Probearbeit in Allgemeiner Staatslehre. vorgelegt von:

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1 Wem gehört die Schweiz Wem gehört Europa? Probearbeit in Allgemeiner Staatslehre vorgelegt von: Dorothe Lognowicz / Studentennummer Lussbühl St. Silvester dorothe.lognowicz@unifr.ch Bachelor of Law, 9. Semester eingereicht bei: Prof. Dr. iur. Thomas Fleiner Professor der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Freiburg i.ue., Schweiz Probearbeit begonnen am 1. Oktober 2007 Probearbeit eingereicht am 15. Oktober 2007

2 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis Abkürzungsverzeichnis I III IX I. Einleitung 1 II. Wem gehört die Schweiz - Wem gehört Europa? 3 1. Bedeutung des Begriffes 'gehören' 3 2. Die Schweiz Die Schweiz Ein Staat Der Staat Ursprung der staatlichen Gemeinschaft Der Staatsbegriff - Drei-Elemente-Theorie 7 a) Staatsgebiet 8 b) Staatsvolk 9 c) Staatsgewalt Wesen des Staates Eine juristische Erscheinung Staatstheorie Der Staat aus systemtheoretischer Sicht Staat und Gesellschaft Zwischenfazit Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft Die Bundesverfassung als rechtliche Grundordnung der Schweiz Die Präambel der Bundesverfassung Das Schweizervolk 20 I

3 2.3.4 Volkssouveränität und direkte Demokratie als Legitimation der Schweiz Die Kantone Föderalistische Struktur der Schweiz Fazit Europa Europa Kontinent und Kulturkreis Der EU-Verfassungsvertrag und dessen Ablehnung Die EU als demokratischer Sündenfall Umbau der EU anhand des Beispiels Schweiz 36 III. Schlusswort 39 II

4 Literaturverzeichnis Zitierweise: Die angeführten Autoren/Autorinnen werden, wo nicht anders angegeben, mit dem Nachnamen und mit der Seitenzahl oder der Randnote der Fundstelle zitiert. ALTMAIER PETER Mehr Mut zu Europa! Der Verfassungsvertrag ist besser als sein Ruf, in: Jopp/Matl (Hrsg.), Der Vertrag über eine Verfassung für Europa, Baden-Baden 2005, S AUBERT JEAN-FRANCOIS Kommentar zur Präambel, in: Aubert et al. (Hrsg.), Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich AUER ANDREAS/ MALINVERNI GIORGIO/ HOTTELIER MICHEL Droit constitutionnel suisse, vol. I, L Etat, 2. éd., Berne BIEBER ROLAND Zur Ko-Existenz von Referenden und parlamentarischer Demokratie - Das Beispiel der Ratifizierungsverfahren zur Europäischen Verfassung, in: Kadelbach (Hrsg.), Europäische Verfassung und direkte Demokratie, Baden-Baden 2006, S BLECKMANN ALBERT Staatsrecht I Staatsorganisationsrecht, Köln/Berlin/Bonn/München BÖCKENFÖRDE ERNST-WOLFGANG Staat Nation Europa Studien zur Staatslehre, Verfassungslehre und Rechtsphilosophie, 1. Aufl., Frankfurt a.m BUSER DENISE Kantonales Staatsrecht, Basel/Genf/München BÜCHI ALFRED Der Staat als juristische Erscheinung, Diss., Zürich III

5 BURY HANS M. Europas Zukunft gestalten, in: Jopp/Matl (Hrsg.), Der Vertrag über eine Verfassung für Europa, Baden-Baden 2005, S DOEHRING KARL Allgemeine Staatslehre Eine systematische Darstellung, 3. Aufl., Heidelberg ELICKER MICHAEL Die europäische Über-Verfassung und der Abschied von der demokratischen Staatslehre, in: Kadelbach (Hrsg.), Europäische Verfassung und direkte Demokratie, Baden-Baden 2006, S FLEINER FRITZ/ GIACOMETTI ZACCARIA Schweizerisches Bundesstaatsrecht, unveränderter Nachdruck der Neubearbeitung 1949, Zürich FLEINER THOMAS Die rechtliche und staatspolitische Bedeutung der Präambel unserer Bundesverfassung, Reformatio 1976, S (zit. FLEINER, Bedeutung der Präambel). FLEINER THOMAS Der Staat der modernen «Zivilgesellschaft», ein «überfamiliärer Staat?», in: Gauch et al. (Hrsg.), Familie und Recht, Festgabe für Bernhard Schnyder zum 65. Geburtstag, Freiburg i. Ue. 1995, S (zit. Fleiner, FS-Schnyder). FLEINER-GERSTER THOMAS Multikulturelle Gesellschaft und verfassunggebende Gewalt Staatslegitimation und Minderheitenschutz, in: Fleiner-Gerster (Hrsg.), Die multikulturelle und mulitethnische Gesellschaft Eine neue Herausforderung an die Europäische Verfassung, 1995 Freiburg i. Ue, S FLEINER THOMAS/ BASTA FLEINER LIDIJA Allgemeine Staatslehre Über die konstitutionelle Demokratie in einer multikulturellen globalisierten Welt, 3. Aufl., Berlin/Heidelberg IV

