Beschluss. In dem Verwaltungsverfahren

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1 8. Beschlussabteilung B8-175/11 Beschluss Öffentliche Fassung In dem Verwaltungsverfahren Verwaltungsverfahren Beschluss nach 32 GWB 1. Stadt Titisee-Neustadt Pfauenstraße Titisee-Neustadt - vertreten durch den Bürgermeister Armin Hinterseh Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten: Wurster Weiß Kupfer Rechtsanwälte Partnerschaft mbb Kaiser-Joseph-Straße Freiburg - Beteiligte 2. Energiedienst Holding AG Baslerstrasse 44 CH-5080 Laufenburg gemeinsam vertreten durch den Präsidenten des Verwaltungsrats Hans Kuntzemüller und den Vizepräsidenten des Verwaltungsrates Herrn Dr. Bernhard Beck Zustellungsfähige Adresse im Inland: Energiedienst Holding AG Schönenbergerstr Rheinfelden 3. Energieversorgung Titisee-Neustadt GmbH Pfauenstraße Titisee-Neustadt - vertreten durch die Geschäftsführer [X] und [Y] Beigeladene zu 1. Beigeladene zu 2.

2 - 2 - Verfahrensbevollmächtigte der Beigeladenen zu 2.: Dr. Neumann, Schmeer und Partner Karmeliterstraße Aachen wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nach 19 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 1, 20 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in der Fassung der Bekanntmachung vom i. V. m. 1, 46 des Gesetzes über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz EnWG) und wettbewerbsbeschränkender Vereinbarung i.s.d. 1 GWB hat die 8. Beschlussabteilung am beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass die Beteiligte bei der Auswahl des Unternehmens, dem sie die Wegerechte an den öffentlichen Verkehrswegen für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur Versorgung von Letztverbrauchern mit Strom im Stadtgebiet Titisee-Neustadt mit Ausnahme des Stadtteils Waldau ab dem einräumt, gegen 1, 19 Abs. 1 i.v.m. Abs. 2 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB i.v.m. 1, 46 EnWG verstoßen hat. 2. Der Beteiligten wird aufgegeben, das mit der Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom 13. und eingeleitete Verfahren zur Auswahl eines neuen Wegenutzungsberechtigten für die Verlegung und den Betrieb von Stromleitungen im Stadtgebiet der Beteiligten, mit Ausnahme des Stadtteils Waldau, ab der Aufforderung zur Angebotsabgabe zu wiederholen. 3. Der Beteiligten wird aufgegeben, die Verfahrenswiederholung gemäß Ziff. 2 des Tenors zusammen mit einem ausdrücklichen Hinweis auf die nach 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG in geeigneter Form zu veröffentlichen Daten sowie den Ort der Veröffentlichung sechs Wochen vor Beginn der Verfahrenswiederholung gemäß Ziff. 2 des Tenors im Bundesanzeiger oder elektronischen Bundesanzeiger bekannt zu geben. 4. Die Gebühr für die Entscheidung wird auf [ ] festgesetzt.

3 - 3 - Gründe A. Sachverhalt und Verfahrensablauf I. Sachverhalt (1) Die Beteiligte ist eine im Regierungsbezirk Freiburg in Baden-Württemberg gelegene Gebietskörperschaft mit ca Einwohnern. Sie ist Inhaberin der Wegerechte an den öffentlichen Verkehrswegen im Stadtgebiet und räumt diese gegen Entgelt für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Stadtgebiet gehören, ein. (2) Der Vertrag der Beteiligten mit der Energiedienst Netze GmbH, einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft der Beigeladenen zu 1., über die Nutzung der öffentlichen Wege für die Verlegung und den Betrieb von Stromleitungen der allgemeinen Versorgung im Stadtgebiet der Beteiligten, mit Ausnahme des Stadtteils Waldau, lief zum aus. (3) Im Bundesanzeiger Nr. 153 vom machte die Beteiligte das Auslaufen des Stromkonzessionsvertrages mit der Beigeladenen zu 1. zum bekannt und forderte qualifizierte Bewerber ohne Fristsetzung zur Interessenbekundung am Abschluss eines neuen Konzessionsvertrages mit der Beteiligten auf. Wegen eines Druckfehlers des Bundesanzeigers, der möglicherweise Unklarheiten über das Konzessionsgebiet zur Folge hatte, wurde die Bekanntmachung im Bundesanzeiger Nr. 164 vom berichtigt BAnz. Nr. 153 v , S. 3533, Anlagenband S. 5. BAnz. Nr. 164 v , S. 3758, Anlagenband S. 7. Bei der Formulierung für das Gebiet der Stadt Titisee-Neustadt, einschließlich der Stadtteile Langenordnach, Rudenberg und Schwärzenbach, mit Ausnahme des Stadtteils Waldau, war das Wort einschließlich versehentlich nicht gedruckt worden.

4 - 4 - (4) Bezugnehmend auf die berichtigte Bekanntmachung bewarb sich die Altkonzessionärin, namentlich die Beigeladene zu 1., mit Schreiben vom um die ausgeschriebenen Wegenutzungsrechte. (5) Am beschloss der Gemeinderat, die Thematik Rekommunalisierung auf ihre wirtschaftliche Realisierbarkeit prüfen zu lassen. Die Verwaltung wird beauftragt, Angebote für die fachliche Beratung hinsichtlich eines Kooperationsangebots einzuholen. 4 In der Begründung der Vorlage heißt es: Im Ergebnis wurde festgestellt, dass die Stadt Titisee- Neustadt in ihren Geschäftsfeldern allein sehr wahrscheinlich keinen ausreichend großen Geschäftsumfang hat, um wettbewerbsfähig zu sein bzw. sogar eine nachhaltige Rendite erwirtschaften zu können. Aus diesem Grund wird es erforderlich sein, mit einem Partner zu kooperieren. Die Verwaltung empfiehlt daher, bei verschiedenen Büros ein Angebot für die fachliche Prüfung eines Kooperationsmodells einzuholen. 5 (6) In der Folge wurden im Rahmen der Suche nach einem Kooperationspartner zur Gründung einer neuen kommunalen Stadtwerkegesellschaft Gespräche mit der Stadt Löffingen geführt. (7) Mit Schreiben vom bewarb sich die badenova AG & Co. KG 6 (im Folgenden: badenova ) um den Abschluss des neuen Wegenutzungsvertrages mit der Beteiligten. (8) Mit Schreiben vom teilte die Beteiligte der Beigeladenen zu 1. mit, dass sie prüfe, ob sie nach Ablauf der Stromkonzession ( ) das Stromnetz wieder in eigene Regie übernimmt und forderte das Unternehmen auf, ihr zu diesem Zweck Daten und Unterlagen zum Stromnetz zu übergeben. Aus den Angaben sollten die Absatz- und Erlöslage sowie der Umfang und die Altersstruktur des Netzes soweit Anlagenband S. 10, Bl. 17 d. Verfahrensakte. Ratsprotokoll Nr. 19/ö, Anlagenband, S. 11. Anlagenband, S. 8. Anlagenband, S. 12. Bl. 19 d. Verfahrensakte.

