 1 Nr. 5 BRAO Wie bereits erläutert, ermöglicht 114 Abs. 1 Nr. 5 BRAO als anwaltsgerichtliche Maßnahme für ein berufliches Fehlverhalten die Ausschließung aus der Rechtsanwaltschaft. Grundsätzlich lässt die BRAO dem Anwaltsgericht bei der Wahl der zu verhängenden Maßnahmen freie Hand und legt auch ansonsten keinen festen Strafrahmen oder bestimmten Grundsatz der Strafzumessung fest. Allerdings gilt es zu beachten, dass in der Stufenfolge des 114 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 5 BRAO eine besondere Ausprägung des Subsidiaritätsgedankens und damit des verfassungsrechtlich verankerten Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Ausdruck kommt. Auf eine Ausschließung aus der Rechtsanwaltschaft hat das Anwaltsgericht somit nur dann zu erkennen, wenn das Fehlverhalten des Rechtsanwalts nicht mehr tatangemessen mit den anwaltsgerichtlichen Maßnahmen der Nr. 1 - Nr. 4 geahndet werden kann.

11 (2) Maßstab für die Auslegung des 7 Nr. 5 BRAO Will man an der grundsätzlichen Verfassungsmäßigkeit des 7 Nr. 5 BRAO festhalten, so ist es nach Auffassung des Deutschen Anwaltvereins unerlässlich, den unbestimmten Rechtsbegriff der Unwürdigkeit einschränkend im Lichte der 113 Abs. 2, 114 Abs. 1 Nr. 5 auszulegen. Damit kann das schuldhafte Verhalten eines Bewerbers nur dann zur Versagung der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft nach 7 Nr. 5 BRAO führen, wenn dieses bei unterstellter Zulassung zur Rechtsanwaltschaft eine anwaltsgerichtlich zu ahnende Pflichtverletzung i.s.d. 113 Abs. 2 BRAO oder ein gleichwertiges berufsbezogenes (ggf. auch nicht strafbares oder ordnungswidriges) Fehlverhalten darstellte und darüber hinaus, auch bei Würdigung aller Umstände des Einzelfalls, keine mildere Maßnahme als eine Ausschließung aus der Rechtsanwaltschaft als geeignet erschiene, der Pflichtverletzung in schuldangemessener Art und Weise Rechnung zu tragen (Subsidiaritätsgedanke des 114 BRAO). cc) Auslegung des 7 Nr. 5 BRAO durch die Rechtsanwaltskammer Köln Hinsichtlich des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts kommt der Deutsche Anwaltverein zu dem Ergebnis, dass die Rechtsanwaltskammer Köln die Vorschrift des 7 Nr. 5 BRAO im Rahmen ihrer Entscheidung vom nicht in verfassungskonformer Weise ausgelegt und angewendet hat. (1) Detaillierte Darstellung der schuldhaften Verhaltensweisen Freilich ist zunächst festzustellen, dass sich die Rechtsanwaltskammer in ihrer Entscheidung intensiv mit den Verhaltensweisen auseinandergesetzt hat, aufgrund derer sie von einer Gefährdung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege im Falle einer Zulassung der Beschwerdeführerin zur Rechtsanwaltschaft ausgeht. Die Verhaltensweisen der Beschwerdeführerin, aus denen sich nach Auffassung der Rechtsanwaltskammer deren Unwürdigkeit i.s.d. 7 Nr. 5 BRAO ergibt, lassen sich im Wesentlichen wie folgt zusammenfassen: Als schuldhaftes Verhalten, welches die Beschwerdeführerin als unwürdig erscheinen lässt, den Beruf des Rechtsanwalts auszuüben, hat die Rechtsanwaltskammer Köln zunächst die Beleidigung des Ausbilders mit vom und das der Beleidigung vorangegangene Verhalten der Beschwerdeführerin gewertet. Nach Auffassung des Deutschen Anwaltvereins ist hierbei allerdings zu beachten, dass allein die Verurteilung der Beschwerdeführerin nicht automatisch den Schluss rechtfertigt, diese gefährde im Falle der Zulassung die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und sei deswegen unwürdig. Vielmehr hat die Rechtsanwaltskammer im Zulassungsverfahren die Unwürdigkeit aufgrund eigener Prüfung festzustellen.

