Entschädigungspflicht aus materieller Enteignung infolge der Festsetzung von Gewässerräumen

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1 Entschädigungspflicht aus materieller Enteignung infolge der Festsetzung von Gewässerräumen Gutachten zuhanden der Baudirektion des Kantons Zürich, Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) erstattet von lic. iur. Christoph Fritzsche, FRITZSCHE BAURECHT, Rebbergstrasse 134, 8706 Feldmeilen Fassung vom 9. Juli 2013 Inhalt I. AUSGANGSLAGE, LITERATUR, ABKÜRZUNGEN A. Sachverhalt und Fragestellung B. Literatur und Dokumente C. Abkürzungen II. BUNDESRECHTLICHE VORGABEN FÜR DEN GEWÄSSERRAUM A. Pflichten der Kantone B. Übergangsbestimmungen C. Zulässige Nutzungen im Gewässerraum III. UMSETZUNG IM KANTONALEN RECHT A. Ausgangslage und Zuständigkeitsfragen B. Kernpunkte der neuen Regelungen C. Instrumente zur Festlegung des Gewässerraums IV. GEWÄSSERRAUM ALS ÖFFENTLICH-RECHTLICHE EIGENTUMSBESCHRÄNKUNG A. Überblick B. Gesetzliche Grundlage C. Öffentliches Interesse D. Verhältnismässigkeit E. Schutz des Kerngehalts

2 2 63 V. GRUNDLAGEN DER ENTSCHÄDIGUNGSPFLICHT A. Abgrenzungen und Voraussetzungen B. Massgebliche Eigentumsposition C. Massgebender Zeitpunkt (Stichtag) VI. TATBESTÄNDE DER ENTSCHÄDIGUNGSPFLICHT A. Im Grundsatz nicht entschädigungspflichtige Massnahmen B. Beschränkung der baulichen Nutzung eines Baugrundstücks C. Vollständige Unüberbaubarkeit eines Baugrundstücks D. Beschränkung der landwirtschaftlichen Nutzung VII. HINWEISE ZUR HÖHE DER ENTSCHÄDIGUNG A. Anspruch auf volle Entschädigung B. Berechnungsmethoden C. Weitere Fragen

3 3 63 I. AUSGANGSLAGE, LITERATUR, ABKÜRZUNGEN A. Sachverhalt und Fragestellung 1. Gemäss Art. 36a Abs. 1 des per 1. Januar 2011 revidierten GSchG legen die Kantone nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer fest, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, den Schutz vor Hochwasser sowie die Gewässernutzung (Abs. 1). Der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Abs. 2). Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt wird (Abs. 3). 2. Der Bundesrat hat seine Verpflichtung zur Regelung der Einzelheiten mit der Revision der GSchV, in Kraft getreten am 1. Juni 2011, umgesetzt. Art. 41a-c der revidierten Verordnung enthalten im Sinne von Verpflichtungen an die Kantone Mindestanforderungen für die Breite des Gewässerraums entlang von Fliessgewässern einerseits (Art. 41a GSchV) und stehenden Gewässern andererseits (Art. 41b GSchV). Art. 41c GSchV normiert die extensive Gestaltung und Bewirtschaftung des Gewässerraums (Art. 36a Abs. 3 GSchG). 3. Gemäss den Übergangsbestimmungen zur Revision der Gewässerschutzverordnung vom 4. Mai 2011 legen die Kantone den Gewässerraum nach Art. 41a und b GSchV bis zum 31. Dezember 2018 fest (Abs. 1). Solange sie dies nicht getan haben, gilt entlang von Gewässern ein beidseitiger, in Metern festgeschriebener Uferstreifen (Abs. 2). Dieser beträgt bei stehenden Gewässern (ab 0.5 ha Fläche) 20 m und ist bei Fliessgewässern abhängig von der bestehenden Gerinnesohlenbreite. 4. Die Übergangsbestimmungen wie auch der von den Kantonen festgesetzte Gewässerraum beschränken das Grundeigentum. Im Rahmen des vorliegenden Gutachtens ist die Frage zu beantworten, ob sich daraus Entschädigungspflichten aus materieller Enteignung ergeben. Das Gutachten beleuchtet im Anschluss an die in Kapitel I umschriebene Ausgangslage mit Literaturangaben und Abkürzungsverzeichnis vorerst die bundesrechtlichen Vorgaben für den Gewässerraum (Kapitel II) und hernach die im Kanton Zürich angedachten Instrumente und Verfahren zur Umsetzung (Kapitel III). Es folgt die Umschreibung des Gewässerraums als öffentlich-rechtlicher Eigentumsbeschränkung (Kapitel IV). Nach den allgemeinen Grundlagen für die Entschädigungspflicht (Kapitel V) wird die Frage behandelt, inwieweit die Festlegung von Gewässerräumen eine entschädigungspflichtige materielle Enteignung darstellen kann (Kapitel VI). Abschliessend folgen einige Hinweise zur Höhe einer zu leistenden vollen Entschädigung (Kapitel VII).

4 4 63 B. Literatur und Dokumente 5. Folgende Literatur wurde beigezogen, selbst wenn sie nicht im Einzelnen zitiert wird: - AEMISEGGER/KUTTLER/MOOR/RUCH: Aemisegger Heinz/Kuttler Alfred/Moor Pierre/Ruch Alexander (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Verlag Schulthess Juristische Medien AG, Zürich/Basel/Genf 2010 (zitiert mit Verfasser, Kommentar RPG) - EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/VALLENDER: Ehrenzeller Bernhard/ Mastronardi Philippe/Schweizer Rainer J./Vallender Klaus A. (Hrsg.), Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Auflage, Dike Verlag AG, Zürich/St. Gallen 2008; Verlag Schulthess Juristische Medien AG, Zürich/Basel/Genf 2008 (zitiert mit Verfasser, Kommentar BV) - FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF: Fritzsche Christoph/Bösch Peter/Wipf Thomas, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. Auflage, Verlag VZGV, Zürich HADORN: Hadorn Robert, Das Schätzungsverfahren in Abtretungsstreitigkeiten des Kantons Zürich, in PBG aktuell 3/2000, S. 5 ff. - HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN: Häfelin Ulrich/Müller Georg/Uhlmann Felix, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Dike Verlag AG, Zürich/St. Gallen HALLER/KARLEN: Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. Auflage, Verlag Schulthess Juristische Medien AG, Zürich HÄNNI: Hänni Peter, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 5. Auflage, Stämpfli Verlag AG, Bern HEPPERLE: Hepperle Erwin, Bundesbeiträge an den Landerwerb für Hochwasserschutzmassnahmen: Ein folgenschwerer Bundesgerichtsentscheid, in Sicherheit & Recht 2/2012, S. 135 ff. - HESS/WEIBEL: Hess Hans/Weibel Heinrich, Das Enteignungsrecht des Bundes, Kommentar, Verlag Stämpfli & Cie. AG, Bern JAAG/RÜSSLI: Jaag Tobias/Rüssli Markus, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 4. Auflage, Verlag Schulthess Juristische Medien AG, Zürich/Basel/Genf 2012