5 - 5 - hervorgehen, dass die Beteiligte eine Wirtschaftlichkeitsbetrachtung mit ausreichender Genauigkeit vornehmen könne. Die geforderten Netzdaten wurden am an den Stadtkämmerer [Herr X] übergeben. (9) Am beschloss der Gemeinderat der Beteiligten bei drei Enthaltungen, dass die Verwaltung die Machbarkeit der Rekommunalisierung weiter prüft und auch Alternativen zu einer Kooperation mit Löffingen im Rahmen der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel untersucht. 8 Die Beteiligte nahm zu diesem Zweck zu der Elektrizitätswerke Schönau / Netzkauf EWS e. G. (im Folgenden: EWS), die in der Versorgung mit Energie und Trinkwasser tätig ist, Kontakt auf. Es wurden von der Verwaltung und dem Gemeinderat der Beteiligten keine Auswahlkriterien und keine Bewertungsmatrix aufgestellt und den Bietern dementsprechend weder Auswahlkriterien noch deren Bewertung mitgeteilt. (10) In der Sitzung des Gemeinderats vom stellte sich die EWS vor und erklärte, dass ihrer Ansicht nach eine Netzübernahme durch die Beteiligte wirtschaftlich umsetzbar sei; auch sei eine Beteiligung der EWS an diesem Vorhaben möglich. Daraufhin beschloss der Rat der Beteiligten, dass die Rekommunalisierung der Stromversorgung seitens der Verwaltung weiter verfolgt werden solle. 9 (11) Die Beteiligte führte am ein Gespräch mit der Beigeladenen zu 1., in dem letztere anbot, den Netzbetrieb auf der Basis eines Pachtmodells zusammen mit der Beteiligten in einer gemeinsamen Gesellschaft fortzusetzen 10. Die Präsentationsunterlagen, in denen das Pachtmodell (Gründung einer gemeinsamen Netzeigentumsgesellschaft und Verpachtung des Netzes an Energiedienst Netze) dargestellt wird, 8 9 Ratsprotokoll Nr. 7/nö, Anlagenband, S. 52. Ausschussprotokoll Nr. 4/nichtöffentlich, Anlagenband, S Vgl. die Ausführungen in der Beschwerdeschrift, Bl. 3 oben der Verfahrensakte sowie die Erwähnung in der Chronologie S. 1 des Anlagenbandes.

6 - 6 - übersandte die Beigeladene zu 1. am per Mail an den Stadtkämmerer der Beteiligten, Herrn [X]. 11 (12) Am präsentierten die EWS und zwei weitere Bewerber dem Rat ihre Kooperationsmodelle. 12 Die Beigeladene zu 1. konnte wegen Terminschwierigkeiten nicht an der Gemeinderatssitzung teilnehmen 13, Der Stadtkämmerer, Herr [X], stellte die von der Beigeladenen zu 1. erstellte Präsentation in der Gemeinderatssitzung vor. 14 In der Sitzung am sprachen sich die Ratsmitglieder dafür aus, dass auch die badenova und die Beigeladene zu 1. ihre Bewerbungen vorstellen sollten, obwohl die Tendenz zu den Elektrizitätswerken Schönau gehe. 15 Die beiden Unternehmen erläuterten ihre Angebote für eine Zusammenarbeit die Beigeladene zu 1. ihr bereits am präsentiertes Angebot 16 am vor dem Hauptausschuss. Der Stadtkämmerer, Herr [X], war bei dieser Hauptausschutzsitzung anwesend. 17 (13) Das Protokoll der Ausschusssitzung vom gibt die Erläuterungen des Bürgermeisters der Beteiligten folgendermaßen wieder: Wenn man kein Geld in die Hand nehmen wolle oder könne und trotzdem Einfluss im Bereich der Rekommunalisierung oder des Vertriebs haben wolle, dann empfehle sich die Variante der Elektrizitätswerke Schönau, wo das Geld durch die EWS vorgestreckt werde und die Gemeinde sich nach und nach mit einkaufe. 18 Im Anschluss an die Beratungen beschloss der Hauptausschuss dem Gemeinderat den Beschluss zu empfehlen, eine Stromgesellschaft mit den Elektrizitätswerken Schönau zu gründen, ferner das Stromnetz im Stadtgebiet der Beteiligten durch die neue Stromgesellschaft nach Auslaufen des Konzessionsvertrages zum vom derzeitigen Ei- 11 vom , Bl. 29 d. Verfahrensakte. 12 Ratsprotokoll Nr. 2/nö, Anlagenband, S. 194 ff. 13 Vgl. bereits die des Claus Eckerle (Energiedienst) an den Stadtkämmerer [X] vom , Bl. 29 d. Verfahrensakte. 14 Vgl. die Ausführungen der Beteiligten in der Stellungnahme vom , Bl. 651 d. Verfahrensakte. 15 Ratsprotokoll Nr. 3/nö, Anlagenband, S Vgl. die Bemerkung in der Chronologie der Beteiligten, Anlagenband, S. 2 sowie die Darstellung der Beigeladenen zu 1. in der Beschwerdeschrift, Bl. 3 d. Verfahrensakte. 17 Vgl. Ausschussprotokoll Nr. 4/nichtöffentlich v , Anlagenband, S Ausschussprotokoll Nr. 4/nichtöffentlich, Anlagenband, S. 200.

7 - 7 - gentümer zu erwerben und mit der Stromgesellschaft auch im Stromvertrieb tätig zu werden. 19 Es gab keine Auswahlkriterien oder Bewertungsmatrix als Basis für die Empfehlung des Hauptausschuss. (14) Der Stadtkämmerer, Herr [X], teilte der Beigeladenen zu 1. am telefonisch und ohne Begründung mit, dass sich der Hauptausschuss gegen ihr Angebot ausgesprochen habe. (15) In der Gemeinderatssitzung vom stellte sich die EWS mit ihrem Angebot vor. Der Geschäftsführer der EWS, Herr Dr. Sladeck, betonte in dieser Sitzung, dass die Stadt sich mit den Erträgen aus der Gesellschaft in die Gesellschaft einkaufen könne und daher keinen Kredit für ihr Eigenkapital aufnehmen müsse. 20 (16) Nach dem Ratsprotokoll hat der Bürgermeister die Beratungsergebnisse wie folgt zusammengefasst: 21 Im Rahmen der Beratungen habe sich sowohl bei der Verwaltung als auch im Hauptausschuss der Eindruck verfestigt, dass sich die Elektrizitätswerke Schönau, ein Partner auf Augenhöhe mit einem klaren Profil und bundesweiten Bekanntheitsgrad, für eine Zusammenarbeit eignen würden. Die Elektrizitätswerke Schönau haben ein hervorragendes Finanzierungsangebot vorgelegt und sich bis ins Detail mit dem Stromnetz in Titisee-Neustadt beschäftigt. (17) Es erging in der Sitzung vom der folgende Gemeinderatsbeschluss: Der Gemeinderat beschließt, mit den Elektrizitätswerken Schönau eine Stromgesellschaft zu gründen und 2. durch die neue Stromgesellschaft das Stromnetz im Stadtgebiet Titisee-Neustadt nach Auslaufen des Konzessionsvertrages zum vom derzeitigen Eigentümer (Energiedienst) zu erwerben sowie 3. mit der neuen Stromgesellschaft auch im Stromvertrieb tätig zu werden. 19 Ausschussprotokoll Nr. 4/nichtöffentlich, Anlagenband, S Ratsprotokoll Nr. 3/ö, Anlagenband, S Ratsprotokoll Nr. 3/ö, Anlagenband, S Ratsprotokoll Nr. 3/ö, Anlagenband, S. 208.