6 FLEINER THOMAS/ MISIC ALEXANDER Föderalismus als Ordnungsprinzip der Verfassung, in: Thürer/Aubert/Müller (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S FÜSSLEIN RUDOLF W. Mensch und Staat Grundzüge einer anthropologischen Staatslehre, München GEROTTO SERGIO La partecipazione di Regioni e Cantoni alle funzioni dello Stato centrale Gli ordinamenti italiano e svizzero a confronto, th., Bâle/Genève/Munich GLAAB MANUELA Die Bürger in Europa, in: Weidenfeld (Hrsg.), Europahandbuch, Gütersloh 1999, S GRIMM, DIETER Staat und Gesellschaft, in: Ellwein/Hesse (Hrsg.), Staatswissenschaften: Vergessene Disziplin oder neue Herausforderung, Baden-Baden 1990, S HÄFELIN ULRICH/ HALLER WALTER Schweizerisches Bundesstaatsrecht Die neue Bundesverfassung, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf HALLER WALTER/ KÖLZ ALFRED Allgemeines Staatsrecht, 3. Aufl., Basel HERDEGEN MATTHIAS Völkerrecht, München HÖHLSCHEIDT SVEN Ratifizierung des Verfassungsvertrags durch die Mitgliedstaaten, in: Kadelbach (Hrsg.), Europäische Verfassung und direkte Demokratie, Baden-Baden 2006, S IPSEN KNUT Völkerrecht, München JELLINEK GEORG Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl., Berlin V

7 KADELBACH STEFAN Einleitung: Der Verfassungsvertrag im Legitimationsdilemma der EU, in: Kadelbach (Hrsg.), Europäische Verfassung und direkte Demokratie, Baden-Baden 2006, S KÄGI-DIENER REGULA Brevier des Föderalismus Eine Einführung in den Föderalismus aufgrund der Erfahrungen im schweizerischen Bundesstaat, Bern KOKOTT JULIANE/ DOEHRING KARL/ BUERGENTHAL THOMAS Grundzüge des Völkerrechts, Heidelberg KOLLER HEINRICH Verfassungsgesetzgebung: Demokratische Legitimation und direkte Demokratie: aus Schweizer Sicht, in: Michel (Hrsg.), Eine Verfassung für Europa Schweizerische Erfahrungen und Europäische Perspektiven, Freiburg i. Ue. 2003, S MADER LUZUIS Aufgaben und Zusammenfassung des Exekutivorgans: aus Schweizer Sicht, in: Michel (Hrsg.), Eine Verfassung für Europa Schweizerische Erfahrungen und Europäische Perspektiven, Freiburg i. Ue. 2003, S MAHON PASCAL La citoyenneté active en droit public suisse, in: Thürer/Aubert/Müller (édit.), Droit constitutionnel suisse, Zürich 2001, S MAURER HARTMUT Staatsrecht I - Grundlagen, Verfassungsorgane, Staatsfunktion, 4. Aufl., München OETER STEFAN Souveränität und Legitimität staatlicher Herrschaft im europäischen Mehrebenensystem, in: Epiney/Siegwart (Hrsg.), Direkte Demokratie, Freiburg i. Ue. 1997, S RAISER THOMAS Grundlagen der Rechtssoziologie, Tübingen VI