5 KELLER/ZUFFEREY/FAHRLÄNDER: Keller Peter M/Zufferey Jean-Babtiste/ Fahrländer Karl Ludwig, Kommentar NHG, Schulthess Polygraphischer Verlag AG, Zürich KUTTLER: Kuttler Alfred, Materielle Enteignung aus der Sicht des Bundesgerichts, ZBl 88/1987, S. 185 ff. - MASSÜGER: Massüger Sánchez Sandoval Nina, Bestandesschutz von Bauten und Anlagen innerhalb des Gewässerraums im Kanton Zürich, Zürich 2012, zur Publikation vorgesehen in pbg aktuell - MAURER: Maurer Hans, Beschränkung und Lenkung der landwirtschaftlichen Bodennutzung und Entschädigungsfragen, in URP 2002, S. 616 ff. - MÜLLER/FELLER: Müller Markus/Feller Reto, Bernisches Verwaltungsrecht, Stämpfli Verlag AG, Bern RIVA: Riva Enrico, Hauptfragen der materiellen Enteignung: eine Untersuchung zum Tatbestand des entschädigungspflichtigen Eigentumseingriffs im schweizerischen Recht, Stämpfli Verlag AG, Bern STUTZ URP: Stutz Hans W., Uferstreifen und Gewässerraum-Umsetzung durch die Kantone, Umweltrecht in der Praxis 2/2012, S. 90 ff. - STUTZ PBG AKTUELL: Stutz Hans W., Raumbedarf der Gewässer die bundesrechtlichen Vorgaben für das Planungs- und Baurecht, PBG aktuell 4/2011, S. 5 ff. - USG, KOMMENTAR: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Auflage, Vereinigung für Umweltrecht und Helen Keller (Hrsg.), Schulthess Juristische Medien AG, Zürich/ Basel/Genf WALDMANN: Waldmann Bernhard, Entschädigungen aus materieller Enteignung für raumplanerische Nutzungsbeschränkungen zum Schutz vor Naturgefahren?, in Sicherheit & Recht, 3/2009, S. 159 ff. - WALDMANN/HÄNNI: Waldmann Bernhard/Hänni Peter, Raumplanungsgesetz, Handkommentar, Stämpfli Verlag AG, Bern 2006

6 WILLI: Willi Konrad, Die Bestandesgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Diss. Zürich, Verlag Schulthess Juristische Medien AG, Zürich/Basel/Genf Im Weiteren wurden die folgenden Dokumente beigezogen: - ABl 1/2012: Verordnung über den Hochwasserschutz und die Wasserbaupolizei (HWSchV), Text und Begründung des Regierungsrats, Amtsblatt des Kantons Zürich, Nr. 1/2012 vom 6. Januar 2012, S. 18 ff. - BAFU, ERLÄUTERNDER BERICHT: Bundesamt für Umwelt, Erläuternder Bericht zur Parlamentarischen Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer (07.492) Änderung der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie- und Fischereiverordnung, Bern, 20. April BAFU/BLW, PFLANZENSCHUTZMITTEL IN DER LANDWIRTSCHAFT: Bundesamt für Umwelt BAFU/Bundesamt für Landwirtschaft BLW (Hrsg.), Pflanzenschutzmittel in der Landwirtschaft, Ein Modul der Vollzugshilfe Umweltschutz in der Landwirtschaft, Bern, 2013, Umwelt-Vollzug Nr. 1312; - BAFU/BLW, NÄHRSTOFFE UND DÜNGER IN DER LANDWIRTSCHAFT: Bundesamt für Umwelt BAFU/Bundesamt für Landwirtschaft BLW (Hrsg.), Nährstoffe und Verwendung von Düngern in der Landwirtschaft, Ein Modul der Vollzugshilfe Umweltschutz in der Landwirtschaft, Bern 2012, Umwelt-Vollzug Nr. 1225; - BAUDIREKTION/GVZ, LEITFADEN: Baudirektion Kanton Zürich/Gebäudeversicherung Kanton Zürich, Leitfaden zur Umsetzung der Gefahrenkarten Hochwasser, Zürich BAUDIREKTION, ENTWURF WASSERGESETZ: Baudirektion Kanton Zürich, Entwurf vom 18. Dezember 2012 zum Wassergesetz (WsG) - BAUDIREKTION, ERLÄUTERNDER BERICHT WASSERGESETZ: Baudirektion Kanton Zürich, AWEL, Erläuternder Bericht zum kantonalen Wassergesetz (WsG), Fassung vom 18. Dezember BAUDIREKTION, PILOTPROJEKT: Baudirektion Kanton Zürich, AWEL, Umsetzung Art. 105 Kantonsverfassung, Pilotprojekt Einführung eines Instruments zur Gewässerraumsicherung, Suter von Känel Wild AG, 23. Juni 2009

7 BPUK, UMFRAGE: Bau-, Planungs- und Umweltdirektorenkonferenz BPUK, Neue Gewässerschutzbestimmungen, Resultat einer Umfrage an die BPUK-Mitglieder, 1. März FISCHENTHAL, GESTALTUNGSPLAN: Gemeinde Fischenthal, Privater Gestaltungsplan Orüti Steg, Bestimmungen und Erläuternder Bericht, Fassung vom 17. April 2012 zuhanden der öffentlichen Auflage - REGIERUNGSRAT, ANTRAG POSTULAT GEWÄSSERRÄUME: Regierungsrat des Kantons Zürich, Antrag vom 30. April 2013 zum dringlichen Postulat KR-Nr. 92/2012 betreffend Keine Gewässerräume werden enteignet, in Abl. Nr. 18/2013, S. 26 f. - STÄNDERAT, BERICHT: Parlamentarische Initiative zum Schutz und zur Nutzung der Gewässer, Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Ständerats vom 12. August 2008, BBl 2008 S ff. C. Abkürzungen 7. Bundeserlasse: - AltlV: Verordnung über die Sanierung von belasteten Standorten (Altlasten-Verordnung) vom 26. August 1998, SR BV: Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, SR BGBB: Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht, SR ChemRRV: Chemikalien-Risikoreduktions-Verordnung vom 18. Mai 2005, SR DZV: Direktzahlungsverordnung vom 7. Dezember 1998, SR GSchG: Bundesgesetz vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer, SR , Fassung vom 11. Dezember 2009, in Kraft seit 1. Januar GSchV: eidgenössische Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998, SR , Fassung vom 4. Mai 2011, in Kraft seit 1. Juni 2011

8 NHG: Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966, SR RPG: Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz), SR RPV: Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000, SR VBB: Verordnung vom 4. Oktober 1993 über das bäuerliche Bodenrecht, SR WBV: Verordnung vom 2. November 1994 über den Wasserbau (Wasserbauverordnung), SR Kantonale Erlasse: - AbtrG: Gesetz betreffend die Abtretung von Privatrechten vom , LS EG ZGB: Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 2. April 1911, LS EG GSchG: Einführungsgesetz zum Gewässerschutzgesetz vom 8. Dezember 1974, LS EnerV: Verordnung über die Energieplanung und die Förderung von Pilotprojekten (Energieverordnung) vom 6. November 1985, LS HWSchV: Verordnung über den Hochwasserschutz und die Wasserbaupolizei vom 14. Oktober 1992, LS , Fassung gemäss RRB vom 13. Dezember 2011, in Kraft seit 1. November HWschV: Verordnung über den Hochwasserschutz und die Wasserbaupolizei vom 14. Oktober 1992, LS PBG: Gesetz über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (Planungs- und Baugesetz) vom 7. September 1975, LS WWG: Wasserwirtschaftsgesetz vom 2. Juni 1991, LS