8 - 8 - (18) In einer Pressemitteilung vom betreffend die Ratsentscheidung äußerte die EWS, zum übernehme die Stadt das Stromnetz wieder in die eigene Hand so hat es der Gemeinderat in seiner Sitzung am 29. März mit großer Mehrheit entschieden. 23 (19) Mit Schreiben vom teilte die Beteiligte der Energiedienst Netze GmbH, der Altkonzessionärin und hundertprozentigen Tochtergesellschaft der Beigeladenen zu 1. für Netze und Stromverteilung, mit: die Stadt Titisee-Neustadt hat in der Gemeinderatssitzung vom beschlossen, ein gemeinsames Energieversorgungsunternehmen mit der EWS und den Bürgern unserer Stadt zu gründen, um das Stromnetz zum zu übernehmen. Bis zur Gründung des neuen Energieversorgungsunternehmens, die für Juni 2011 vorgesehen ist, übernehmen die Vertreter der Stadt Titisee- Neustadt und der Netzkauf EWS eg die Gespräche für die Stromnetzübernahme. Es wurden Termine für Netzübernahmegespräche unterbreitet, an denen Vertreter der Beteiligten und der EWS stellvertretend für das noch zu gründende Energieversorgungsunternehmen teilnehmen sollten. Als direkter Ansprechpartner für die Terminvereinbarung wird der Stadtkämmerer, Herr [X], genannt. (20) Mit Schreiben vom teilte die Beteiligte der Beigeladenen zu 1. mit, dass das Kooperationsangebot der EWS das Geeignetste gewesen sei, und lehnte das Angebot der Beigeladenen zu 1. ab. 25 (21) Im städtischen Amtsblatt veröffentlichte die Beteiligte am eine Stellenanzeige, in der ein(e) Elektromeister(in) für den Bereich Freileitung und Kabelbau gesucht wurde. 26 In der Anzeige heißt es: Die Stadt Titisee-Neustadt ist derzeit dabei, ein neues Energieversorgungsunternehmen `Energieversorgung Titisee-Neustadt GmbH` zu gründen, welches zukünftig für den Betrieb, die Unterhaltung und die Erweiterung des 23 Bl. 43 d. Verfahrensakte. 24 Bl. 55 d. Verfahrensakte. 25 Bl. 58 d. Verfahrensakte. 26 Bl. 62 d. Verfahrensakte.

9 - 9 - Stromnetzes im Konzessionsgebiet verantwortlich sein wird. Für Fragen stand ausweislich des Anzeigentextes Herr [Y], ein Mitarbeiter der EWS zur Verfügung. (22) Mit einer vergleichbar lautenden Stellenanzeige vom wurde ein Elektromonteur gesucht. 27 (23) Der Bürgermeister der Beteiligten lud die Bürgerinnen und Bürger der Gemeinde in einer weiteren Mitteilung im städtischen Amtsblatt vom und erneut im städtischen Amtsblatt vom zu einer Informationsveranstaltung am ein, um über die Neugründung der Energieversorgung Titisee-Neustadt, insbesondere die Möglichkeit der Bürgerbeteiligung an dem Energieversorgungsunternehmen, zu berichten. In der Einladung verkündete er unter anderem: Dieses neue Stadtwerk beabsichtigt, das Stromnetz im Stadtgebiet zu erwerben und künftig auch wieder Strom zu verkaufen. (24) Am fand ein Gespräch über die Netzentflechtung zwischen der Energiedienst Netze GmbH einerseits und der Beteiligten sowie der EWS andererseits statt. 30 Die Energiedienst Netze GmbH übersandte der EWS am einen schriftlichen Entwurf für ein Entflechtungskonzept 31. Ein weiteres Entflechtungsgespräch, an dem unter anderem Stadtkämmerer [X] und EWS-Mitarbeiter [Y] teilnahmen, folgte am (25) Das Bürgermeisteramt stellte in seiner Beschlussvorlage für den Hauptausschuss vom nachträglich die folgenden Auswahlkriterien und Gewichtungen für die Vergabe der Wegenutzungsrechte für Stromleitungen auf: 27 Bl. 75 d. Verfahrensakte. 28 Bl. 60 d. Verfahrensakte. 29 Bl. 64 d. Verfahrensakte. 30 Vgl. Beschwerdeschrift, Bl. 4 d. Verfahrensakte. 31 Bl. 66 d. Verfahrensakte. 32 Vgl. Beschwerdeschrift, Bl. 4. d. Verfahrensakte. 33 Anlagenband, S. 211 f.

10 Einflussnahme der Gemeinde auf die Netzgesellschaft 30% Ökologisches Konzept 15% Möglichkeit der Bürgerbeteiligung an der Netzgesellschaft 10% Möglichst geringe Belastung des Gemeindehaushalts 10% Errichtung eines Betriebsstätte vor Ort 10% Erzielung von Synergien für den Gemeindehaushalt 10% Möglichkeit des Einstiegs in den Stromvertrieb 10% Maximal zulässige KA, 10% Gemeinderabatt, Ausgestaltung der Folgekostenregelung 5% (26) Am erfolgte eine entsprechende Beschlussfassung im Hauptausschuss, 34 am im Rat der Beteiligten 35. (27) Am wurde die Beigeladene zu 2. mit Sitz in Titisee-Neustadt gegründet. Gegenstand des Gemeinschaftsunternehmens, an dem die Beteiligte zu 60 % und die EWS zu 40 % beteiligt sind, ist ausweislich des Gesellschaftsvertrages 36 die Errichtung, der Erwerb, Betrieb und Erhalt von Energieversorgungsnetzen zur Versorgung der Bevölkerung, Gewerbebetrieben und Industrie mit Energie sowie die Erbringung weiterer Dienstleistung im Energiesektor. Weiterer Gegenstand ist der Verkauf von Energie, insbesondere Strom und Gas an die Endverbraucher, Gewerbebetriebe und die Industrie. Zum Geschäftsführer wurden der Stadtkämmerer der Beteiligten, Herr [X], sowie der EWS-Mitarbeiter, Herr [Y], bestellt. Die Eintragungen im Handelsregister erfolgten am Der Bürgermeister der Beteiligten, Herr Armin Hinterseh, ist Aufsichtsratsvorsitzender der Beigeladenen zu 2. (28) Unter Angabe der vom Gemeinderat festgelegten Auswahlkriterien für die Neuvergabe der Stromkonzession und ihrer Gewichtung forderte die Beteiligte die Beigeladene zu 1. sowie die badenova mit Schreiben vom 34 Ausschussprotokoll Nr. 6/nichtöffentlich, Anlagenband, S Ratsprotokoll Nr. 6/nö, Anlagenband, S Bl. 121 ff. d. Verfahrensakte. 37 Bl. 115 d. Verfahrensakte, Anlagenband S. 223.

11 zur Abgabe eines abschließenden Angebots für die Stromkonzession bis zum auf. (29) Mit Schreiben vom zog die badenova ihre Bewerbung zurück. Auf dem Schreiben findet sich der handschriftliche Vermerk des Bürgermeisters der Beteiligten H. [X] z.k.. Herr [X] war zu diesem Zeitpunkt Stadtkämmerer und Geschäftsführer der Beigeladenen zu 2. (30) Im städtischen Amtsblatt vom lud der Bürgermeister der Beteiligten zu einer Informationsveranstaltung am bezüglich der Gründung einer Bürgergenossenschaft ein, über die die Bürger die Möglichkeit hätten, sich an der Beigeladene 2. zu beteiligen und Einfluss auf die Strompolitik in der Stadt zu nehmen. (31) Die Beigeladene zu 2. bekundete mit Schreiben vom schriftlich ihr Interesse an den Wegenutzungsrechten im Stadtgebiet der Beteiligten. Das Schreiben ist von Herrn [X] unterzeichnet. (32) Die Beigeladene zu 1. bekräftigte mit Schreiben vom die Aufrechterhaltung ihrer Bewerbung um die Wegenutzungsrechte und gab ein verbindliches, abschließendes Angebot ab, das anhand der mitgeteilten Auswahlkriterien erneut auf das bereits vorgestellte Angebot einer gemeinsamen Netzgesellschaft mit Pachtmodell einging. In dem Schreiben äußerte die Beigeladene zu 1. ihre Verwunderung bezüglich der erst jetzt erfolgten Festlegung und Bekanntgabe der Auswahlkriterien zur Vergabe der Stromkonzession [ ] Zumal Sie bereits mündlich, schriftlich und über die Medien uns die Entscheidung gegen Energiedienst (ED) bekanntgegeben haben. (33) Das Schreiben ging am bei der Beteiligten ein. Auf diesem Schreiben befindet sich der handschriftliche Vermerk H. [X], bitte R und darunter das Unterschriften-Kürzel des Bürgermeisters der Beteilig- 38 Bl. 70 d. Verfahrensakte. 39 Anlagenband, S Bl. 147 d. Verfahrensakte. 41 Anlagenband, S Anlagenband, S. 236, Bl. 83 d. Verfahrensakte.

