3. Vergabekammer. des Landes Sachsen-Anhalt. Beschluss

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1 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt Beschluss AZ: 3 VK LSA 39/18 Halle, 10. Juli 2018 In dem Nachprüfungsverfahren der 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA, 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2, 5 Abs. 2, 7 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 VOB/A sowie 3 Abs. 2 LVG LSA - Verstoß gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot - Verstoß gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung - Vergabe nach Losen nicht beachtet Gemäß 7 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VOB/A ist die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, so dass alle Unternehmen die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Den danach zu stellenden Anforderungen genügen die Vergabeunterlagen nicht. Der öffentliche Auftraggeber muss in den Vergabeunterlagen eindeutig regeln, ob eine Gesamtvergabe der drei Lose oder eine losweise Vergabe vorgesehen ist. Im vorliegenden Fall wurde dies versäumt. Bauleistungen sind gemäß 5 Abs. 2 VOB/A in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Schwierigkeiten, die nach Art und Ausmaß typischerweise mit der Vergabe nach Losen verbunden sind, reichen nicht aus, um eine Gesamtvergabe zu begründen. Belastungen des Auftraggebers mit der Koordinierung mehrerer Auftragnehmer oder die erschwerte Durchsetzung von Mängelhaftungsansprüchen aufgrund mehrerer Vertragspartner hat der Auftraggeber nach dem Konzept der VOB aus mittelstands- und wettbewerbspolitischen Gründen hinzunehmen. 1

2 Antragstellerin gegen die.. Antragsgegnerin wegen des gerügten Vergabeverstoßes in der Öffentlichen Ausschreibung der Stadt. zur Baumaßnahme - Sanierung der - hat die 3. Vergabekammer unter Mitwirkung des Vorsitzenden Oberregierungsrat., der hauptamtlichen Beisitzerin Regierungsamtfrau. und der ehrenamtlichen Beisitzerin.. beschlossen: 1. Die Antragsgegnerin wird angewiesen, das Vergabeverfahren aufzuheben. Soweit sie weiter an der beabsichtigten Vergabe festhält, hat sie das Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer ab der Bekanntmachung zu wiederholen. 2. Kosten werden nicht erhoben. Gründe I. Mit der Veröffentlichung am 6. April 2018 im Ausschreibungsblatt für Sachsen-Anhalt schrieb die Antragsgegnerin im Wege einer Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) die Sanierung der aus. In der Bekanntmachung war u.a. aufgeführt: f) Art und Umfang der Leistung: Art der Leistung: Grundhafter kommunaler Straßenbau in mehreren Losen mit Spundwand und Kanalbauarbeiten. Umfang der Leistung: LHW - ca ,00 rn 2 Spundwand liefern und herstellen (Bohlenlänge bis 7,0 m), - ca. 240 m³ Oberbodenabtrag und -auftrag, - ca ,00 rn³ Bodenabtrag und -auftrag, - ca. 200,00 m³ Lieferung und Einbau bind. Boden, - ca. 850 m³ Stahlbeton herstellen, - ca. 300 m Hochwasserschutzwand aus Stahlbeton mit Dehnungsfugen, mit ca. 300 m mobilem Hochwasserschutz und 2 Scharten, - Bau eines Auslassbauwerks für den Regenwasserabfluss (DN500), - ca. 150 m Leitungsumverlegung, - Einbau Schutzrohr DN600 für Abwasserdruckleitung, - Einbau Schutzrohre durch Spundwände für Leitungsdurchführung, - Einbau Flüssigboden, Stadt, Grundhafter kommunaler Straßenbau in Asphaltbauweise, - Pflasterdecke aufnehmen Ungeb. Fugenmat. Ungeb. Bettung Verwertung AN 730,000 m 2, - Pflasterdecke aufnehmen Großpflaster Ungeb. Fugenmat. Ungeb. Bettung 30,000 m 2, - Deckschicht Schotter Zus. Flächen Tiefe 30 cm Mat. entfernen 1.870,000 m 2, - Bordsteine aufnehmen 15/30 u.15/25 Tief/Hochb. U- Bet.20 cm/r 270,000 m, - Boden bzw. Fels lösen und verwerten Klasse 3 bis 5 985,000 m³, - Planum herstellen Abweichung +-2 cm Verf. 45 MPa 3.100,000 m 2, - Oberboden liefern und andecken 3 cm unter Fahrb. 820,000 m 2, - Betonfertigteile einbauen Stützwand FT: Stahlbeton C30/37 99,000 St, - Sickerstrang herst. m. Erdarbeiten 0,80 x 0,65 m 257,000 m, - Schottertragschicht herstellen 0/32 Dicke 15 cm 2.350,000 m 2, - Asphalttragsch. aus AC 32 T N 2