9 Weitere Abkürzungen: - AN: Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich über eine abstrakte Normenkontrolle, abrufbar unter Entscheide - AWEL: Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft der Baudirektion des Kantons Zürich - BEZ: Baurechtsentscheide Kanton Zürich, Entscheide von Verwaltungsgericht, Regierungsrat, Baurekurskommissionen (ab Baurekursgericht), Verlag VZGV, Zürich - BGE: Entscheide des Schweizerischen Bundesgerichts (Amtliche Sammlung), abrufbar unter - BGer.: (noch) nicht in der amtlichen Sammlung publizierte Entscheide des Schweizerischen Bundesgerichts, ab dem Jahr 2000 abrufbar unter Urteile ab RB: Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, Rechenschaftsbericht an den Kantonsrat - RRB: Regierungsratsbeschluss, Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich - VB: Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich über eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde, abrufbar unter Entscheide - VR: Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich zur materiellen Enteignung, abrufbar unter Entscheide - ZBl: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht

10 10 63 II. BUNDESRECHTLICHE VORGABEN FÜR DEN GEWÄSSERRAUM A. Pflichten der Kantone Pflicht zur Festlegung des Gewässerraums 10. Art. 36a Abs. 1 GSchG verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzulegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung folgender Funktionen (Gewässerraum): - der natürlichen Funktionen der Gewässer, - des Hochwasserschutzes und - der Gewässernutzung. Nach Art. 36a Abs. 2 GSchG regelt der Bundesrat die Einzelheiten, was er mit der Revision der Gewässerschutzverordnung (GSchV) umgesetzt hat. Gemäss den Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011 legen die Kantone den Gewässerraum bis zum 31. Dezember 2018 fest. Breite des Gewässerraums 11. Art. 41a und b GSchV enthalten Anforderungen für die Breite des von den Kantonen festzulegenden Gewässerraums, und zwar für Fliessgewässer einerseits (Art. 41a) und stehende Gewässer andererseits (Art. 41b). Den Gewässerraum für Fliessgewässer (Bäche, Flüsse) regelt Art. 41a GSchV. Danach muss der Gewässerraum eine von der Gerinnesohle abhängige Mindestbreite aufweisen. In Naturschutzobjekten, zum Schutz vor Hochwasser oder für eine Revitalisierung gelten erhöhte Anforderungen (Abs. 1-3). Andererseits kann die Breite des Gewässerraums in dicht überbauten Gebieten den baulichen Gegebenheiten angepasst werden, soweit der Schutz vor Hochwasser gewährleistet bleibt (Abs. 4). Im Wald sowie bei eingedolten und künstlich angelegten Gewässern kann auf einen Gewässerraum verzichtet werden, wenn keine öffentlichen Interessen entgegenstehen (Abs. 5). Art. 41b GSchV enthält demgegenüber Mindestanforderungen an den Gewässerraum bei stehenden Gewässern (Seen). Danach muss die Breite des Gewässerraums, gemessen ab der Uferlinie, mindestens 15 m betragen (Abs. 1). Sie ist in denselben Fällen wie bei Fliessgewässern zu erhöhen (Abs. 2) oder kann in dichter Überbauung reduziert werden (Abs. 3).

11 11 63 In gewissen Fällen, etwa bei einer Wasserfläche von weniger als 0.5 ha, kann auf die Festlegung des Gewässerraums verzichtet werden (Abs. 4). Zweierlei gilt es hierzu festzuhalten: 12. Erstens: Art. 41a und b GSchV sind, wie erwähnt, Minimalvorgaben an die Kantone (vgl. auch BAFU, ERLÄUTERNDER BERICHT, S. 3). Die Kantone dürfen bei der Festsetzung des Gewässerraums nicht hinter den Anforderungen des Bundesrechts zurückbleiben, was mit den Formulierungen muss mindestens betragen in Art. 41a Abs. 1 und 2 bzw. Art. 41b GSchV deutlich wird. Es ist den Kantonen aber freigestellt, über die Anforderungen des Bundesrechts hinauszugehen. Zweitens: Art. 41a und b GSchV sind Anweisungen an die Kantone, nicht aber grundeigentümerverbindlich und insbesondere nicht im baurechtlichen Bewilligungsverfahren direkt anwendbar. Die hierfür massgebenden Festlegungen sind erst noch durch das kantonale Recht zu schaffen. Darin unterscheiden sich Art. 41a und b GSchV in ihrer rechtlichen Bedeutung von den Übergangsbestimmungen, welche im Sinne von Sofortmassnahmen grundeigentümerverbindliche Festlegungen treffen (vgl. dazu Ziffern 18 ff.). Umsetzung 13. Hinsichtlich des Verfahrens zur Umsetzung schreibt das Bundesrecht einzig vor, dass die Kantone den Gewässerraum nach Anhörung der betroffenen Kreise festzulegen haben und sie dafür sorgen müssen, dass der Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt wird (Art. 36a Abs. 1 und 3 Satz 1 GSchG). Über die Anhörungspflicht hinaus enthalten weder das GSchG noch die GSchV Bestimmungen über das Verfahren und die Instrumente zur Festlegung des Gewässerraums. Aus den folgenden Überlegungen ergeben sich allerdings klare Vorgaben: 14. Mit der Festsetzung des Gewässerraums (in einer Gewässerraum-Karte; vgl. BAFU, ER- LÄUTERNDER BERICHT, S. 13) wird eine raumwirksame Aufgabe im Sinne von Art. 2 RPG erfüllt: Raumwirksame Tätigkeiten liegen vor, wenn die zu ihrer Erfüllung angestrengten Tätigkeiten die Nutzung des Bodens oder die Besiedlung des Landes verändern oder bestimmt sind, diese zu erhalten (Art. 1 Abs. 1 RPV). Bund, Kantone und Gemeinden üben insbesondere dann raumwirksame Tätigkeiten aus, wenn sie Richt- und Nutzungspläne, Konzepte und Sachpläne sowie dazu erforderliche Grundlagen erarbeiten oder genehmigen (Art. 1 Abs. 2 lit. a RPV). Angesichts dieser umfassenden und nicht abschliessenden Umschreibung ist also auch die Festsetzung des Gewässerraums eine raumwirksame Aufgabe in diesem