12 ten. Herr [X] war zu diesem Zeitpunkt Stadtkämmerer und Geschäftsführer der Beigeladenen zu 2., eines Mitbewerbers um die Konzession. (34) Die Beigeladene zu 2. konkretisierte ihre Bewerbung mit Schreiben vom , indem sie die Vorzüge der Beigeladenen zu 2. im Hinblick auf die Auswahlkriterien herausstellte, ohne einen Konzessionsvertragsentwurf vorzulegen. 43 Das Schreiben ist von den beiden Geschäftsführern der Beigeladenen zu 2., Herrn [X] und Herrn [X], unterzeichnet. (35) In der Ratssitzung vom wurde zunächst separat über die Erfüllung der einzelnen Auswahlkriterien durch die beiden noch am Verfahren beteiligten Bewerber mit folgendem Ergebnis abgestimmt (Stimmen für die Beigeladene zu 2./Stimmen für die Beigeladene zu 1./Enthaltungen): Einflussnahme der Gemeinde auf die Netzgesellschaft (23/1/0) Ökologisches Konzept (22/1/1) Möglichkeit der Bürgerbeteiligung an der Netzgesellschaft (23/1/0) Möglichst geringe Belastung des Gemeindehaushalts (23/1/0) Errichtung einer Betriebsstätte vor Ort (10/13/1) Erzielung von Synergien für den Gemeindehaushalt (21/1/2) Möglichkeit des Einstiegs in den Stromvertrieb (21/3/0) Maximal zulässige KA, 10% Gemeinderabatt, Ausgestaltung der Folgekostenregelung (19/1/4) (36) Daraufhin entschied der Rat der Beteiligten mit einer Gegenstimme entsprechend der Beschlussvorlage des Hauptausschusses, die Wegenutzungsrechte der Beigeladenen zu 2. einzuräumen. 44 (37) Die Absage wurde der Beigeladenen zu 1. mit Schreiben vom mitgeteilt. (38) Am folgte die Bekanntmachung gemäß 46 Abs. 3 Satz 6 EnWG zum Neuabschluss des Konzessionsvertrages mit der Beigela- 43 Anlagenband, S Ratsprotokoll Nr. 8/nichtöffentlich, Anlagenband, S. 244 ff. 45 Anlagenband, S. 250.

13 denen zu 2. unter Darlegung der zur Anwendung gekommenen Auswahlkriterien. Darin heißt es wörtlich: Die Auswahlkriterien, die vom Gemeinderat im Vorfeld beschlossen und den Interessenten bekannt gemacht wurden, werden von der Energieversorgung Titisee- Neustadt GmbH in größerem Umfang als von den Mitbewerbern erfüllt. 46 (39) Bei einer Gegenstimme stimmte der Rat der Beteiligten am dem Abschluss des Konzessionsvertrages 47 über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege zum Bau und Betrieb von Leitungen für die Stromversorgung im Gemeindegebiet mit der Beigeladenen zu 2. über eine Laufzeit vom bis zum zu. 48 Der Vertrag wurde am unterschrieben. Zuvor war seine Zulässigkeit im Hinblick auf kommunalrechtliche Vorgaben zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen der Gemeinde durch einen externen Gutachter beurteilt und die Bestätigung des Landratsamts Breisgau-Hochschwarzwald als Kommunalaufsichtsbehörde eingeholt worden. (40) Am unterzeichneten die Beigeladene zu 1. und die Beigeladene zu 2. eine Entflechtungsvereinbarung 49, die in der Folgezeit umgesetzt wurde. Das Netz wurde dem kommunalen Beteiligungsunternehmen zum unter Vorbehalt übertragen. Im Vertrag zur Übergabe des Netzes ist eine befristete Rückabwicklungsklausel enthalten. Diese hat den folgenden Wortlaut: Die Wirksamkeit dieses Kaufvertrages steht bis zum unter der auflösenden Bedingung, dass die Vergabe der Stromkonzession durch die Stadt Titisee- Neustadt an die EvTN durch eine Kartellbehörde oder ein Gericht bestands- bzw. rechtskräftig als unwirksam bzw. nichtig eingestuft wird. Bei Eintritt dieser Bedingung sind die Parteien sofern eine der Parteien binnen einer Frist von drei Monaten ab Bedingungseintritt die Rückabwicklung verlangt gegen- 46 Anlagenband, S Anlagenband, S. 275 ff. 48 Ratsprotokoll Nr. 11/ö, Anlagenband, S Anlagenband, S. 272 ff.

14 seitig verpflichtet, den unwirksamen Kaufvertrag rückabzuwickeln und alle auf seiner Grundlage erlangten Leistungen und Gegenleistungen, Vermögensgegenstände sowie Rechte und Pflichten zurückzuübertragen ( ). (41) Das Ministerium für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft des Landes Baden-Württemberg erteilte der Beigeladenen zu 2. auf Antrag am die Genehmigung gemäß 4 Abs. 1 EnWG zur Aufnahme des Betriebs eines Elektrizitätsverteilernetzes für die örtliche Versorgung in der Stadt Titisee-Neustadt. II. Verfahrensablauf (42) Mit Schreiben vom hat die Beigeladene zu 1. das Bundeskartellamt über das Verhalten der Beteiligten informiert und einen Verstoß gegen 19 GWB gerügt. (43) Die Energiekartellbehörde beim Ministerium für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft Baden-Württemberg als Landeskartellbehörde (Energie) hat die Sache mit Schreiben vom auf vorsorglichen Antrag des Bundeskartellamtes vom gemäß 49 Abs. 3 Satz 1 GWB an das Bundeskartellamt abgegeben. (44) Die Beschlussabteilung hat am auf Grundlage von 19, 20 GWB ein Verfahren gegen die Beteiligte wegen des Verdachts des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung und einer Wettbewerbsbeschränkung im Zusammenhang mit dem Abschluss von Wegenutzungsverträgen nach 46 EnWG eingeleitet 53 und der Beteiligten die Verfahrenseinleitung mit Schreiben vom mitgeteilt Bl. 1 ff. d. Verfahrensakte. 51 Bl d. Verfahrensakte. 52 Bl. 178 f. d. Verfahrensakte. 53 Bl. 171 ff. d. Verfahrensakte. 54 Bl. 187 f. d. Verfahrensakte.