8 RHINOW RENÉ Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel ROHR WOLFGANG Staatsrecht mit Grundzügen des Europarechts, Köln/Berlin/Bonn/München SAUSER MONIQUE Aufbau und Grundsatzartikel, in: Fleiner et al. (Hrsg.), Die neue schweizerische Bundesverfassung Föderalismus, Grundrechte, Wirtschaftsrecht und Staatsstruktur, Basel/Genf/München 2000, S SCHNEIDER HEINRICH Die neu verfasste Europäische Union: noch immer das unbekannte Wesen?, in: Jopp/Matl (Hrsg.), Der Vertrag über eine Verfassung für Europa, Baden-Baden 2005, S SCHULTE-FIELITZ HELMUTH Verfassungsrecht und neue Minderheiten (z.b. Ausländer), in: Fleiner-Gerster (Hrsg.), Die multikulturelle und multi-ethnische Gesellschaft Eine neue Herausforderung an die Europäische Verfassung, Freiburg i. Ue. 1995, S STAUFFER THOMAS/ TÖPPERWIEN NICOLE Balancing Self-Rule and Shared Rule, in: Basta Fleiner/ Fleiner (Hrsg.), Federalsim and Multiethnic States The Case of Switzerland, Freiburg i. Ue. 2000, S STEUER-FLIESER DAGMAR Zusammenfassung der Aussprache zum Thema: Verfassungsrecht und neue Minderheiten, in: Fleiner- Gerster (Hrsg.), Die multikulturelle und multi-ethnische Gesellschaft Eine neue Herausforderung an die Europäische Verfassung, Freiburg i. Ue. 1995, S TSCHANNEN PIERRE Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bern VII

9 WÄLTI SONJA Le fédéralisme d exécution sous pression, Diss., Genève/Bâle/Munich WEBER-FAS RUDOLF Über die Staatsgewalt Von Platons Idealstaat bis zur Europäischen Union, München ZIPPELIUS REINHOLD Allgemeine Staatslehre (Politikwissenschaft), 15. Aufl., München VIII

10 Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz a.m. anderer Meinung; am Main Art. Artikel Aufl. Auflage Bd. Band bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 bzw. vom 18. Dezember 1998 (SR 101) bzw. beziehungsweise ca. circa d.h. das heisst Diss. Dissertation éd. Éditions = Aufl. édit. Éditeur = Hrsg. EG Europäische Gemeinschaft EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft EU Europäische Union EUV Vertrag über die Europäische Union ( Vertrag von Maastricht) EWR Europäischer Wirtschaftsraum et al. et alii = und weitere etc. et cetera f. und folgende Seite/Note ff. fortfolgende Seiten/Noten FS Festschrift GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 (Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer Hrsg. Herausgeber i. Ue. im Uechtland (Schweiz) IX

11 lit. litera m.e. meines Erachtens mind. Mindestens Mio. Millionen m.w.h. mit weiteren Hinweisen N Note(n); Randnote(n) NJW Neue Juristische Wochenschrift (München/Frankfurt a.m.) resp. Respektive S. Seite sog. sogenannt SR Systematische Sammlung des Bundesrechts th. thèse = Diss. u.a. unter anderem usw. und so weiter versch. verschiedene(n) vgl. vergleiche vol. volumne = Bd. VVE Vertrag über eine Verfassung für Europa z.b. zum Beispiel zit. Zitiert X

12 I. Einleitung Tagtäglich verlassen wir morgens unsere trauten vier Wände und gehen gesellschaftlichen Pflichten und Vergnügen nach. Dabei passieren wir nicht selten das nachbarliche Grundstück, benutzen die öffentlichen Verkehrsmittel, arbeiten in privaten Unternehmen oder in öffentlichen Einrichtungen, besuchen kulturelle Veranstaltungen etc. Ganz selbstverständlich überqueren wir dabei die vielen sichtbaren und unsichtbaren Grenzen des Alltags. So zum Beispiel die Grenzen von unserem geschlossenen privaten Raum zum offenen öffentlichen Raum. In diesem Fall sind die Grenzen noch anschaulich und nachvollziehbar, doch wie verhält es sich mit Grenzen abstrakter Gebilde wie dem Staat, multinationalen Konzernen oder internationalen Organisationen? Gleich den Konzernen grenzen sich auch die Staaten und internationalen Organisationen voneinander ab. Es handelt sich um unsichtbare Gebilde, die jedoch einen sehr sichtbaren Machtanspruch haben. Wem gehören diese abstrakten Gebilde? Noch zu Zeiten Ludwig XIV durch seine Aussage L état, c est moi 1 trefflich charakterisiert - wäre es simpler gewesen, zu bestimmen, wem der Staat gehört. Es stellen sich demzufolge die Fragen: Was ist der Staat? Was ist die Schweiz? Wem gehört die Schweiz? Das Schweizer Volk hat sich im Jahre 1992 gegen einen EWR-Beitritt entschieden und sich damit der europäischen Verflechtung ein stückweit entzogen. Anders als die Schweiz sind im Verlaufe des letzten Jahrzehnts zahlreiche Staaten Europas der Europäischen Union beigetreten. 2 Doch was ist die Europäische Union genau? Ist sie mit einem Staat zu vergleichen? Kann auch in diesem Kontext die Frage aufgeworfen werden, wem Europa 1 Der Staat bin ich. 2 Zu den Mitgliedstaaten gehören derzeit: BeNeLux-Staaten, Bulgarien, Dänemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Irland, Italien, Lettland, Litauen, Malta, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Schweden, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechien, Ungarn, Zypern und Grossbritannien. Abrufbar unter: < (zuletzt besucht am ). 1