3 herst Bk0,3 bis Bk1,8 Dicke 10 cm 70/100, 2.350,000 m 2, - Asphaltdecksch. aus AC 11 D N herst Bk0,3 bis Bk1,8 Dicke 4,0 cm 50170, 2.350,000 m², Bordsteine T 10 x 30 setzen mit 40 cm Unterbeton 140,000 m, - Entwässerungsrinne L=100 cm 240,000 St, - Wartehalle 2,000 St liefern und einbauen, - Leitungsgraben m. Klassen 3-5, DN 400 B, Tiefe -2,5 m, ausheben 400,000 rn 2, - Untergrund verd. Bodenkl. 3/5 640,000 m 2, - Graben Schacht verfüllen D cm Sohlen-B 1,5-2 m Flüssigboden lief., 750,000 m 2, - Dükerung Wasser-Hauptleitung, DN 80 PVC 100,000 m, - geschlossene Absenkung herstellen, vorhalten, beseitigen 400,000 m, - Kanal Beton B K-GM DN 500 liefern u. verl. 145,000 m, - Dichtheitsprüfung DN ,000 m, AZV, Erneuerung des Dükers, - Rohrgraben DN 400 herstellen, T bis 2,00 m, Wiedereinbau 52,000 m, - Füllkies als Bodenaustausch 30,000 m 3, - Kreuzung von Versorgungsleitung bis 200 mm 10,000 St, - Umverlegung Telefonkabel 20,000 m, - Rückbau Gussleitung DN 500 mit Erdarbeiten 70,000 m, - Rückbau Steuerkabel 80,000 m, - Druckrohr liefern und verlegen, PE-HD PE 100 RC 450 x 26,7 mm 80,000 m, - Bogen 30 DN 400, PN 10, liefern und einbauen 4,000 St, - Sonderflansch da 450 mm, LK 515 mm liefern und einbauen 6,000 St, - Vegetationsfläche mähen, Mähgut entsorgen 180,000 m 2, - Pflasterbelag aufnehmen und zwischenlagern 35,000 m², - Oberboden abtragen, fördern, lagern 55,000 rn³, - Steuerkabel liefern und in Schutzrohr einziehen 100,000 m. h) Aufteilung in Lose: Vergabe nach Losen: ja; Angebote sind möglich: nur für ein Los: nein, für mehrere Lose: nein, für alle Lose: ja Nebenangebote waren nicht zugelassen. Der Preis war alleiniges Wertungskriterium. Der Eröffnungstermin war auf den 3. Mai 2018, 13:00 Uhr festgelegt worden. Gemäß Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes musste für alle Lose ein Angebot abgegeben werden. Den Vergabeunterlagen war ein Informationsblatt zur gemeinsamen Ausschreibung (HW 16) beigefügt. Darin wurde den Bietern mitgeteilt, dass die Vergabe in drei Fachlose mit drei Auftraggebern eingeteilt ist und die Antragsgegnerin die gesamte Vergabe durchführt. Fachlos 1: für Spundwandarbeiten Fachlos 2: Antragsgegnerin für Straßenbauarbeiten Fachlos 3:.. für Kanalbauarbeiten Zum Eröffnungstermin am 3. Mai 2018 lagen für jedes Fachlos drei Hauptangebote vor. Im Ergebnis der Prüfung und Wertung der Angebote beabsichtigte die Antragsgegnerin den Zuschlag für alle drei Lose an die GmbH zu erteilen, da diese nach der Wertung das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hatte. Mit Informationsschreiben gemäß 19 Abs. 1 LVG LSA vom 18. Mai 2018, versendet am , unterrichtete die Antragsgegnerin die Antragstellerin darüber, dass der Zuschlag auf ihr Angebot nicht erteilt werden könne, da es nicht das wirtschaftlichste sei. Gleichzeitig wurde das Ausschreibungsergebnis, separat je Los, mitgeteilt. Firma..... Angebotssumme Los 1:. Los 2:. Los 3:.. Los 1:.. Los 2:.. Los 3:.. Los 1:.. Los 2:.. Los 3:.. Am 30. Mai 2018 beanstandete die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin die Vergabeentscheidung und die beabsichtigte Zuschlagerteilung auf das Angebot der. GmbH. 3