15 (45) Mit gleichem Schreiben hat die Beschlussabteilung ein Auskunftsersuchen an die Beteiligte gerichtet, auf das diese nach Fristverlängerung fristgerecht geantwortet hat. (46) Die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten haben mit Schreiben vom Akteneinsicht beantragt, die am gewährt worden ist. 56 (47) Mit dem Antwortschreiben auf das Auskunftsersuchen, eingegangen beim Bundeskartellamt am , und mit Schreiben vom hat die Beteiligte zur Sach- und Rechtslage Stellung genommen. (48) Die Beschlussabteilung hat der Beteiligten mit Schreiben vom mitgeteilt, dass die Beschlussabteilung nach Durchsicht der übermittelten Unterlagen und bei Berücksichtigung der vorgetragenen tatsächlichen und rechtlichen Einlassungen davon ausgehe, dass die Beteiligte im Rahmen des von ihr durchgeführten Interessenbekundungsverfahrens zur Neuvergabe der Wegenutzungsrechte für Stromleitungen der allgemeinen Versorgung sowie beim Abschluss des entsprechenden Konzessionsvertrages mit der Beigeladenen zu 2. gegen 1, 19, 20 GWB verstoßen habe. Die Beschlussabteilung hat ihre Absicht erläutert, der Beteiligten als Maßnahme zur wirksamen Abstellung der Zuwiderhandlungen aufzugeben, das Interessenbekundungsverfahren entsprechend den gesetzlichen Vorgaben transparent und diskriminierungsfrei zu wiederholen. Die Beschlussabteilung hat auch auf die Möglichkeit einer Zusagenentscheidung nach 32b GWB hingewiesen. (49) Am hat eine Besprechung mit der Beteiligten im Bundeskartellamt stattgefunden, in der die weitere Vorgehensweise erörtert worden ist. 55 Bl. 215 f. d. Verfahrensakte. 56 Bl. 264 ff. d. Verfahrensakte. 57 Bl. 250 ff. d. Verfahrensakte. 58 Bl. 350 ff. d. Verfahrensakte. 59 Bl. 437 ff. d. Verfahrensakte.

16 (50) Mit Schreiben vom haben die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten mitgeteilt, dass der Gemeinderat einstimmig beschlossen habe, gegenwärtig von dem Angebot der Beschlussabteilung zur einvernehmlichen Verfahrensbeendigung durch Abgabe einer Verpflichtungserklärung nach 32b GWB keinen Gebrauch zu machen. (51) Dem Beiladungsantrag der Beigeladenen zu 1. vom hat die Beschlussabteilung nach Anhörung der Beteiligten mit Beschluss vom stattgegeben. Die Beigeladene zu 2. hat ihren ursprünglich gestellten Antrag auf Beiladung nach Anhörung der Beteiligten mit Schreiben vom zunächst zurückgenommen. (52) Mit Schreiben vom hat die Beschlussabteilung der Beteiligten den Entwurf eines Beschlusses nach 32 GWB übermittelt (Abmahnung) und Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum , nach Verlängerungsantrag bis zum gegeben. (53) Die Beschlussabteilung hat die Energiekartellbehörde Baden Württemberg als Landeskartellbehörde, die Bundesnetzagentur gemäß 58 Abs. 2 EnWG und das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie jeweils mit Schreiben vom über die Abmahnung unterrichtet und den beiden ersteren bis zum Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. (54) In ihrer Stellungnahme vom hat die Beteiligte die Zuständigkeit des Bundeskartellamtes gerügt und die Vorabentscheidung über die Zuständigkeit beantragt. Die Beteiligte stellt die originäre Zuständigkeit des Bundeskartellamtes im Verhältnis zur Landeskartellbehörde mit der Begründung in Frage, weder aus der geographischen Lage der Beteiligten noch aus der abstrakt regelmäßig bundeslandübergreifende Nachfrage oder der konkreten Nachfrage nach Wegenutzungsrechten in Titisee-Neustadt seien Auswirkungen über ein Bundesland hinaus feststellbar. Auch sei die Zuständigkeit des Bundeskartellamtes nicht kraft Verweisung nach 49 Abs. 3 Satz 1 GWB begründet, weil ermessens- 60 Bl. 454 d. Verfahrensakte.

17 fehlerhaft keine Auseinandersetzung stattgefunden habe, ob die Abgabe aufgrund der Umstände der Sache angezeigt war. (55) Dem erneuten Antrag der Beigeladenen zu 2. auf Beiladung mit Schreiben vom wurde mit Beschluss vom aufgrund 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB wegen erheblicher Interessenberührung stattgegeben. (56) Im Hinblick auf die geplante Beiladung und im Dienste einer Verfahrensbeschleuchnigung hat die Beschlussabteilung der Beigeladenen zu 2. bereits mit Schreiben vom den Entwurf einer Missbrauchsverfügung vom (Abmahnung) gegen die Beteiligte übersandt und Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum einräumt. Diese Frist wurde auf Wunsch der Beigeladenen zu 2. bis zum verlängert. Mit Schreiben vom hat die Beigeladene zu 2. eine erste Stellungnahme abgegeben. (57) Nach erfolgter Akteneinsicht, die der Beigeladenen zu 2. auf Antrag vom am gewährt wurde, hat die Beigeladene zu 2. erneute Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum erhalten. Auf Antrag der Beigeladenen zu 2. ist die Frist zur Stellungnahme bis zum verlängert worden. (58) Die Beigeladene zu 2. hat am Untätigkeitsklage beim OLG Düsseldorf erhoben mit dem Antrag, das Bundeskartellamt zu verpflichten, die Beschwerdeführerin beizuladen und ihr Akteneinsicht zu gewähren. Nach der Beiladung mit Beschluss vom und der Gewährung von Akteneinsicht haben sowohl die Beigeladene zu 2. als auch das Bundeskartellamt die Sache für erledigt erklärt. (59) In ihren Stellungnahmen vom treten die Beigeladene zu 2. und die Beteiligte jeweils dem Missbrauchsvorwurf entgegen. Sie beantragen zudem das Verwaltungsverfahren wegen Einlegung einer Kommunalverfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auszusetzen, zumindest

18 aber die sofortige Vollziehung der Verfügung gemäß 65 Abs. 3 Satz 2 GWB i.v.m. 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB auszusetzen. (60) Mit Schreiben vom hat das Bundeskartellamt der Beteiligten mitgeteilt, dass es im Rahmen ihres Ermessens entschieden habe, das Verwaltungsverfahren gegen die Beteiligte fortzusetzen und den Antrag der Beteiligten auf Aussetzung des Verfahrens wegen Einlegung einer Kommunalverfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht abzulehnen. B. Rechtliche Würdigung I. Zuständigkeit (61) Das Bundeskartellamt ist sachlich und örtlich zuständig. (62) Die sachliche Zuständigkeit des Bundeskartellamtes besteht im Verhältnis zu den Regulierungsbehörden i.s.d. 54 Abs. 1 EnWG. Nach 46 Abs. 5 EnWG und 111 Abs. 1 Satz 2 EnWG bleiben die Aufgaben, Befugnisse und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen unberührt. Somit sind die Kartellbehörden auch dann für die Durchsetzung der 19, 20 und 29 GWB zuständig, wenn das missbräuchliche Verhalten in materieller Hinsicht unter Hinzuziehung energiewirtschaftsgesetzlicher Bewertungsmaßstäbe, hier 1 und 46 EnWG, begründet wird. 61 (63) Das Bundeskartellamt ist sodann im Verhältnis zu den Landeskartellbehörden originär gem. 48 Abs. 2 GWB zuständig, da die Wirkung des beanstandeten wettbewerbsbeschränkenden und diskriminierenden Verhaltens der Beteiligten über das Gebiet eines Bundeslandes hinausreicht. Die regelmäßig länderübergreifende Nachfrage nach Verteilernetzkonzessionen insbesondere auch durch überregional tätige 61 Vgl. zur Zuständigkeitsfrage den Gemeinsamen Leitfaden von Bundesnetzagentur und Bundeskartellamt zur Vergabe von Strom und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom , Abschnitt B, Rn. 8 ff.