13 respektive die EU gehöre? Was hat es zu bedeuten, dass die europäische Verfassung abgelehnt wurde? Im Rahmen dieser Arbeit sollen letztlich die Fragen - Wem gehört die Schweiz? Wem gehört Europa? - abgehandelt und geklärt werden. 2

14 II. Wem gehört die Schweiz Wem gehört Europa? 1. Bedeutung des Begriffes 'gehören' Es soll vordergründig kurz erläutert werden, was unter dem Begriff 'gehören' genau verstanden werden soll. Die Etymologie der Deutschen Sprache versteht unter dem Wort 'gehören' ein verstärktes Hören, welches heute aber, durch eigene bedeutsame Entwicklung, weit über das Wort 'hören' hinaus zu verstehen ist. Aus dem althochdeutschen Wort 'hören' entstand im Verlaufe der Jahre das neuhochdeutsche Wort 'gehören'. Die Bedeutung des ursprünglichen Wortes ist dabei völlig verblasst. Der Begriff 'gehören' kann verstanden werden als gehorchen, angehören, Gehör geben oder zu Eigentum sein. 3 Die Schweiz gehört könnte auch als Z gehört X umformuliert werden. Es geht darum, das X über Z verfügen kann. X kann entscheiden, was mit Z geschieht. Z hat X zu gehorchen. Es soll damit unterstrichen werden, dass es sich beim Begriff 'gehört' nicht um den Begriff des Eigentums im privatrechtlichen Sinne (dominium, privatrechtliche Verfügungsgewalt) handelt, sondern als 'angehören' oder 'gehorchen' (imperium, öffentlichrechtliche Herrschaft) zu verstehen ist. 4 Anders ausgedrückt: Die Frage 'Wem gehört die Schweiz?', resp. 'Wem gehört Europa?', kann auch verstanden werden als 'Wem gibt die Schweiz/Europa Gehör?' oder 'Wem gehorcht die Schweiz/Europa?'. 3 Duden Das Herkunftswörterbuch, S Eingehend dazu auch das Deutsche Wörterbuch der Gebrüder JACOB und WILHELM GRIMM, elektronisch verfügbar unter: < ode=hierarchy&onlist=&lemid=gg05071#gg05071l97>, zuletzt besucht am HALLER / KÖLZ, S

15 2. Die Schweiz 2.1 Die Schweiz Ein Staat Die Schweiz ist ein kleines, aber dicht bevölkertes Land. Auf dem knappen Raum von ca km 2 wohnen heute Menschen. 6 In der Schweiz leben Menschen unterschiedlicher Sprachen, Kulturen, Konfessionen und Interessen auf engstem Raum zusammen. Es werden drei gleichberechtigte Amtssprachen 7, vier Nationalsprachen 8 und vier Konfessionen anerkannt. Die multikulturelle und vielfältige Eigenheit der Schweiz ist nicht zuletzt auf ihre Mittellage in Europa und ihre starke Verflechtung sowie gleichzeitige Abkoppelung - mit den Nachbarstaaten zurück zu führen. Zahlreiche Ethnien werden durch den Staat der Schweizerischen Eidgenossenschaft verkörpert. Das Paradoxe, dass eine grosse Vielzahl von unterschiedlichsten Ethnien sich zu einem Staat zusammengeschlossen haben, nennen FLEINER/BASTA FLEINER die paradoxe Formel Vielfalt in Einheit (dazu unten 2.2.4). 9 Die Schweiz verkörpert einen multikulturellen, vielfältigen, historisch gewachsenen, traditionsreichen und vielsprachigen Staat. Was das abstrakte Gebilde Staat genau ist, soll fortfolgend erörtert werden. 5 Zur Wohnbevölkerung zählen Personen, deren Wohnsitz sich das ganze Jahr über in der Schweiz befindet. Neben den Schweizer Staatsangehörigen zählen dazu auch Ausländer, die zu einem Aufenthalt von mind. 12 Monaten berechtigt sind. 6 Abrufbar unter: < zuletzt besucht am Deutsch, Französisch, Italienisch; Art. 70 Abs. 1 BV. 8 Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch. 9 FLEINER / BASTA FLEINER, S