12 12 63 Sinne, und zwar unabhängig davon, mit welchen rechtlichen Instrumenten und auf welcher Stufe (Kanton oder Gemeinde) sie umgesetzt wird. Sie ist damit nach Art. 2 Abs. 1 RPG mit anderen Planungen abzustimmen. In diesem Abstimmungsgebot findet der Grundsatz der durchgehenden Planung sichtbarsten Ausdruck. Planungsabstimmung meint die Pflicht jedes einzelnen Aufgabenträgers, über den Ressorthorizont hinauszudenken und die eigenen Planungen sowohl inhaltlich wie auch verfahrensmässig zu den Planungen berührter Aufgabenträger in konstruktive Beziehung zu setzen (TSCHANNEN, Kommentar RPG, Art. 2 Rz. 52). 15. Bei einer raumwirksamen Tätigkeit in diesem Sinne ist auch Art. 3 RPV zu beachten: Stehen den Behörden bei Erfüllung und Abstimmung raumwirksamer Aufgaben Handlungsspielräume zu (was bei der Ausscheidung von Gewässerräumen regelmässig der Fall ist), so wägen sie die Interessen gegeneinander ab, indem sie die betroffenen Interessen ermitteln, beurteilen und auf Grund der Beurteilung im Entscheid möglichst umfassend berücksichtigen (Abs. 1, vgl. nachfolgend Ziffer 60). Sie legen die Interessenabwägung in der Begründung ihrer Beschlüsse dar (Abs. 2). In diesem Sinne gebieten Art. 41a und b GSchV zwingend die Berücksichtigung von Kriterien, die eine Betrachtung der konkreten Situation erfordern. So sind die in Art. 41a Abs. 1 und 2 bzw. Art. 41b Abs. 1 GSchV festgelegten schematischen Gewässerraum-Breiten je nach den konkreten Umständen zu erhöhen. Namentlich muss pro Gewässerabschnitt gewürdigt werden, ob die Hochwassersituation eine Verbreiterung des Gewässerraums nahelegt, ob der Gewässerraum für eine Revitalisierung überhaupt in Betracht kommt, ob überwiegende Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes zu berücksichtigen sind oder ob der Gewässerraum wegen wichtiger Gewässernutzungen anzupassen ist (vgl. Art. 41a Abs. 3 bzw. Art. 41b Abs. 2 GSchV). Im Einzelfall ist zum Beispiel auch zu entscheiden, ob ein dicht überbautes Gebiet Anpassungen an die baulichen Gegebenheiten rechtfertigt (Art. 41a Abs. 4 und Art. 41b Abs. 3 RPV) oder auf die Festlegung des Gewässerraums verzichtet werden kann (Art. 41a Abs. 5 und Art. 41b Abs. 4 GSchV). Hinzu kommen die gegeneinander abzuwägenden Interessen der von der Gewässerraumfestlegung betroffenen Grundeigentümerinnen und -eigentümer, weil die Festlegung des Gewässerraums als Korridor ermöglicht, diesen an die Gegebenheiten im Umfeld des Gewässers anzupassen (STUTZ URP S. 117 f.; vgl. BAFU, ERLÄUTERNDER BERICHT, S. 10). 16. Daher sind bei der Ausscheidung von Gewässerräumen nicht flächendeckend einheitliche, sondern an die konkreten Verhältnisse angepasste Festlegungen vorzunehmen. Eine rein generell-abstrakte Festlegung, wie Abs. 2 der (durch das kantonale Recht abzulösenden) Übergangsbestimmungen zur GSchV noch enthält, würde dem Sinn und Zweck des Bundesrechts nicht entsprechen. Mit einer generell-abstrakten Regelung liesse sich auch kein befriedigendes Gesamtergebnis erzielen, das alle berechtigten Interessen angemessen berücksichtigt (so auch STUTZ URP, S. 117). Näheres zur Umsetzung im Kanton Zürich vgl. Ziffer 24 ff.

13 13 63 Berücksichtigung des Gewässerraums 17. Art. 36a Abs. 3 GSchG konkretisiert die aus der raumwirksamen Tätigkeit fliessenden Gebote für den Bereich des Gewässerraums: Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt wird (Art. 36a Abs. 3 GSchG). Damit wird eine dem Gewässerraum angemessene Nutzung planerisch gesichert (STÄNDERAT, BE- RICHT, S. 8060). Im Kanton Zürich sind zur Raumplanung verpflichtet: Der Kanton, die regionalen Planungsvereinigungen, die Gemeinden sowie jene Körperschaften, Stiftungen und selbstständigen Anstalten des öffentlichen Rechts, die öffentliche Aufgaben erfüllen und deren Tätigkeit das Planungs- und Bauwesen beeinflusst oder davon abhängig ist ( 8 PBG). Der Kantonsrat setzt den Kantonalen Richtplan, der Regierungsrat die regionalen Richtpläne fest. Auf Stufe Nutzungsplanung sind die Befugnisse des Kantons und der Regionen beschränkt. Sie beziehen sich auf die Landwirtschaftszone ( 36 PBG), die Freihaltezonen ( 39 ff. PBG), Gestaltungspläne für Materialgewinnung und Materialablagerung ( 44a PBG) sowie Sicherungsinstrumente für überkommunale Bauten und Anlagen ( 108 und 114 f. PBG). Die Gemeinden setzen den kommunalen Richtplan fest ( 32 PBG). Sie erlassen als Instrument der Nutzungsplanung die Bau- und Zonenordnung ( 45 ff. PBG), welche den übergeordneten Vorgaben der Richt- und Nutzungsplanung zu entsprechen hat. Damit liegt das Hauptgewicht der Nutzungsplanung auf Stufe der Gemeinden. Die bundesrechtlichen Vorgaben (Art. 36a Abs. 3 GSchG wie schon Art. 2 RPG) haben nun also zur Folge, dass die Gemeinden den Gewässerraum unabhängig der festsetzenden Behörde in ihrer Planung berücksichtigen müssen. Der Kanton schafft die nötigen Voraussetzungen, um eine dem Gewässerraum angemessene Nutzung planerisch zu sichern (BAFU, ERLÄU- TERNDER BERICHT, S. 13). B. Übergangsbestimmungen 18. Wie erwähnt, haben die Kantone den Gewässerraum bis zum 31. Dezember 2018 festzulegen (Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011). Solange eine solche Festlegung nicht erfolgt ist, gelten die Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV, wonach entlang von Fliessgewässern beidseits ein von der Gerinnesohlenbreite abhängiger Uferstreifen freizuhalten ist. Darin unterscheidet sich der Uferstreifen vom Gewässerraum gemäss Art. 41a GSchV, der ein Korridor ist, in dem das Fliessgewässer nicht in der Mitte fliessen muss. Bei stehenden Gewässern ab 0.5 ha beträgt der Uferstreifen 20 m (Abs. 2 der Übergangsbestimmungen). 19. Die Übergangsbestimmungen traten am 1. Juni 2011 in Kraft und sind, dem kantonalen Recht vorgehend, direkt anwendbar und bedürfen keiner Umsetzung durch die Kantone (vgl. etwa STUTZ URP S. 102 und STUTZ PBG AKTUELL S. 14). Abs. 2 der Übergangsbestim-

14 14 63 mungen trifft mit den starren Uferstreifen sehr restriktive und unflexible Anordnungen. Sie gelten auch dort, wo die Kantone bereits früher rechtskräftig Abstände zum Gewässer festgelegt haben, wie dies im Kanton Zürich mit 21 WWG oder mit planerischen Festlegungen erfolgt ist (AN E. 4.4, in BEZ 2012 Nr. 35). Auch das Bundesgericht macht in Bezug auf Abs. 2 der Übergangsbestimmungen keine Unterscheidung zwischen Grundstücken mit bzw. ohne kantonal rechtskräftig festgelegten Bauabständen (vgl. Urteil 1C_505/2011 vom 1. Februar 2012, E und E. 3.3 = URP 2/2012 S. 160 ff.). 20. Damit geht also Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur GSchV dem weniger weit gehenden kantonalen Recht in jedem Falle vor. Bundesrecht bricht kantonales Recht (Art. 49 BV), was auch für das Verordnungsrecht des Bundes gilt. Dies findet allerdings an der Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen seine Schranken. Bundesrecht hat somit nicht von sich aus Vorrang, sondern nur, wenn der Bund zu seinem Erlass zuständig war. Die GSchV stützt sich, soweit hier wesentlich, auf Art. 36a Abs. 2 GSchG. Nach dieser Bestimmung regelt der Bundesrat die Einzelheiten für die von den Kantonen vorzunehmende Festlegung des Raumbedarfs der oberirdischen Gewässer. Man kann sich ernsthaft fragen, ob diese Kompetenz dem Bundesrat auch erlaubte, zwingendes materielles Recht zu erlassen, welches bis zur Neuregelung der Kantone gilt und in Kraft stehendes kantonales Recht sofort ausser Kraft setzt. Nach dem Wortlaut von Art. 36a Abs. 2 GSchG kann der Bund nur vorschreiben, in welchem Rahmen sich die Kantone zu bewegen haben, nicht aber abschliessendes Recht festlegen (FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, S. 793). C. Zulässige Nutzungen im Gewässerraum Allgemeines 21. Gemäss Art. 36a GSchG darf der Gewässerraum nur extensiv gestaltet und bewirtschaftet werden. Der Gewässerraum gilt nicht als Fruchtfolgefläche. Im Detail wird die Nutzung des Gewässerraums in Art. 41c GSchV geregelt. Im Gewässerraum dürfen grundsätzlich nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen neu erstellt werden, wobei zur Füllung von Baulücken in dicht überbauten Gebieten Ausnahmen von diesem Grundsatz möglich sind (Abs. 1). Rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Anlagen sind in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt (Abs. 2). Abs. 3 enthält ein weitgehendes Verbot von Dünger und Pflanzenschutzmitteln. Der Gewässerraum darf landwirtschaftlich genutzt werden, sofern die Nutzung bestimmten Anforderungen der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über die Direktzahlungen an die Landwirtschaft (Direktzahlungsverordnung, DZV, SR ) an ökologische Ausgleichsflächen entspricht (Abs. 4). Abs. 5 und 6 enthalten hier nicht im Detail wiederzugebende Ausnahmen.