4 Die Antragstellerin erklärte, dass ihr Angebot für das Los 1 laut Mitteilung des Ausschreibungsergebnisses eindeutig den niedrigsten Preis aufweise und damit das wirtschaftlichste Angebot sei. Die von der Antragsgegnerin getroffene Vergabeentscheidung zum Los 1 sei vergaberechtswidrig. Aus den Vergabeunterlagen ergebe sich ausdrücklich, dass eine losweise Vergabe von jeweils unterschiedlichen öffentlichen Auftraggebern für jedes Fachlos vorgesehen sei. Bei einer losweisen Vergabe seien die Angebote für jedes einzelne Los unabhängig von den Angeboten der übrigen Lose zu werten. Eine Angebotswertung auf Grundlage des Gesamtpreises für alle Lose dürfe nicht erfolgen. Dies stelle eine Gesamtvergabe dar, die nach den vergaberechtlichen Vorgaben zum Schutz mittelständiger Interessen bei der Vergabe von Bauaufträgen nur zulässig sei, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. An keiner Stelle der Vergabeunterlagen seien Angaben zu finden, dass eine Gesamtvergabe erfolgen solle. Vorliegend scheide eine Gesamtvergabe bereits deshalb aus, weil jedes Fachlos von einem anderen öffentlichen Auftraggeber vergeben und drei verschiedene öffentliche Aufträge geschlossen werden. Bei Kenntnis der Gesamtvergabe wäre preislich anders kalkuliert wurden. Die Angebotswertung sei vergabewidrig, da sie gegen einen transparenten und diskriminierungsfreien Wettbewerb verstoße. Die Antragstellerin beantragt, Die Antragsgegnerin beantragt, festzustellen, dass die Wertung des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin rechtswidrig ist. den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen. Aus Sicht der Antragsgegnerin sei das Vergabeverfahren rechtmäßig durchgeführt worden. Die gemeinschaftliche Ausschreibung aller drei Auftraggeber auf der Grundlage einer Vereinbarung begründe die Vergabe als gesamtwirtschaftliche Ausschreibung in drei Fachlosen an einen Auftragnehmer. Die Maßnahme sei eine komplexe zusammenhängende Baumaßnahme. Gemäß 5 Abs. 1 VOB/A solle mit der Vergabe an den gesamtwirtschaftlichsten Bieter eine eindeutige Haftung für alle Mängelansprüche zu den dazugehörigen Leistungen erzielt werden. Die Baumaßnahmen in den drei Losen seien nur im Zusammenhang zu sehen und übergreifen deren Schnittstellen. Mit der Gesamtvergabe seien Zuständigkeiten eindeutig geregelt. Weitere Vorteile seien die Einsparung an Flächeninanspruchnahme und das Entgegenwirken eines gestörten Bauablaufs von mehreren Auftragnehmern. Mit Schreiben vom 31. Mai 2018 legte die Antragsgegnerin der Antragstellerin einen Auszug aus der Vereinbarung der drei Auftraggeber bei. Aus diesem ist ersichtlich, dass eine Gesamtvergabe erfolgen soll. Die Antragsgegnerin legte der 3. Vergabekammer am 13. Juni 2018 die Vergabeunterlagen vor. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig. II. Gemäß 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am ) ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig. 4

5 Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gemäß 2 Abs. 1 LVG LSA. Der maßgebliche Gesamtauftragswert von Euro bei Bauleistungen gemäß 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten. Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet. Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften im Sinne von 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA gerügt. Hierzu reicht eine Beanstandung innerhalb der Frist von sieben Kalendertagen nach Abgang des Informationsschreibens durch den Auftraggeber aus. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet, da sie eine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA geltend machen kann. Sinn und Zweck des Landesvergabegesetzes nach 19 ist es, dass auch im Unterschwellenbereich die Unternehmen entsprechend 97 Abs. 6 GWB einen Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Das streitbefangene Vergabeverfahren verstößt gegen 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2, 5 Abs. 2, 7 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 VOB/A sowie 3 Abs. 2 LVG LSA. Die Antragsgegnerin hat gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot gemäß 