19 Netzbetreiber 62 begründet eine die Grenzen des einzelnen Bundeslandes überschreitende Wirkung. Die länderübergreifende Nachfrage nach den Wegenutzungsrechten für Stromleitungen im Stadtgebiet Titisee- Neustadt zeigt sich auch daran, dass sich angesichts der grenznahen Lage der Beteiligten die Beigeladene zu 1. als ein länderübergreifend tätiger Netzbetreiber auf die Wegenutzungsrechte in Titisee-Neustadt beworben hat. (64) Unabhängig von der Frage, ob das Bundeskartellamt nach 48 Abs. 2 GWB originär zuständig ist, besteht die Zuständigkeit für dieses Verfahren gem. 49 Abs. 3 Satz 2 GWB, weil die Landeskartellbehörde Baden-Württemberg die Sache auf vorsorglichen Antrag des Bundeskartellamts gemäß 49 Abs. 3 Satz 1 GWB abgegeben hat. Die Abgabe war nach den Umständen der Sache angezeigt. Hierbei spielte neben organisatorischen und personellen Gründen unter anderem eine Rolle, dass das Bundeskartellamt anhand des vorliegenden Falles innerhalb eines Verfahrens eine Vielzahl von unzulässigen Auswahlkriterien aufgreifen konnte und auf diese Weise seine bisherige Entscheidungspraxis fortsetzen konnte, mit der den Gemeinden richtungsweisende Entscheidungen an die Hand gegeben werden sollten. Diese Entscheidungspraxis fand mit den Entscheidungen gegen Markkleeberg 63 und Dinkelsbühl 64 mit der Feststellung der über die Bekanntmachungspflicht hinausgehende Pflicht zur Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens seinen Anfang, dann in der Entscheidung gegen die Kreisstadt Mettmann 65 zur Herausarbeitung des Verbots der Inhouse-Vergabe sowie der Entscheidung gegen die Gemeinde Cölbe zur Wahrung des Geheimwettbewerbs 66 seine Fortsetzung und sollte nunmehr mit einem Fall über unzulässige Auswahlkriterien fortgeführt werden. 62 OLG Düsseldorf, Beschl.v , VI-Kart 35/03 (V), WuW/E DE-R 1307 Mainova/GETEC. 63 BKartA, Beschl. v , B10-17/11 Markkleeberg. 64 BKartA, Beschl. v , B10-6/11 - Dinkelsbühl. 65 BKartA, Beschl. v , B8-101/11 Kreisstadt Mettmann. 66 BKartA, Beschl. v , B8-180/11-1 Cölbe.

20 (65) Die Beschlussabteilung hat sich nach pflichtgemäßem Ermessen gegen eine Vorabentscheidung über die Zuständigkeit des Bundeskartellamtes nach 55 Abs. 1 GWB entschieden. Angesichts der befristeten Rückabwicklungsklausel in dem Netzübernahmevertrag zwischen der Beigeladenen zu 2. und der Beigeladenen zu sprachen gegen eine Vorabentscheidung insbesondere die Folgen einer erneuten Verzögerung, die angesichts der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde durch einen Zwischenstreit entstehen würden. Demgegenüber ist nach Auffassung der Beschlussabteilung das Risiko, dass die Sachentscheidung allein wegen fehlender Zuständigkeit des Bundeskartellamtes aufgehoben wird, vor dem Hintergrund der Gründe für eine originäre Zuständigkeit und für die einvernehmliche Abgabe, die nach der Rechtsprechung den Sinn und Zweck hat, den Kartellbehörden eine schnelle und flexible Fallzuweisung zu ermöglichen 68, gering. II. Begründetheit (66) Das Verhalten der Beteiligten in Zusammenhang mit dem durch die Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom , berichtigt am , eingeleiteten Interessenbekundungsverfahren gemäß 46 Abs. 3 EnWG verstößt gegen 1, 19 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 1, 20 GWB i.v.m. 1, 46 EnWG. 1. Anwendbarkeit des europäischen und des deutschen Wettbewerbsrechts (67) Art. 102 AEUV ist nicht anwendbar, da das Stadtgebiet der Beteiligten kein wesentlicher Teil des gemeinsamen Marktes ist und mithin keine marktbeherrschende Stellung auf einem wesentlichen Teil des gemeinsamen Marktes besteht. 67 Vgl. oben Rn (40). 68 BGH, Beschl. v KVZ 32/08, juris-rn 6.

21 (68) Der Anwendungsbereich des deutschen Wettbewerbsrechts ist eröffnet, da die Beteiligte als Unternehmen i.s.d. GWB zu qualifizieren ist. Mit der Einräumung von Rechten zur Nutzung der öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Gas- und Stromverteilernetzen gegen Entgelt treten die Gemeinden als Anbieter auf und sind daher unternehmerisch tätig. 69 (69) Die Anwendung der Missbrauchsvorschriften des GWB ist schließlich auch nicht durch die Missbrauchsvorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes verdrängt. Nach 130 Abs. 3 GWB stehen die Vorschriften des EnWG der Anwendung der 19, 20 und 29 GWB nicht entgegen, soweit in 111 EnWG keine andere Regelung getroffen ist. Der im Verhältnis zu 19, 20 und 29 GWB abschließende Charakter einer energierechtlichen Regelung muss nach 111 Abs. 1 EnWG ausdrücklich durch das EnWG oder auf seiner Grundlage erlassener Rechtsverordnungen festgelegt sein. Für das Recht der Wegenutzungsverträge ist im Energiewirtschaftsgesetz ein abschließender Charakter nicht ausdrücklich angeordnet. Aufgrund der systematischen Stellung der 46 ff. EnWG im fünften Teil des Energiewirtschaftsgesetzes kann sich ein abschließender Charakter auch nicht aus 111 Abs. 2 EnWG ergeben, der lediglich die Bestimmungen des dritten Teils des EnWG betreffend die Regulierung des Netzbetriebs für abschließend erklärt. Das mit dieser Entscheidung zu untersagende Verhalten der Beteiligten stellt sich nicht als ein Missbrauch der Marktstellung eines Netzbetreibers i. S. d. 30 EnWG dar, sondern es handelt sich um eine Wettbewerbsbeeinträchtigung, die durch die Ausnutzung kommunaler Herrschaft über öffentliche Verkehrswege herbeigeführt wird. Daher hat der Gesetzgeber in 46 Abs. 5 EnWG für den gesamten Bereich der Wegenutzungsverträge klargestellt, dass die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem GWB unberührt bleiben. 69 BGH, Urt. v , KZR 43/07, WuW/E DE-R 2581 Neue Trift; BGH, Beschl. v , KVR 54/11 GAG Ahrensburg, Juris Rn 17; BGH, Urt. v , KZR 65/12 - Heiligenhafen, Rn 18 und KZR 66/12 Berkenthin, Rn 19; OLG Stuttgart, Beschl. v , 201 Kart 1/13 Süßen, Beschlussausfertigung S. 10; OLG Schleswig, Urt. v , 16 U (Kart) 21/12, Juris-Rn 137; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v , 1 S 1047/13, Juris-Rn 30.