15 15 63 Die Vorschriften über die im Gewässerraum zulässigen Nutzweisen in Art. 41c GSchV sind abschliessendes Bundesrecht. Den Kantonen ist verwehrt, eigene Vorschriften hierzu aufzustellen. Bundesrechtlicher Bestandesschutz 22. Rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Anlagen sind in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt (Art. 41c Abs. 2 GSchV). Über den blossen Bestand der Anlage hinaus sind auch die zu ihrer Erhaltung notwendigen Massnahmen geschützt. Darunter fallen nicht nur Unterhalts-, sondern ebenso, sofern sie der Werterhaltung dienen, einfache Erneuerungsarbeiten. Nicht gestattet sind hingegen Umbauten, Erweiterungen oder Nutzungsänderungen (MASSÜGER, S. 3). Insoweit umschreibt Art. 41c Abs. 2 GSchV die sich bereits aus der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und dem Vertrauensschutz (Art. 9 BV) ergebende Besitzstandsgarantie (vgl. dazu etwa MUGGLI, Kommentar RPG, Art. 24c, Rz. 19 und 20). Die Frage, inwieweit bestehende nicht landwirtschaftliche Anlagen ausserhalb der Bauzonen baulich oder bezüglich deren Nutzung verändert werden dürfen, richtet sich nach den diesbezüglichen Bestimmungen (Art. 24 ff. sowie Art. 37a) des Raumplanungsgesetzes (so jedenfalls BAFU, ERLÄUTERNDER BERICHT, S. 15). 23. Der Bestandesschutz gilt auch im Anwendungsbereich der Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011, weil deren Abs. 1 ausdrücklich auf Art. 41 c Abs. 1 und 2 GSchV verweist. Anlagen innerhalb des Uferstreifens nach der Übergangsbestimmung dürfen demzufolge, wie solche innerhalb des später festzusetzenden Gewässerraums, schon von Bundesrechts wegen im Rahmen des Notwendigen unterhalten und erneuert werden. Zum Bestandesschutz nach kantonalem Recht vgl. Ziffer 38 ff. III. UMSETZUNG IM KANTONALEN RECHT A. Ausgangslage und Zuständigkeitsfragen Anpassungsbedarf 24. Die kantonalen Planungen und Bauvorschriften sind nach dem Gesagten entsprechend den bundesrechtlichen Minimalforderungen von Art. 41a und b GSchV anzupassen. Nicht mehr haltbar in der bestehenden Formulierung ist insbesondere 21 WWG, soweit die Bestim-

16 16 63 mung für oberirdische Gewässer einen Mindestabstand von (nur) 5 m festlegt und Ausnahmen davon zulässt. Allerdings kann nach 21 Abs. 2 WWG der Abstand im Einzelfall durch die zuständige kantonale Direktion erhöht werden, wenn wasserbauliche Bedürfnisse dies erfordern. Soweit also in diesem Sinne auf Grund der konkreten örtlichen Gegebenheiten und der Bedürfnisse ein erhöhter Gewässerabstand festgelegt worden ist und dieser nicht hinter den bundesrechtlichen Vorgaben zurückbleibt, steht er nach wie vor in Kraft und wird nicht durch Art. 41a und b GSchV derogiert. 25. Davon aber einmal abgesehen erweist sich eine Neuordnung als unumgänglich. Diese hat die bundesrechtlich geforderte Anhörung der betroffenen Kreise (Art. 36a GSchG) zu gewährleisten. Regelungsbedarf besteht auch hinsichtlich der Zuständigkeitsordnung (Kanton/ Gemeinde), des Verfahrens und des Rechtsschutzes. Das Bundesrecht legt hierzu keine Einzelheiten fest, sondern lässt den Kantonen mit Absicht bei der Festlegung des Gewässerraums einen erheblichen Spielraum. Zur Zuständigkeit 26. Das Bundesrecht schreibt nicht vor, dass die Gewässerraumfestlegung von den Kantonen selber vorzunehmen sei. Das kantonale Recht kann demzufolge anordnen, die Gemeinden hätten diese Aufgaben zu übernehmen. Auf der Ebene des Kantons Zürich wäre dies an sich auch naheliegend, weil für die Nutzungsplanung primär die Gemeinden zuständig sind ( 45 ff. PBG) und sich dergestalt die Koordination zwischen Gewässerraumfestlegung einerseits und kommunaler Nutzungsplanung andererseits ohne grosse Schnittstellenprobleme angehen lässt. Für diese Koordination sind die Gemeinden prädestiniert, weshalb sich offenbar die meisten Kantone für diese kommunale Lösung entschieden haben. STUTZ URP S. 112 weist allerdings mit Recht auf die mit dem kommunalen Verfahren verbundenen Probleme und die Vorteile einer kantonalen Lösung hin. Die Gewässerraumfestlegung durch den Kanton bietet eher Gewähr für eine rechtsgleiche und nicht von Partikularinteressen beeinflusste Verwaltungspraxis. Sodann werden mit der Zuweisung dieser Aufgabe an den Kanton die Gemeinden von einer anspruchsvollen und aufwändigen zusätzlichen Verwaltungsaufgabe entlastet. 27. Beizufügen ist, dass dieser Primat des Kantons bereits nach dem nun weitgehend derogierten kantonalen Recht bestand: Nach 21 Abs. 1 WWG obliegt zwar die Durchsetzung des kantonalrechtlichen Gewässerabstands von 5 m primär den kommunalen Behörden im Rahmen des baurechtlichen Bewilligungsverfahrens. Die Baudirektion bzw. das AWEL kann aber im Einzelfall den Regelabstand von 5 m erhöhen, wenn wasserbauliche Bedürfnisse dies erfordern, oder andererseits auch eine Ausnahme zur Unterschreitung des Mindestabstands gewähren, wenn besondere Verhältnisse dies rechtfertigen ( 21 Abs. 2 WWG). Für