12 In diesem Rahmen wäre es zwingend auf allen Entscheidungsebenen erforderlich gewesen, die konkreten Umstände des beanstandeten Fehlverhaltens im Einzelnen aufzuklären. Insbesondere hätte es hierbei der Klärung bedurft, ob das Fehlverhalten der Beschwerdeführerin anlassbezogen in dem Sinne war, dass es als rechtlich unter den Gesichtspunkten der Meinungsfreiheit und der Wahrnehmung berechtigter Interessen (noch) zu billigende Reaktion auf vorhergehendes Verhalten des ausbildenden Staatsanwalts angesehen werden kann. Konkret hätte aufgeklärt werden müssen, ob die Beschwerdeführerin sich hier tatsächlich eines (vorweggenommenen) berufsbezogenen Fehlverhaltens in Bezug auf die anwaltlichen Grundpflichten der 43, 43a BRAO schuldig gemacht hat und wie es dazu kam. Nur auf der Basis einer solchen Sachverhaltsklärung hätte dann im Rahmen einer begründeten Prognoseentscheidung über die Unwürdigkeit der Beschwerdeführerin entschieden werden können. In diesem Punkt ist allerdings auf allen Entscheidungsebenen (Rechtsanwaltskammer, Anwaltsgerichtshof NRW und Bundesgerichtshof) jeweils ein kompletter Abwägungsausfall festzustellen. (2) Keine Auslegung im Kontext von 113 Abs. 2, 114 Abs. 1 Nr. 5 BRAO (Abwägungsmangel) Darüber hinaus genügt die Argumentation der Kammer nach Überzeugung des Deutschen Anwaltvereins auch nicht den strengen Anforderungen, die im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung des Begriffs der Unwürdigkeit an die Zulässigkeit einer subjektiven Berufszulassungsregelung gestellt werden müssen. Insbesondere hat die Kammer bei ihrer Entscheidung sowohl den systematischen Kontext der übrigen Vorschriften der BRAO über die Zulassung bzw. den Widerruf der Anwaltszulassung unberücksichtigt gelassen als auch die besondere Bedeutung des Grundrechts der Berufsfreiheit ausgeblendet. So setzt sich die Kammer in der Begründung ihrer Entscheidung vom an keiner Stelle mit der Frage auseinander, ob die beleidigende für sich allein oder in Verbindung mit weiteren Verhaltensweisen zum Ausschluss eines bereits zugelassenen Rechtsanwalts aus der Rechtsanwaltschaft nach 113 Abs. 2, 114 Abs. 2 Nr. 5 BRAO führen könnte. Sowohl der Subsidiaritätsgedanke des 114 Abs. 1 BRAO als auch die hohen Anforderungen an eine anwaltsgerichtlich zu ahndende Pflichtverletzung nach 113 Abs. 2 BRAO begründen für die Rechtsanwaltskammer als zuständiges Entscheidungsorgan einen erhöhten Aufklärungs-, Begründungs- und Prognoseaufwand, dem sie vorliegend nicht gerecht geworden ist. Dieser Abwägungsmangel führt im Ergebnis dazu, dass die Rechtsanwaltskammer die Vorschrift des 7 Nr. 5 BRAO, trotz des durchaus kritikwürdigen Verhaltens der Beschwerdeführerin, nicht in verfassungskonformer Weise ausgelegt hat. Gerade im Hinblick auf das vom Amtsgericht Aachen verhängte Strafmaß von 60 Tagessätzen zu 30 EUR muss vorliegend davon ausgegangen werden, dass die Rechtsanwaltskammer bei entsprechender Auslegung zu dem Ergebnis gekommen wäre, dass das Fehlverhalten der Beschwerdeführerin für eine

13 Versagung der Zulassung nicht ausreichend ist. Dabei kann offenbleiben, ob das Verhalten der Beschwerdeführerin zunächst geeignet war, den Tatbestand der Unwürdigkeit nach 7 Nr. 5 BRAO zu erfüllen; denn jedenfalls angesichts der seit dem Verfassen der im Jahr 2011 vergangenen Zeit konnte schon im Zeitpunkt der Entscheidung der Rechtsanwaltskammer Köln (Mai 2015) nicht mehr von der Unwürdigkeit der Beschwerdeführerin ausgegangen werden (dazu sogleich). e) Wohlverhaltensphase Bei der Gesamtbeurteilung im Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulassung hat die Rechtsanwaltskammer stets zu prüfen, ob das festgestellte pflichtwidrige Verhalten durch zwischenzeitliches Wohlverhalten des Bewerbers derart an Bedeutung verloren hat, dass es der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft nicht (mehr) entgegensteht (BGH AnwBl. 2000, 627; BRAK-Mitt. 2003, 128). Zu beachten ist, dass im Rahmen der Gesamtabwägung einerseits solche Umstände zu berücksichtigen sind, die für eine fortdauernde Unwürdigkeit des Bewerbers sprechen, andererseits aber auch solche Tatsachen, die in besonderer Weise die Bewährung des Bewerbers belegen (BVerfGE 63, 266). Im Hinblick auf den Schutzzweck des 7 BRAO ist hervorzuheben, dass nicht nur dann von einem Wohlverhalten i.s.d. Vorschrift ausgegangen werden kann, wenn der Bewerber eine bestimmte Art von Reue erkennen lässt. Nach BVerfGE 63, 266 hat es die Rechtsanwaltskammer im Rahmen ihrer Entscheidung bereits zu Gunsten des Bewerbers zu würdigen, wenn dieser das zuvor begangene Fehlverhalten nicht wiederholt und sich auch ansonsten kein weiteres Fehlverhalten zu schulden kommen lässt. Mit anderen Worten ist es ausreichend, wenn sich der Bewerber über einen relevanten Zeitraum unauffällig verhält. Der Begriff des Wohlverhaltens darf also nicht mit einer wie auch immer gearteten Wiedergutmachung gleichgesetzt werden. Vielmehr hat die Rechtsanwaltskammer im Einzelfall jeden Zeitraum vor und nach dem konkreten Fehlverhalten, in dem der Bewerber sich kein (weiteres) Fehlverhalten zu Schulden kommen lässt, als Wohlverhaltensphase bei ihrer Entscheidung nach 7 Nr. 5 BRAO zu berücksichtigen. Das ist hier unterblieben. Auch die Frage, wie lange eine solche Wohlverhaltensphase im Einzelfall zu bemessen ist, muss unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des 7 BRAO beantwortet werden. Maßgeblich ist einzig und allein, ob die Rechtsanwaltskammer aufgrund einer bestimmten Zeitspanne des Wohlverhaltens im Rahmen einer umfassenden (Verhaltens-) Prognose davon ausgehen kann, dass der Bewerber im Falle seiner Zulassung die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege nicht beeinträchtigen wird. Da als schuldhaftes Verhalten nach 7 Nr. 5 BRAO nur solche Taten in Betracht kommen, die im besonderen Maße geeignet sind, die Achtung und das Vertrauen der Rechtsuchenden in die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege zu