22 (70) Anwendbar sind die Vorschriften der Missbrauchsaufsicht in der Fassung der Bekanntmachung vom , da mit der Neufassung der GWB keine Änderung ihres materiellen Gehalts erfolgte Verstoß gegen 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 20 GWB i.v.m. 1, 46 EnWG a) Marktbeherrschende Stellung der Beteiligten (71) Die Beteiligte ist Normadressatin der 19, 20 GWB. (72) Eine Gemeinde ist bei der Vergabe der Wegenutzungsrechte markbeherrschend, da sie auf dem das Gemeindegebiet umfassenden Markt für das entgeltliche Angebot von qualifizierten Wegenutzungsrechten für Stromleitungen ohne Wettbewerber ist. 71 (73) Sachlich relevanter Markt ist das Angebot von Wegenutzungsrechten zur Verlegung und zum Betrieb von Leitungen, die zum Netz der allgemeinen Versorgung mit Energie gehören. 72 Der räumlich relevante Markt ist örtlich auf das Gemeindegebiet der jeweiligen Gemeinde beschränkt. Er umfasst sämtliche Wege, die sich für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet eignen. 73 Wenn nicht die Wegerechte des gesamten Gemeindegebiets, sondern eines Teils davon vergeben werden, etwa weil wie im Falle der Bekanntmachung der Beteiligten für den Stadtteil für einen Stadtteil ein anderer Konzessionsvertrag mit 70 Vgl. schon die Begr. des Regierungsentwurfs zur 8. GWB-Novelle, BT-Drucks. 17/9852, S BGH, Beschl. v , KVR 54/11, juris-rn 17 GAG Ahrensburg; BGH, Urt. v , KZR 65/12 Heiligenhafen, Rn 19ff. und KZR 66/12 Berkenthin, Rn 20ff.; BGH, Beschl. v , EnVR 10/13 Homberg, Rn 51; OLG Düsseldorf, Beschl. v , VI-2 Kart 3/13 (V), 2 Kart 3/13 (V) - Hochsauerland, Rn 33; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v , 1 S 1047/13, Juris-Rn 30, 23; OLG Stuttgart, Beschl. v , 201 Kart 1/13 - Süßen, BA S. 11; OLG Schleswig, Urt. v , 16 U (Kart) 21/12, Juris-Rn BGH, Urt. v , KZR 65/12 Heiligenhafen, Rn. 20; BGH, Urt. v , KZR 66/12 Berkenthin, Rn. 21; OLG Düsseldorf, Beschl. v , VI-2 Kart 3/13 (V), 2 Kart 3/13 (V) Hochsauerland, Rn BGH Stromnetz Heiligenhafen, Rn. 21 und BGH Stromnetz Berkenthin, Rn. 22; OLG Düsseldorf, Beschl. v , VI-2 Kart 3/13 (V), 2 Kart 3/13 (V) - Hochsauerland, Rn 34.

23 einer anderen Laufzeit besteht, so beschränkt sich der räumlich relevante Markt auf das Konzessionsgebiet. (74) Der betroffene Markt ist gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich im Sinn von 20 Abs. 1 GWB a.f. Der Zugang zum Wegenutzungsrecht ist bereits dadurch eröffnet, dass die Gemeinden aufgrund der Bekanntmachungspflichten nach 46 Abs. 3 EnWG fremde Unternehmen dazu aufzufordern haben, sich im Wettbewerb um die Konzession zu bewerben. 74 (75) Die Beteiligte ist als einzige Anbieterin auf dem Markt für die entgeltliche Vergabe von Wegenutzungsrechten im Stadtgebiet Titisee-Neustadt, mit Ausnahme des Stadtteils Waldau, marktbeherrschend i. S. d. 18 Abs. 1 Satz 1 GWB und damit Normadressatin der 19, 20 GWB. b) Missbräuchliches Verhalten (76) Die Beteiligte hat bei dem Verfahren zur Auswahl eines neuen Wegenutzungsberechtigten ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für die entgeltliche Einräumung der Wegenutzungsrechten im Konzessionsgebiet missbraucht, indem sie kein offenes und transparentes Auswahlverfahren durchgeführt (dazu unter aa)), Auswahlkriterien ohne sachlichen Bezug zum Stromnetzbetrieb und den in 1 EnWG genannten Zielen verwendet (dazu bb)), das kommunale Beteiligungsunternehmen (die Beigeladene zu 2.) bei der Durchführung des Verfahrens zur Vergabe der Wegenutzungsrechte für Stromleitungen ohne sachlichen Grund bevorzugt (dazu cc)), den Geheimwettbewerb beschränkt (dd)) und gegen das Nebenleistungsverbot nach 3 Konzessionsabgabenverordnung (KAV) verstoßen hat (dazu ee)). Bei wettbewerblicher Gesamtbetrachtung hatte das Verhalten der Beteiligten zur Folge, dass die Beigeladene zu 2. im Wettbewerb um die Wegenutzungsrechte be- 74 BGH, Urt. v , KZR 65/12 Heiligenhafen, Rn. 23; BGH, Urt. v , KZR 66/12 Berkenthin, Rn. 24; OLG Düsseldorf, Beschl. v , VI-2 Kart 3/13 (V), 2 Kart 3/13 (V) - Hochsauerland, Rn 35.

24 vorzugt und die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen, konkret der Beigeladenen zu 1., unbillig und ohne sachlichen Grund beeinträchtigt wurden (dazu c)). aa) Kein transparentes und offenes Auswahlverfahren (77) Der tatsächliche Geschehensablauf und die übersandten Unterlagen enthalten Hinweise darauf, dass die Beteiligte mit der Gemeinderatsentscheidung vom ohne vorherige Bekanntgabe von Auswahlkriterien und ihrer Gewichtung eine abschließende Entscheidung getroffen hat. Ihr Vorgehen und der Verfahrensablauf sprechen dafür, dass ihr erst später die Notwendigkeit eines Auswahlverfahrens anhand von Auswahlkriterien und einer konkreten Entscheidung zur Vergabe der Wegenutzungsrechte bewusst geworden ist. Im Anschluss an ihre bereits getroffene Auswahl hat die Beteiligte dann noch einen pro-forma- Wettbewerb um die Konzession veranstaltet, bei dem mit Aufforderung zur Abgabe verbindlicher Angebote eine Bewertungsmatrix samt Gewichtung mitgeteilt worden ist. Der oben unter Rz dargestellte Geschehensablauf mit samt den Vorfestlegungen der Beteiligten sprechen dafür, dass dieser veranstaltete Wettbewerb nicht mit offenem Ergebnis, sondern lediglich pro forma durchgeführt wurde. Damit hätte die Beteiligte kein transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren nach 46 enwg, 19, 20 GWB durchgeführt. bb) Verwendung unzulässiger Auswahlkriterien (78) Die Beteiligte hat ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für die entgeltliche Nutzung von Wegerechten missbraucht, indem sie für die Auswahl der neuen Wegenutzungsberechtigten Auswahlkriterien verwendet hat, die keinen sachlichen Bezug zum Wegenutzungsrecht oder zum Netz haben oder die zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung und Benachteiligung einzelner Bewerber führen.