17 17 63 die Festlegung des Gewässerabstands nach 21 WWG ist die Gewässerdefinition nach 3 WWG massgebend ( 15 Abs. 1 HWV). Nach 3 WWG umfasst der Gewässerbereich das Bett mit Uferböschungen, Vorländern und Dämmen einschliesslich des darin stehenden oder fliessenden Wassers sowie das darunterliegende Erdreich und die Luftsäule. Nach Massgabe dieser Kriterien legen die Gemeinden das Gewässergebiet im Einzelfall oder gebietsweise fest ( 15 Abs. 2 HWV). Massgebend sind im Detail die Richtlinien der Baudirektion zum Gewässerabstand, letzte Fassung Angesichts der Schwierigkeiten bei der Bestimmung der für den Gewässerabstand massgebenden Ausgangslinie sind die Gemeinden trotz ihrer Zuständigkeit dazu übergegangen, den Gewässerabstand durch das AWEL bestimmen zu lassen und sich danach zu richten. Aus diesen Gründen verfügt die kantonale Zuständigkeit wohl über die erforderliche Akzeptanz bei den zürcherischen Gemeinden. Es ist somit auch von da her folgerichtig, wenn die Festlegung des Gewässerraums durch den Kanton erfolgt. Das beschlossene Vorgehen 28. Der Kanton Zürich hat entschieden, die Ausscheidung des Gewässerraums in einem förmlichen kantonalen Verwaltungsverfahren vorzunehmen; gegen Verfügungen über die Festlegung ist Rechtsschutz zu gewähren (ABl 1/2012, S. 18, auch zum Folgenden). Schon gemäss 36a Abs. 1 GSchG sind die betroffenen Kreise anzuhören. 29. Als ersten Schritt für eine kantonale Regelung hat der Regierungsrat mit Beschluss vom 13. Dezember 2011 (vgl. ABl 1/2012 S. 17 ff.) die HWSchV mit Bestimmungen ergänzt, deren Erlass angesichts der sofort wirksamen Übergangsbestimmungen zur GSchV keinen Aufschub erträgt. Die HWSchV beinhaltet die Festlegung von Zuständigkeit, Verfahren und Rechtsschutz bei der Umsetzung der Übergangsbestimmungen im Bereich Raumbedarf für Gewässer, eine vorläufige Regelung der endgültigen Überführung in den Gewässerraum nach Art. 41a und b GSchV bei Nutzungsplanverfahren und Festsetzungen von Wasserbauprojekten sowie eine vorläufige Regelung derjenigen Fälle, für die der Bund keine Übergangsbestimmungen erlassen hat. Das Verwaltungsgericht hat die Beschwerde des Zürcher Bauernverbands und verschiedener Privatpersonen gegen die revidierten Bestimmungen mit Entscheid vom 26. Juni 2012 rechtskräftig abgewiesen, soweit es darauf eintrat (AN , in BEZ 2012 Nr. 35). Die geänderte HWSchV steht seither in Kraft. 30. Abgesehen von dieser dringlichen und sofortigen Anpassung der HWSchV müssen die erforderlichen Festlegungen auf Verordnungsebene und dann auch auf Gesetzesebene (im Rahmen der eingeleiteten Revision des kantonalen Wasserrechts; vgl. RRB Nrn. 344/2010 und 651/2011) getroffen werden. Es soll ein allgemeines Verfahren entwickelt werden, mit

18 18 63 dem (auch ausserhalb von ohnehin durchzuführenden Änderungen der kommunalen Nutzungsplanungen) die Ausscheidung des Gewässerraums gemäss Art. 41a und b GSchV sachgerecht durchgeführt werden kann (ABl 1/2012, S. 19). In diesem Sinne liegt ein Entwurf zu einem neuen Wassergesetz (WsG) vor, womit das Einführungsgesetz zum Gewässerschutzgesetz vom 8. Dezember 1974 und das Wasserwirtschaftsgesetz vom 2. Juni 1991 in einem einzigen Erlass zusammengefasst werden sollen. Der Entwurf befindet sich gegenwärtig in der Vernehmlassung. B. Kernpunkte der neuen Regelungen Zuständigkeiten und Verfahren 31. Die HWSchV regelt die Festlegung des Gewässerraums im Rahmen der kommunalen Nutzungsplanung ( 15 ff.). Dabei handelt es sich um ein freiwilliges Verfahren: Die Gemeinde kann, muss aber nicht, der Baudirektion im Rahmen von nutzungsplanerischen Verfahren beantragen, den Gewässerraum festzulegen. Die 15-15c HWSchV stellen hierzu ein Verfahren zur Verfügung. Dieses wird dadurch abgeschlossen, dass die Baudirektion den Gewässerraum mit Verfügung festsetzt. Sie behandelt darin auch die gegen den Entwurf erhobenen Einwendungen und die Stellungnahme der Gemeinde hierzu ( 15b Abs. 1 HWSchV). Die Gemeinde macht die Festlegung zusammen mit dem Nutzungsplan öffentlich bekannt ( 15b Abs. 2 HWSchV). Der Rechtsschutz richtet sich nach dem entsprechenden Planungsverfahren ( 15b Abs. 3 HWSchV). Das AWEL stellt die rechtskräftigen Gewässerräume in einem Übersichtsplan dar ( 15c HWSchV). Dieser Übersichtsplan umschreibt also den Gewässerraum, der nach Art. 36a GSchG bei der Richt- und Nutzungsplanung zu berücksichtigen ist. Bemessung des Gewässerraums 32. Die revidierte HWSchV enthält zur Festsetzung der Gewässerräume nur wenige materiellrechtliche Vorgaben: Die Gewässerräume werden in der Regel beidseitig zum Gewässer angeordnet. Bei besonderen Verhältnissen kann davon abgewichen werden ( 15d Abs. 1 HWSchV). 15d Abs. 2 HWSchV enthält Anordnungen zur Bestimmung der Gerinnesohlenbreite d Abs. 3 HWSchV enthält besondere Bestimmungen für eingedolte Fliessgewässer: Bei diesen beträgt die Breite des Gewässerraums mindestens 11 m, wobei in begründeten Fällen davon abgewichen werden kann. Das entspricht materiell in etwa der bisherigen kantonalrechtlichen Regelung in 21 WWG (vgl. ABl 6. Januar 2012, S. 19). Mit dieser Bestim-

19 19 63 mung macht der Regierungsrat von der in Art. 41a GSchV enthaltenen Kompetenz keinen Gebrauch, bei eingedolten Gewässern auf die Festlegung des Gewässerraums zu verzichten. 34. Grenzt ein Planungsgebiet (zum Beispiel in Form eines Gestaltungsplans) an ein Fliessgewässer, wird der Gewässerraum in diesem Gewässerabschnitt nur dann festgelegt, wenn dies auch auf der gegenüberliegenden Seite erfolgt ( 15e). Die Rechte der betroffenen Grundeigentümerinnen und -eigentümer werden gewahrt durch die öffentliche Auflage der geplanten Festlegung (Einwendungsverfahren) und den Anspruch auf Rechtsschutz. Ausnützung 35. Die an die bauliche Ausnützung von Grundstücken anrechenbare Fläche wird durch Nutzungsbeschränkungen nach Art. 41c GSchV nicht verändert ( 15 f HWSchV). Dieser Verweis auf Art. 41c GSchV dürfte einem Versehen entsprechen. Die Frage der massgeblichen Grundfläche stellt sich ja nicht im Zusammenhang mit der in Art. 41c GSchV geregelten extensiven Gestaltung und Bewirtschaftung des Gewässerraums, sondern vielmehr der Ausscheidung des Gewässerraums, wofür Art. 41a und b GSchV bundesrechtliche Vorgaben enthalten. Inhaltliche Aussage von 15 f HWSchV ist also, dass die Ausscheidung von Gewässerraum, mit welchen Instrumenten dies letztlich auch erfolgt, die für die Berechnung der Ausnützung massgebliche Grundfläche nicht verändert. Nur so macht die Bestimmung wirklich Sinn f HWSchV ist gesetzeskonform auszulegen, sodass die Bestimmung nicht in Widerspruch zu 259 PBG steht, worin die massgebliche Grundfläche auf Gesetzesstufe abschliessend festgelegt ist. Gemäss 259 Abs. 1 PBG ist massgebliche Grundfläche die von der Baueingabe erfasste Fläche der baulich noch nicht ausgenützten Grundstücke oder Grundstücksteile der Bauzone. Bei einer allfälligen Auszonung (auch zur Sicherung des Gewässerraums) reduziert sich nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung die massgebliche Grundfläche. Ausser Ansatz fallen nach 259 Abs. 2 PBG unter anderem auch offene Gewässer. 37. Mit 94 des neuen WsG soll allerdings 259 Abs. 3 PBG dadurch ergänzt werden, dass nicht nur bei Ausdolungen, sondern auch bei Gewässerraumfestlegungen, Hochwasserschutzmassnahmen und Revitalisierungen von Gewässern die massgebliche Grundfläche keine Änderung erfährt, sofern die Einzonung vor dem 1. Juni 2011 (vor Inkrafttreten der revidierten GSchV) stattgefunden hat. Wird also beispielsweise durch die Revitalisierung eines Bachs im Baugebiet die Gewässerfläche vergrössert, erfährt die massgebliche Grundfläche dadurch keine Änderung (BAUDIREKTION, ERLÄUTERNDER BERICHT WASSERGE-