16 2.2 Der Staat «Der Staat ist ein Volk, das sich selbst beherrscht.» Kant Die Schweiz ist ein Staat. Um der Frage wem gehört die Schweiz auf den Zahn zu fühlen, muss vorerst erörtert werden, was die Schweiz als Staat genau ist und wie es zur Bildung der Schweiz, einer abstrakten Erscheinung, gekommen ist. Es wird vordergründig ganz allgemein vom Staat ausgegangen, ohne engeren Bezug zur Schweiz selbst und ihrer Staatsform zu nehmen. Dies soll nicht bedeuten, dass die folgenden Ausführungen nicht auch auf die Schweiz zugeschnitten sind. Die Ausführungen betreffen bloss den 'Staat' allgemeiner Natur, ohne auf eine bestimmte Staatsstruktur Bezug zu nehmen, um den Staat als universelles Phänomen der heutigen Zeit verstehen zu können. Das Gebilde Staat mit einem Nenner zu fassen ist ein Ding der Unmöglichkeit, da es mehrere Zugangswege gibt, einen Staat zu betrachten und zu definieren. Der Begriff 'Staat' wird nicht immer einheitlich verwendet. 10 Um ein möglichst breites Spektrum zu erhalten, wird auf den Ursprung des Staates eingegangen und der Staat aus verschiedenen Blickwinkeln betrachtet. Diese Vorgehensweise ist unabdingbar, um einen tauglichen Staatsbegriff zu erhalten, der uns den Fortgang auf dem Weg zur Frage - Wem gehört der Staat Schweiz ermöglichen soll Ursprung der staatlichen Gemeinschaft Ursprung und Anfang des Staates sind in tiefes Dunkel gehüllt, über die ersten Staatenbildungen bestehen heute nur Hypothesen, aber keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse DOEHRING, N 7 ff. 11 HALLER / KÖLZ, S. 1 f. 5

17 In der Wissenschaft wird angenommen, dass sich die Menschen bereits in prähistorischen Zeiten zusammengeschlossen haben. Bei den ersten staatlichen Bildungen muss es sich um überschaubare Gruppen gehandelt haben, die sich zu gemeinsamem Sammeln und Jagen zusammenschlossen und gemeinsam ihr Territorium verteidigten. Das Leben innerhalb solcher Lebensgemeinschaften musste geregelt werden. Diese Regelungen bildeten Anfänge staatlicher Tätigkeit. 12 Der Ackerbau spielte in der weiteren Entwicklung der Staatsbildung eine wesentliche Rolle. Aus Jägern und Sammlern entwickelten sich allmählich Pflanzer, die sesshaft wurden und ihr eigenes Territorium besassen. Dieses Territorium musste gegenüber Feinden bewacht werden. Die Staatenentwicklung nahm dadurch weitere Konturen an. 13 Ein nächster Schritt in der Entwicklung der modernen Staaten stellten die allmählichen Städtebildungen dar. Wo sich Handelsstrasse kreuzten und sich die Händler immer wieder zu Tauschen trafen, entstanden mit der Zeit Städte. Recht und Herrschaft lösten sich zunehmend vom Stamm oder Herrscher und wurden mit dem Territorium der Stadt gebunden. 14 Von der ursprünglichen Sippe kristallisierte sich im Laufe der Zeit - durch zunehmende Arbeitsteilung - eine immer grösser werdende überfamiliäre Gemeinschaft heraus, die in der heutigen Erscheinung der Staaten endete bzw. sich in einem steten Wandel - besonders aufgrund der zunehmenden Globalisierung - befindet. Von der noch ganz selbstversorgend wirtschaftenden Familie oder Grossfamilie ging die Entwicklung hin zur modernen, auf extremste Arbeitsteilung gerichteten Industriegesellschaft. 15 Zahlreiche Aufgaben, die früher die Funktion der Familie begründeten, wurden an den Staat übertragen. Die ursprüngliche Funktion der Familie als Wirtschafts- und Produktionsgemeinschaft wurden auf die staatlichen 12 HALLER / KÖLZ, S. 1 ff.; FLEINER / BASTA FLEINER, S. 50 ff.; FÜSSLEIN, S. 43 f. 13 HALLER / KÖLZ, S. 1 ff.; FLEINER / BASTA FLEINER, S. 50 ff.; FÜSSLEIN, S. 43 f. 14 HALLER / KÖLZ, S. 1 ff.; FLEINER / BASTA FLEINER, S. 50 ff. 15 Zum Vergleich Kleinfamilie-Staat, siehe ausführlich dazu FLEINER, FS-Schnyder, S. 231 ff. 6