14 beeinträchtigen, erscheint eine Differenzierung hinsichtlich der Länge der Wohlverhaltensphase für gravierende und weniger gravierende Straftaten nicht mehr möglich. Unterstellt, die von der Beschwerdeführerin begangene Straftat hätte zunächst die Voraussetzungen an ein schuldhaftes Verhalten i.s.d. 7 Nr. 5 BRAO erfüllt, so hätte die Rechtsanwaltskammer zu Gunsten der Beschwerdeführerin berücksichtigen müssen, dass das ihr in der Entscheidung vom entgegengehaltene Fehlverhalten bereits 4Jahre ( vom ) bzw. mehr als 10 Jahre (Urteil des Amtsgerichts Bergisch-Gladbach) zurücklag und in der Zwischenzeit kein weiteres Fehlverhalten bekannt geworden ist. Nach Überzeugung des Deutschen Anwaltvereins rechtfertigt allein eine Verurteilung zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu 30 EUR, die ein mittlerweile mehr als 4 Jahre zurückliegendes Verhalten betrifft,, bei einer sich hieran anschließenden Phase des Wohlverhaltens kein Berufsverbot in der Gestalt einer Versagung der Anwaltszulassung. Denn eine hinreichend konkrete Gefahr für die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege lässt sich unter diesen Voraussetzungen nicht mehr feststellen. f) Verhältnismäßigkeit Ein Eingriff in Art. 12 GG wahrt nur dann den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wenn die hoheitliche Maßnahme einen legitimen Zweck verfolgt und geeignet ist, diesen Zweck zu erreichen oder zumindest zu fördern. Darüber hinaus darf kein gleich geeignetes, milderes Mittel zur Verfügung stehen, mit dem dieser Zweck erreicht werden kann. Letztlich muss die hoheitliche Maßnahme auch im engeren Sinne verhältnismäßig sein. Im Rahmen dieser Prüfung der Verhältnismäßigkeit kommen letztlich die selben Gesichtspunkte zum Tragen, die auch im Zusammenhang mit der Bemessung der Wohlverhaltensphase zu Gunsten der Beschwerdeführerin herangezogen wurden. Die hier von der Kammer ausgesprochene Versagung der Anwaltszulassung erscheint unter Würdigung der verhältnismäßig geringfügigen Verstöße der Beschwerdeführerin, die im Zeitpunkt der Entscheidung der Rechtsanwaltskammer 4 bzw. mehr als 10 Jahre zurückliegen, als unverhältnismäßig. Die von der Beschwerdeführerin verwirklichten Straftaten waren nicht von derart hohem, durchschlagendem Gewicht, dass sie eine Nichtzulassung zur Anwaltschaft und damit ein - wenn auch temporäres - Berufsverbot rechtfertigen könnten. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass die erfolgte Beleidigung lediglich und allein gegenüber dem seinerzeitigen Ausbilder geäußert wurde und kein öffentliches Anprangern erfolgt ist. Weiter hätte berücksichtigt werden müssen, dass hier aufgrund des zwischenzeitlichen Abschlusses des juristischen Referendariats keine Wiederholungsgefahr mehr besteht. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Entscheidung der Rechtsanwaltskammer Köln im Ergebnis jedenfalls als unverhältnismäßig dar. Die Frage, ob der Versagensgrund des 7 Nr. 5 BRAO heute noch verfassungsgemäß ist, kann deswegen hier im Ergebnis dahinstehen.

15 VI. Ergebnis Der Eingriff in Art. 12 GG ist im Ergebnis nicht gerechtfertigt. Die Verfassungsbeschwerde ist begründet.