20 20 63 SETZ, S. 55). Nach wie vor massgebend ist aber auch 259 Abs. 1 PBG, wonach zur massgeblichen Grundfläche nur Grundstücke und Grundstücksteile der Bauzone gehören. Dies soll mit dem WsG nicht geändert werden, zumal nicht vorgesehen ist, den Gewässerraum mit Auszonungen, etwa der Zuteilung zu einer Freihaltezone zu sichern (vgl. dazu MASSÜ- GER, S. 8). Besitzstandsgarantie 38. Gemäss 15g HWSchV dürfen rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, die im Gewässerraum liegen, nach 357 PBG geändert werden. In diesem Rahmen können also bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften widersprechen, umgebaut, erweitert und anderen Nutzungen zugeführt werden, sofern sie sich für eine zonenkonforme Nutzung nicht eignen, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Dasselbe sieht auch der Entwurf zum neuen Wassergesetz vor ( 9 Abs. 6 E-WsG). In den Erläuterungen zum Entwurf wird dazu ausgeführt, die Kantone hätten mit Bezug auf den Bestandesschutz in den Bauzonen Spielraum, gegenüber der Bundesregelung eine angepasstere Lösung ins kantonale Recht aufzunehmen (BAUDIREKTION, ERLÄUTERNDER BERICHT WASSERGE- SETZ, S. 21). Das entspricht der auch vom BAFU vertretenen Auslegung von Art. 41c Abs. 2 GSchV als minimale Bestandesgarantie. MASSÜGER (S. 3) sieht den Grund für diese Auslegung des BAFU nicht ganz unbegründet darin, dass es dem Bundesgesetzgeber vorab darum ging, neue Bauten und Anlagen im Gewässerraum zu verhindern. 39. Nach 357 Abs. 1 PBG dürfen bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften widersprechen, über die bundesrechtliche Besitzstandsgarantie hinausgehend, umgebaut, erweitert und andern Nutzungen zugeführt werden, sofern sie sich für eine zonengemässe Nutzung nicht eignen, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Für neue oder weiter gehende Abweichungen von Vorschriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten. Vgl. zur Auslegung dieser Bestimmung im Detail WILLI sowie FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, S ff. 40. Art. 41a und b GSchV über den Gewässerraum bedürfen zwingend der Umsetzung durch kantonales Recht. Wie mittlerweile allgemein anerkannt ist, sind die kantonalrechtlichen Vorschriften über den Gewässerabstand Bauvorschriften im Sinne von 357 Abs. 1 PBG (vgl. etwa WILLI, S. 88 sowie VB und VB ; a.m. noch FRITZSCHE/ BÖSCH/WIPF, S. 1136). Dasselbe muss im Grundsatz auch für die Festlegungen über den Gewässerraum zutreffen, welche der Kanton erst noch vorzunehmen haben wird. Es ergibt sich die analoge Rechtslage wie bezüglich des Waldabstands: Wie das Verwaltungsgericht entschieden hat, sind die Waldabstandsvorschriften (auch in Form der Waldabstandslinien)

21 21 63 Bauvorschriften im Sinne von 357 PBG (VB ). MASSÜGER (S. 9) hält jedoch dafür, dass die kantonalen Festlegungen zum Gewässerraum, soweit sie nur Bundesrecht wiedergeben und nicht über die Minimalanforderungen von Art. 41a und b GSchV hinausgehen, keine Bauvorschriften im Sinne von 357 Abs.1 PBG darstellen. Ob dem so ist, erweist sich allerdings als fraglich und wird letztlich durch die Gerichte zu entscheiden sein. 41. Die Frage kann allerdings letzten Endes offen bleiben, weil 15g HWSchV und 9 Abs. 6 E-WsG auf den Begriff der Bauvorschriften verzichten. Im Unterschied zu 357 PBG ( Bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften widersprechen, dürfen ) umschreiben die genannten Bestimmungen den Anwendungsbereich der erweiterten Bestandesgarantie mit rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen. Der Verweis auf 357 PBG bezieht sich nur auf das Mass der zulässigen Änderungen (so auch MASSÜGER, S. 9). Dieses Mass ist nach 357 Abs. 1 PBG erheblich eingeschränkt, soweit und sofern sich die betroffenen Bauten oder Anlagen innerhalb des Gewässerraums befinden. Bauliche Erweiterungen führen regelmässig zu weitergehenden Abweichungen, welche sich ohne die Erteilung einer Ausnahmebewilligung als unzulässig erweisen ( 357 Abs. 1 Satz 2 PBG) und es dürften oftmals auch die gewichtigen öffentlichen Interessen an der Ausscheidung des Gewässerraums einer Erweiterung im Wege stehen (vgl. 357 Abs. 1 PBG). Die Bestandesgarantie beschränkt sich daher auch nach 357 Abs. 1 PBG auf interne Aus- und Umbauten sowie Nutzungsänderungen (so auch MASSÜGER, S. 11), die aber durchaus weiter gehen können als die enge bundesrechtliche Besitzstandsgarantie. Derart ausgelegt steht der kantonalrechtliche Bestandesschutz nicht in Widerspruch zum Bundesrecht. Die Kantone haben bei der Regelung dieser Fragen im Rahmen der Eigentumsgarantie einen Spielraum (BAFU, ERLÄUTERNDER BERICHT, S. 15). Von diesem hat der Kanton Zürich mit 15g HWSchV zulässigerweise Gebrauch gemacht. Auch die gleich lautende Bestimmung in 9 Abs. 6 E-WsG ist aus dieser Sicht nicht zu beanstanden g HWSchV und 9 E-WsG beschränken den Anwendungsbereich von 357 PBG auf Bereiche innerhalb der Bauzonen. Ausserhalb der Bauzonen bleibt 357 Abs. 1 PBG nur dann direkt anwendbar, wenn man der Auffassung folgt, dass die Festlegungen zum Gewässerraum Bauvorschriften kantonalen Rechts bilden (vgl. oben Ziffer 41). Andernfalls richtet sich die Bestandesgarantie nach Bundesrecht, und zwar einzig nach Art. 41c Abs. 2 GSchV, nicht nach Art. 24c oder 37a RPG, zumal sich letztere Bestimmungen auf bestehende zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen beziehen. Die Festlegungen zum Gewässerschutz führen aber nicht zur Zonenwidrigkeit. Die Unterscheidung zwischen zonenkonformen und zonenwidrigen Bauten und Anlagen ist beim Gewässerraum ohne Relevanz. Daher erweist sich der Verweis des BAFU (ERLÄUTERNDER BERICHT S. 15) auf das Raumplanungsgesetz als offensichtlich unzutreffend.