25 (1) Rahmen für zulässige Auswahlkriterien (a) 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG i.v.m. 1 EnWG (79) Bei der Auswahl des neuen Wegenutzungsberechtigten müssen sich die Auswahlkriterien nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung innerhalb der folgenden beiden Bereiche befinden: 75 - Ziele des 1 EnWG (möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht) - wirtschaftliche Verwertung des Wegenutzungsrechts innerhalb der rechtlich zulässigen Grenzen der Konzessionsabgabenverordnung. (80) Die klarstellende 76 Regelung des 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG bestimmt, dass die Gemeinde bei der Auswahl des neuen Wegenutzungsberechtigten den Zielen des 1 EnWG verpflichtet ist. (81) Dabei hat die Gemeinde die Auswahl des neuen Wegenutzungsberechtigten zumindest vorrangig an den Zielen des 1 EnWG auszurichten. 77 (82) Im Übrigen bleibt es der Gemeinde überlassen, sachgerechte Auswahlkriterien zu finden und zu gewichten, die einen Bezug zum Gegenstand des Konzessionsvertrages aufweisen, was eine zulässige wirtschaftliche Verwertung des Wegerechts im Rahmen der Konzessionsabgabenverordnung umfasst 78. Die Auslegung des 46 EnWG im Lichte des 48 EnWG, der die Konzessionsabgabenverordnung (KAV) in Bezug nimmt, zeigt, dass die zulässige wirtschaftliche Verwertung ihre Grenzen in der 75 BGH, Urt. v , KZR 65/12 Heiligenhafen, Rn 35ff. und BGH, Urteil vom , KZR 66/12 Berkenthin, Rn 36ff.; BGH, Beschl. v , EnVR 10/13 Homberg, Rn 52; BGH, Urteil vom , EnZR 86/13, Rz. 58 Stromnetz Olching; OLG Düsseldorf, Beschl. v , VI-2 Kart 3/13 (V), 2 Kart 3/13 (V) - Hochsauerland, S. 31ff. 76 BT-Drs. 17/6072, S BGH, Urt. v , KZR 65/12 Heiligenhafen, Rn 35ff. und BGH, Urteil vom , KZR 66/12 Berkenthin, Rn 36ff.; BGH, Beschl. v , EnVR 10/13 Homberg, Rn 52; BGH, Urteil vom , EnZR 86/13, Rz. 58 Stromnetz Olching; OLG Düsseldorf, Beschl. v , VI-2 Kart 3/13 (V), 2 Kart 3/13 (V) - Hochsauerland, S. 31ff. 78 BGH, Urt. v , KZR 66/12 Berkenthin, Rn 47.

26 KAV findet. Im Verhältnis zwischen den Auswahlkriterien, die den Zielen des 1 EnWG verpflichtet sind, und den Kriterien, die einen Bezug zum Konzessionsgegenstand haben und nach der KAV zulässig sind (Folgekostenregelung, Gemeinderabatt etc.), müssen die ersteren vorrangig berücksichtigt werden 79. Weitere Ziele sind nicht zulässig. 80 (83) Das OLG Stuttgart hat sogar hervorgehoben, dass es einer ausschließlichen oder jedenfalls gegenüber anderen gemeindlichen Zielen deutlich vorrangigen Berücksichtigung der Ziele des 1 EnWG bedürfe. 81 Eine Kommune könne im Rahmen des 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG daneben allenfalls in ausgesprochen eingeschränktem Maße weitere Kriterien berücksichtigen. Deshalb sei die Berücksichtigung fiskalischer Interessen wie etwa die Höhe der Konzessionsabgabe oder die Höhe des sog. Kommunalrabatts nur in deutlich untergeordneter Rolle zulässig. 82 (84) Das Nebenleistungsverbot des 3 Abs. 2 KAV lässt ausdrücklich außer den zulässigen Nebenleistungen keine weiteren Finanz- oder Sachleistungen zu. Dieses Verbot würde umgangen, wenn andere, insbesondere fiskalische Interessen der Gemeinde als Auswahlkriterien zulässig wären. (85) Die vorrangige Berücksichtigung der in 1 EnWG genannten Ziele ergibt sich schließlich aus der wettbewerblichen Zielsetzung des 46 EnWG: Sinn und Zweck des 46 EnWG ist es, einen Wettbewerb beim Neuabschluss von Wegenutzungsverträgen zu ermöglichen 83 und einen Wettbewerb um Leitungsnetze auf der Verteilernetzebene zu gewähr- 79 BGH, Urt. v , KZR 66/12 Berkenthin, Rn 36; OLG Düsseldorf, Beschl. v , VI-2 Kart 3/13 (V), 2 Kart 3/13 (V) - Hochsauerland, Rn 48; OVG Lüneburg, Beschl. v , 10 ME 8/12, Juris-Rn 44; OLG Schleswig, Urt. v , 16 U (Kart) 21/12, Juris-Rn 106; OLG Stuttgart, Beschl. v , 201 Kart 1/13 - Süßen, Beschlussausfertigung S. 14; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v , 1 S 1047/ BGH, Urt. v , KZR 66/12 Berkenthin, Rn 47; OLG Düsseldorf, Beschl. v , VI-2 Kart 3/13 (V), 2 Kart 3/13 (V) Hochsauerland, Rn OLG Stuttgart, Beschl. v , 201 Kart 1/13 Süßen, Beschlussausfertigung S. 14.; OLG Schleswig, Urt. v , 16 U (Kart) 21/12, Juris-Rn OLG Stuttgart, Beschl. v , 201 Kart 1/13 Süßen, Beschlussausfertigung S OLG Düsseldorf, Urt. v VI-2 U (Kart) 8/07 Juris Rn 23; s. auch Bundesrat in seiner Stellungnahme zum EnWG 2005, BT-Drs. 15/3917 zu Art. 1 Nr. 50; Gegenäußerung der Bundesregierung in BT-Drs. 15/4068 unter Nr. 47.

27 leisten. Bei diesem Wettbewerb hat der Preis kein Differenzierungspotential als Wettbewerbsparameter, weil das Höchstpreisrecht der KAV dazu führt, dass in der Praxis regelmäßig die maximal mögliche Konzessionsabgabe samt maximal zulässigen Nebenleistungen angeboten wird. Ein Leistungswettbewerb muss als Qualitätswettbewerb mit positiven Impulsen für die Qualität der Netze auf der Grundlage sachlicher Kriterien stattfinden. Bei einer nur vorrangigen Bedeutung der Ziele des 1 EnWG (i.e. > 50 % Gewichtung) würden regelmäßig nicht im Sachzusammenhang stehende Kriterien den Wettbewerb entscheiden, da die Unterschiede in den Angeboten der Bieter in Bezug auf die sachlichen Kriterien des 1 EnWG in der Regel nicht sehr groß sind. (86) Letztlich kann die Frage, in welchem Ausmaß der Vorrang der Ausrichtung der Auswahlkriterien an den Zielen des 1 EnWG ausgeprägt sein muss, für den vorliegenden Fall jedoch dahinstehen, da der Kriterienkatalog der Beteiligten noch nicht einmal einer vorrangigen Orientierung an den Zielen des 1 EnWG genügt. (b) Zeitlicher Geltungsbereich des 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG (87) Die Verpflichtung auf die Ziele des 1 EnWG durch die Regelung des 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG war bereits für die Entscheidung der Beteiligten über die Vergabe ihrer Wegenutzungsrechte bindend. Maßgeblich ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung. 84 Der Verweis auf die Ziele des 1 EnWG wurde mit der Novelle des EnWG vom mit Wirkung zum in 46 Abs. 3 EnWG aufgenommen. Die Beteiligte traf die Entscheidung über die Vergabe der Wegenutzungsrechte in der Hauptausschusssitzung und Gemeinderatssitzung vom und damit nach Inkrafttreten der EnWG- Novelle. 84 BGH, Urt. v , KZR 66/12 Berkenthin, Rn Art. 1 Nr. 39 b) bb) des Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften vom , BGBl. I S (1584). 86 Art. 8 des Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften vom , BGBl. I S (1594); die Verkündung erfolgte im BGBl. vom