2 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A und das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gemäß 7 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VOB/A verstoßen, indem sie die Gesamt- oder losweise Vergabe der drei Lose nicht eindeutig in den Vergabeunterlagen geregelt hat. Gemäß 7 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VOB/A ist die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, so dass alle Unternehmen die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Um eine einwandfreie Preisermittlung zu ermöglichen, sind alle sie beeinflussenden Umstände festzustellen und in den Vergabeunterlagen anzugeben. Die Vorschrift zielt darauf ab, den Bietern eine klare Kalkulationsgrundlage zu liefern. Hierzu ist es unerlässlich, dass die Leistungsbeschreibung auch alle für die Bestimmung des Leistungsumfangs zum Zwecke der Kalkulation wesentlichen Umstände erkennen lässt, weil nur dann eine Beschreibung vorliegt, die von allen Bietern im gleichen Sinne verstanden wird und miteinander vergleichbare Angebote in preislicher Hinsicht erwarten lässt. Die Leistungsbeschreibung darf daher im Interesse vergleichbarer Ergebnisse keinen Bieter im Unklaren lassen, welche Leistung er in welcher Form und zu welchen Bedingungen anbieten soll. Den danach zu stellenden Anforderungen genügen die Vergabeunterlagen nicht. Der öffentliche Auftraggeber muss in den Vergabeunterlagen eindeutig regeln, ob eine Gesamtvergabe der drei Lose oder eine losweise Vergabe vorgesehen ist. Im vorliegenden Fall wurde dies versäumt. In der Bekanntmachung unter Buchstabe h) und in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes unter Ziffer 4 hat die Antragsgegnerin die Vergabe nach Losen angekreuzt. Auch der den Vergabeunterlagen beiliegenden Information zur gemeinsamen Ausschreibung HW 16 ist zu entnehmen, dass es für die drei Lose jeweils drei Auftraggeber gibt. Die Information enthält weiter den Hinweis, dass die Antragsgegnerin Vergabestelle ist und die gesamte Vergabe durchführt. Dass alle drei Lose angeboten werden mussten, lässt eine Gesamtvergabe der Lose vermuten, ist aber nicht eindeutig. Der mit Schreiben vom 31. Mai 2018 von der Antragsgegnerin an die Antragstellerin übermittelte Auszug aus der Vereinbarung der drei Auftraggeber, aus dem ersichtlich ist, dass eine Gesamtvergabe erfolgen soll, lag den Bietern zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht vor. Den Bietern war somit die Möglichkeit einer sicheren Preisberechnung genommen worden, da sie die Vergabeunterlagen unterschiedlich interpretieren konnten. Eine Vergleichbarkeit der Angebote war damit nicht mehr möglich. Die Antragsgegnerin hat gegen das Gebot des 7 5

6 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A verstoßen, eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung zu erstellen. Die Antragsgegnerin hat auch gegen 5 Abs. 2 VOB/A verstoßen, in welchem geregelt wird, Bauleistungen in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Nur aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen kann auf eine Aufteilung oder Trennung verzichtet werden. Schwierigkeiten, die nach Art und Ausmaß typischerweise mit der Vergabe nach Losen verbunden sind, reichen nicht aus, um eine Gesamtvergabe nach 5 Abs. 2 S. 2 VOB/A zu begründen. Das gilt etwa für die Belastung des Auftraggebers mit der Koordinierung mehrerer Auftragnehmer oder die erschwerte Durchsetzung von Mängelhaftungsansprüchen, da er nicht nur einen Vertragspartner hat. Diese Belastungen hat der Auftraggeber nach dem Konzept der VOB aus mittelstands- und wettbewerbspolitischen Gründen hinzunehmen. Andererseits ist auch bei der Bildung von Losen der Bedarf des öffentlichen Auftraggebers zu beachten. Der Auftraggeber bestimmt die auszuschreibende