22 Hinsichtlich der Übergangsbestimmungen gilt Folgendes: Nach anerkannter Lehre (vgl. etwa WILLI, S. 88; FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, S. 1136) werden die Bestimmungen des Bundesverwaltungsrechts wie jene über den Gewässerschutz zwar nicht vom Begriff der Bauvorschriften im Sinne von 357 Abs. 1 PBG erfasst. Somit sind die zwingend zu beachtenden Übergangsbestimmungen der GSchV keine Bauvorschriften im Sinne von 357 PBG. Andererseits gehen 15g HWSchV und 6 E-WsG, wie erwähnt, nicht von diesem Begriff aus, sondern erweitern die Besitzstandsgarantie auf rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen. Der Verweis auf 357 PBG bezieht sich somit nur auf das Mass der zulässigen Änderungen (so auch MASSÜGER, S. 9), nicht auf die Bauvorschriften und gemäss dem ausdrücklichen Wortlaut der erwähnten Bestimmungen ebenso nur auf Bauten und Anlagen, die im Gewässerraum liegen. Bauten und Anlagen im Uferstreifen gemäss den Übergangsbestimmungen sind von der Regelung streng genommen nicht erfasst. 44. Das Baurekursgericht hat nun allerdings in einem Entscheid vom 20. November 2012 erkannt, 357 Abs. 1 PBG werde auch hinsichtlich der Übergangsbestimmungen anwendbar (BRGE II Nr. 0186/2012, in BEZ 2013 Nr. 5). Das Gericht hielt fest, dass diese Übergangsbestimmungen wie der Titel ausdrücke nur vorübergehende Geltung beanspruchten. Sie wirkten nur solange, bis der Kanton Zürich gemäss dem in Art. 36a Abs. 1 GSchG verankerten Auftrag den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festgelegt habe. Die definitive Vorschriftswidrigkeit werde somit erst mit dem kantonalen Erlass feststehen. Danach würden Bauvorhaben, welche den Gewässerraum verletzten, nach 357 Abs. 1 PBG zu beurteilen sein. Es sei unter dem Aspekt der Bestandesgarantie kein Grund für eine unterschiedliche Behandlung von Bauten im definitiven Gewässerraum Gemäss Art. 41c GSchV und solchen im Uferstreifen gemäss den Übergangsbestimmungen ersichtlich. Dieser Auffassung kann im Ergebnis sicher zugestimmt werden. C. Instrumente zur Festlegung des Gewässerraums 45. Wie sich aus Wortlaut und Sinn der ergänzten HWSchV ergibt, sind die Gewässerräume individuell-konkret auszuscheiden. Daher ist im Kanton Zürich die Festsetzung des Gewässerraums (zu Recht) mit planungsrechtlichen Massnahmen, nicht mit generell-abstrakten Vorschriften vorgesehen. Bevor das WsG oder das PBG neue Instrumente schaffen, haben sich die Massnahmen nach den im PBG enthaltenen Instrumenten zu richten. Im Rahmen der kantonalen Zuständigkeiten wäre an sich die Festsetzung von einer Freihaltezone ( 39 PBG) denkbar. Eine solche dürfte aber wohl schon deshalb nur selten (da unverhältnismässig) in Frage kommen, weil damit für die betroffenen Grundstücke eine Einbusse an Ausnützung verbunden wäre ( 259 Abs. 1 PBG). Gewässerabstandslinien ( 67 PBG) sodann sind ein Element der kommunalen Bau- und Zonenordnung. Indessen können durch die Baudi-

23 23 63 rektion Baulinien nach 96 Abs. 1 und 2 lit. b PBG für Fluss- und Bachkorrektionen (und nach der Revision durch 94 E-WsG für die Umsetzung von kantonalen und kommunalen Wasserbauprojekten ) festgelegt werden. Diese sehr einschränkende Zweckbestimmung erlaubt keine allgemeine Festlegung eines Gewässerraums, jedenfalls soweit eine solche über den Zweck des Hochwasserschutzes (Art. 36a Abs. 1 lit. b GSchG) hinausginge. Ein Zurückgreifen auf derartige Baulinien ist aber auch nicht erforderlich. Denn die Baudirektion geniesst bei der Festlegung des Gewässerraums nach 9 Abs. 1 E-WsG bzw. 15b HWSchV Spielraum hinsichtlich der Instrumente. In concreto ist an eine Sondernutzungsplanung analog etwa den Verkehrsbaulinien (vgl. dazu VB , E ) oder den Strassenprojektplänen (HALLER/KARLEN, Rz. 325) zu denken. Es finden demzufolge die Bestimmungen des RPG zur Nutzungsplanung Anwendung, insbesondere über die Information und Mitwirkung der Bevölkerung (Art. 4 RPG), die Grundsätze der Koordination (Art. 25a RPG), die Genehmigung der Nutzungspläne durch eine kantonale Behörde (Art. 26 RPG) und den Rechtsweg (Art. 33 RPG). 46. Der Gewässerraum liesse sich auch als Baupolizeivorschrift mit festen Masszahlen, also einem Abstand in Metern ab dem Gewässer umschreiben, wie dies mit 21 WWG geschehen ist. Es darf dies dann aber (im Unterschied zur genannten Bestimmung) nicht flächendeckend und für den Kanton einheitlich erfolgen, sondern es ist Art. 36a GSchG und Art. 41a und b GSchV und den Zielsetzungen dieser Bestimmungen Rechnung zu tragen: Es sind nach Anhörung betroffener Kreise individuell-konkrete Festlegungen zu treffen. 47. Nicht der Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV würden reine Konzepte und Sachpläne gemäss Art. 13 RPG/Art. 14 ff. RPV entsprechen wie (auf Bundesebene) zum Beispiel der Plan über die Fruchtfolgeflächen und der Plan Infrastruktur der Luftfahrt oder (auf kantonaler Ebene) Energiepläne oder Kiesabbaupläne. Solche Pläne sind zwar ebenso wie der Gewässerraum bei der Ausarbeitung von Richt- und Nutzungsplänen zu berücksichtigen (Art. 2 Abs. 1 RPG/Art. 23 Abs. 1 RPV), aber rein behörden- und nicht grundeigentümerverbindlich. Dasselbe gilt für Festlegungen auf Stufe der kantonalen Richtplanung. Auch die Richtplanung ist lediglich, aber immerhin behördenverbindlich ( 19 Abs. 1 PBG) und erst bei Anfechtung der Nutzungsplanung akzessorisch überprüfbar ( 19 Abs. 2 PBG; FRITZSCHE/ BÖSCH/WIPF, S. 114). Mit Recht wird denn auch gemäss 9 Abs. 1 E-WsG der Gewässerraum grundeigentümerverbindlich festgelegt. 48. Erste Erfahrungen mit der neuen Regelung in der HWSchV zeigen, dass die durch die Übergangsbestimmungen zur GSchV entstehenden Konfliktsituationen gemeistert werden können, wenn der Weg der kombinierten Festlegung des Gewässerraums und eines (Sonder-) Nutzungsplans beschritten wird. Die Initiative für ein solches kombiniertes Verfahren muss allerdings vom Planenden bzw. Bauwilligen und der Gemeinde (Federführung) ausgehen