18 Sozialwerke verlagert. Die Kleinfamilie stellt in der heutigen Zeit nur mehr eine Emotions- und teilweise Erziehungsgemeinschaft dar. 16 Der Mensch ist seit jeher ein gesellschaftsbedürftiges Wesen. Als zoon politikon schlossen sich die Citoyens aus Vernunft zusammen: Es stellte sich heraus, dass zahlreiche Gründe dafür sprechen, sich zu menschlichen Verbänden zusammen zu schliessen und in einer arbeitsteiligen Gesellschaft zu leben. Durch rationale Überlegungen und einen freien Willensentscheid - reflection and choice - entschieden sich die Menschen für den Staat Der Staatsbegriff - Drei-Elemente-Theorie Mittels eines Staatsbegriffes wird versucht, die Kriterien zu bestimmen, die ein politisches Gebilde zu erfüllen hat, um von der Völkergemeinschaft als Staat und zudem Völkerrechtssubjekt - anerkannt zu werden. Das politische Gebilde Staat wird also von aussen her aus völkerrechtlicher Sicht betrachtet. Anders etwa die Abhandlung des Wesens des Staates (vgl. unten 2.2.3), wo der Staat von innen her betrachtet wird. Bei der Drei-Elemente-Theorie von GEORG JELLINEK handelt es sich um einen Erklärungsversuch des Staatsbegriffes. 17 JELLINEK gelang damit ein Meilenstein. Seine 1900 erstellte Definition des Staatsbegriffes wird bis heute als 'die' Staatsdefinition verstanden und im Völkerrecht verwendet. 18 Immer wieder sind Definitionen des Staates versucht worden, weil die Definition JELLINEK S als zu oberflächlich und grobmaschig bemängelt wurde. Zu seinen Kritikern gehören u.a. SMEND 19 und KELSEN 20. DOEHRING hat in seinem Werk über die Allgemeine Staatslehre die Drei-Elemente-Theorie von JELLINEK mit den Staatstheorien von SMEND und KELSEN verglichen und auseinandergesetzt. Er 16 FLEINER/BASTA FLEINER, S JELLINEK, S. 396 ff. 18 U.a. wird JELLINEK S Theorie in folgenden Völkerrechtslehrbüchern als herrschende Staatsbegriffsdefinition erwähnt: Im Sinne einer Auswahl IPSEN, 5 N2 ff.; HERDEGEN, 8 N 2 ff.; KOKOTT / DOEHRING / BUERGENTHAL, N 36 ff. 19 SMEND bezieht in seine Staatsdefinition psychologische und soziologische Gesichtspunkte mit ein. 20 Danach sei der Staat nichts anderes als ein System von Normen. 7