Leistung nach seinen individuellen Zwecken. Er muss keine Losvergabe ermöglichen. Dem Auftraggeber steht ein Beurteilungsspielraum zu. Er muss zwischen dem Interesse an einer bedarfsgerechten Auftragsdurchführung und den Interessen des Mittelstands abwägen und diese zum Ausgleich bringen. Eine Zusammenfassung zu einer Gesamtvergabe ist dabei nur zulässig, wenn die Gründe hierfür überwiegen (vgl. Beck sche Kurzkommentare, Kapellmann und Messerschmidt VOB/A und B, 6. Auflage 2018). Im strittigen Vergabeverfahren hat die Antragsgegnerin das Bauvorhaben losweise ausgeschrieben, jedoch eine Gesamtvergabe durchgeführt. Eine Begründung lässt sich in den Vergabeunterlagen nicht finden. Insofern mangelt es hier auch an einer ordnungsgemäßen Dokumentation. Gemäß 20 VOB/A ist das Vergabeverfahren zeitnah so zu dokumentieren, dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen, die maßgebenden Feststellungen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen in Textform festgehalten werden. Erst nach Aufforderung durch die Kammer erklärte die Antragsgegnerin, dass die Baumaßnahmen in den drei Losen nur im Zusammenhang zu sehen und schnittstellenübergreifend seien. Mit der Gesamtvergabe seien Zuständigkeiten eindeutig geregelt. Weitere Vorteile seien die Einsparung an Flächeninanspruchnahme und das Entgegenwirken eines gestörten Bauablaufs von mehreren Auftragnehmern. Diese Begründung vermag die Kammer nicht zu überzeugen. Es fehlt in den Vergabeunterlagen an einer vollständigen und zutreffenden Sachstandsermittlung. Beispielsweise hätte eine losweise Vergabe im vorliegenden Fall ein wirtschaftlicheres Ergebnis erbracht. Die vorgesehene Gesamtvergabe führt zu Mehrkosten von ca Euro. Gemäß 3 Abs. 2 LVG LSA ist das Vergabeverfahren unbeschadet der Verpflichtung zur Teilung der Leistungen in Teil- und Fachlose nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen und Leistungen, soweit nach Art und Umfang der anzubietenden Leistungen möglich, so zu wählen und sind die Vergabeunterlagen so zu gestalten, dass kleinere und mittlere Unternehmen am Wettbewerb teilnehmen und beim Zuschlag berücksichtigt werden können. Gemäß 2 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A soll der Wettbewerb die Regel sein. Im strittigen Fall kann nicht ausgeschlossen werden, dass weitere kleinere und mittlere Unternehmen in der Lage gewesen wären, ein Angebot für ein oder zwei Lose abzugeben. Damit bestand die Möglichkeit, dass weitere Bieter gehindert waren, am Vergabeverfahren (Wettbewerb) teilzunehmen. 6

7 Auf Grund der aufgezeigten Mängel des Vergabeverfahrens sah sich die erkennende Kammer unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Gebotes der Transparenz zur Gewährleistung des freien Wettbewerbes und zur Herstellung der Rechtmäßigkeit im Sinne des 19 Abs. 2 LVG LSA veranlasst, die Antragsgegnerin zur Aufhebung des Vergabeverfahrens anzuweisen. Die Aufhebung ist das einzig geeignete Mittel, die festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen und eine weitere Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sofern die Antragsgegnerin an ihrer Beschaffungsabsicht festhält, sind für eine Neuvergabe eine Überarbeitung der Vergabeunterlagen und eine neue Bekanntmachung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer gemäß 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA erforderlich, um die Rechtsverletzungen zu beseitigen. III. Kosten Die Kostenentscheidung beruht auf 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA. Ergibt die Nachprüfung, dass ein Bieter zu Recht das Vergabeverfahren beanstandet hat, sind keine Kosten zu seinen Lasten zu erheben. IV. Die ehrenamtliche Beisitzerin,.., hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihr lag dieser Beschluss hierzu vor... 7