19 kam dabei zu der nüchternen Erkenntnis, dass die Drei-Elemente-Theorie nach wie vor als die repräsentativste und ausgeklügeltste verstanden werden kann. 21 Es mag sein, dass die Drei-Elemente-Theorie sehr grobmaschig ist. Wer aber einem abstrakten Gebilde wie dem Staat, welcher auf unserer Erde unterschiedlichste Formen angenommen hat, eine Begriffsbestimmung geben will, muss in seiner Definitionswahl sehr abstrakt und allgemein bleiben. Nach der Drei-Elemente-Theorie sind die drei Elemente Staatsgebiet, Staatsvolk und Staatsgewalt unverzichtbare Voraussetzungen, damit ein politisches Gebilde von der Völkerrechtsgemeinschaft als Staat anerkannt wird. 22 Diese Begriffe lassen sich wie folgt umreissen: a) Staatsgebiet Ein Staat ohne Raum ist heute nicht denkbar. Jeder Staat bedarf zu seiner Existenz eines Territoriums, in dem er seine Staatsgewalt ausüben kann. 23 Das war nicht immer so. Anders noch im Altertum und dem Mittelalter, als die Herrschaft nicht gebiets-, sondern personenbezogen (Herrscher, Fürst, König) war. Das Staatsgebiet ist von hoher Bedeutung, weil die Souveränität heute an das Territorium gebunden ist, sog. Territorialsouveränität. Nur innerhalb der Staatsgrenzen ist es einem Staat erlaubt, hoheitliche Handlungen vorzunehmen. Hoheitliche Handlungen auf fremdem Staatsgebiet sind rechtswidrig und stellen eine völkerrechtliche Verletzung dar. 24 Während andere Körperschaften üblicherweise raumlos sind, bedarf der Staat für seine Existenz eines Raumes. Auf demselben Raum können zwar mehrere Körperschaften bestehen, aber es kann nur einen Staat geben. 25 Als Beispiel dafür sei die Schweiz zu erwähnen: Es bestehen zwar mehrere Körperschaften (26 Kantone und der Bund), aber es gibt auf dem Gebiet der Schweiz nur 21 DOEHRING, N 39 ff. 22 Von der Frage, ob ein politisches Gebilde als Staat anerkannt wird, hängen zahlreiche völkerrechtliche Rechte und Pflichten ab (so etwas, ob Völkerrechtliche Verträge abgeschlossen werden können). 23 JELLINEK, S WEBER-FAS, S. 15 f.; eingehend DOEHRING, N 59 ff. 25 JELLINEK, S

20 einen Staat. Innerhalb dieses Staatsgebietes gilt dieselbe Rechtsordnung. Alle Personen, die sich auf dem Gebiet eines Staates befinden, unterstehen dem Recht und der Gewalt des betreffenden Staates. 26 b) Staatsvolk Ein Staat ohne Volk ist nicht denkbar. Erst durch das Staatsvolk erhält der Staat eine persönliche Note er wird persönlich integriert. 27 Der Begriff Staatsvolk ist nicht ganz eindeutig. 28 Volk ganz allgemein ist ein soziologischer Begriff und bezeichnet in diesem Kontext eine Gemeinschaft von Menschen, die sich zusammengehörig fühlen. Ist diese Zusammengehörigkeit an das Gebilde des Staates gekoppelt, erweitert sich der eben erläuterte Volksbegriff zu einem juristischen Begriff, indem die Rechtsnormen des Staates bestimmen, wer zum Volk des Staates gehört. Das Staatsvolk kann aber auch als Gesamtheit von Menschen, die unter einer Staatsgewalt stehen, verstanden werden. 29 Diese soeben beschriebene Randunschärfe des Begriffes Staatsvolk wird uns weiter unten noch beschäftigen (vgl ). Nach der Lehre JELLINEKS bilden alle dem Staate zugehörigen Menschen das Staatsvolk. Diese Individuen unterliegen der Staatsgewalt und haben hoheitlichen Handlungen zu befolgen. Der Citoyen ist sowohl Subjekt, als auch Objekt des Staates. Der Staat wird immer aus einem menschlichen Verband heraus gebildet und ist deswegen auch Subjekt des Staates. Gleichzeitig aber unterliegt der Citoyen dem Staat und muss sich der Staatsgewalt fügen, was zeigt, dass er auch Objekt des Staates ist. 30 Ein Staatsvolk ist auch dann gegeben, wenn die bestehende Regierungsform nicht bejaht und seine Regierung nicht beliebt ist, so etwa, wenn es unter einer Tyrannis lebt. Der subjektive Zugehörigkeitswille des Staatsvolkes zur 26 HALLER/KÖLZ, S. 10 f.; eingehend zum Staatsgebiet IPSEN, BÜCHI, S. 26 f. 28 HALLER/KÖTZ, S. 9 f. 29 ZIPPELIUS, S. 61 ff. 30 FLEINER/BASTA FLEINER, S. 28; JELLINEK, S. 393 ff.; BÜCHI, S. 26 f. 9

21 Gemeinschaft und dessen Gemeinsamkeiten muss aber vorhanden sein (Selbstbestimmungsrecht). 31 c) Staatsgewalt Die Staatsgewalt gehört ebenfalls zu den Voraussetzungen, die ein politisches Gebilde erfüllen muss, damit es von der Völkergemeinschaft als Staat anerkannt wird. Sie wird sogar als das wichtigste Element bezeichnet, da der Staat sich nur durch die Staatsgewalt von den übrigen Verbänden (etwa Mafia) unterscheidet. 32 Erst durch die Staatsgewalt werden die personelle (Staatsvolk) und die territoriale (Staatsgebiet) Komponente des Staates verbunden. Gegen innen sichert die Staatsgewalt die Ordnungsaufgaben und Selbstregulierung des Staates, somit die Verfassungsautonomie sog. innere Souveränität. Gegen aussen sichert sie die Handlungsfähigkeit als Völkerrechtssubjekt und gewährleistet seine Unabhängigkeit sog. äussere Souveränität. 33 Nach dem Grundsatz der Effektivität existiert der Staat erst dann, wenn die Staatsgewalt auch effektiv vorhanden ist Wesen des Staates - Eine juristische Erscheinung Bei der Frage nach dem Wesen des Staates wird der Staat, anders als bei der Drei-Elemente-Theorie, von innen her betrachtet. 35 Der Staat stellt einen Menschenverband besonderer Art dar. Aufgabe des Staates ist es u.a. Recht zu schaffen und zu verwirklichen. Damit hält der Staat eine besondere Monopolstellung inne und ist als ein Gebilde höherer 31 DOEHRING, N Statt vieler HALLER/KÖLZ, S. 11 f.; DOEHRING, N HERDEGEN, 8 N 7; IPSEN, 5 N IPSEN, 5 N 8 f. 35 Dabei herrschen zwei unterschiedliche Meinungen über das Wesen des Staates: Auf der einen Seite steht die Organismustheorie von OTTO VON GIERKE, die den Staat als lebenden Organismus versteht, auf der anderen Seite die Fiktionstheorie von FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY (der sich auch KELSEN anschloss), die darauf hinausläuft, dass der Staat nichts anderes als eine rechtliche Normenordnung darstellt. Der Staat wird damit als rechtlich verfasste Gemeinschaft verstanden. Siehe dazu WEBER-FAS, S. 5 f. 10

22 Ordnung zu verstehen, welches die Kompetenz-Kompetenz besitzt. 36 Der Staat besteht aus dem Kollektivwillen der verbundenen Einzelindividuen und bedarf zu seiner Existenz der Organe, die ihn vertreten. Durch diese Organe wird der Staat zum Träger von Rechten und Pflichten und erhält reale Existenz. 37 Daraus mündet die Grundlage für die Verrechtlichung des Staats- Citoyens-Verhältnisses und ist damit eine grundlegende Komponente des Rechtsstaates. Der Staat selbst besitzt in rechtlicher Hinsicht eine eigenständige Rechtspersönlichkeit und gibt sich somit als eine juristische Person des öffentlichen Rechts Staatstheorie Der Staat ist im Verlaufe seiner steten Entwicklung unterschiedlich definiert worden. Je nach dem, von welchem Menschenbild ausgegangen wurde, hat sich eine andere Staatstheorie entwickelt: 39 Die Lehre ROUSSEAUS über den Gesellschaftsvertrages besagt, dass der Staat durch einen rationalen Gesellschaftsvertrag zwischen den Citoyens (zu verstehen als Staatsbürger) gegründet wurde. Gemäss ROUSSEAU stammt die soziale Ordnung nicht von der Natur, sondern gründet auf einem Vertrag. Für ihn verkörpert der Staat die volonté générale, das Allgemeinwohl. Der Staat ist nicht mehr als die Summe seiner Teile. 40 Die Lehre von HEGEL und BLUNTSCHI versteht den Staat als höheres Sein und hebt ihn gegenüber den Menschen ab. Das Gesetz wird als Verwirklichung der sittlichen Idee verstanden. 41 Die Lehre von BODIN sieht den Staat als eine mit höchster hoheitlicher Gewalt (puissance souveraine) ausgestattete Herrschaftseinheit über Menschen auf einem bestimmten Gebiet. Von einer absoluten Staatsgewalt kann nur 36 BÜCHI, S. 95 f.; FLEINER/GIACOMETTI, S BÜCHI, S. 112 ff. 38 MAURER, 1 N FLEINER/BASTA FLEINER, S. 85 ff. 40 FLEINER/BASTA FLEINER, S. 39 f., 112, 114 ff. 41 FLEINER/BASTA FLEINER, S. 112 ff.,

23 gesprochen werden, wenn keine Beschränkungen gegeben sind, abgesehen von der Bindung an Naturrecht und göttliches Gesetz. 42 Die Lehre von HOBBES beschreibt den Naturzustand des Menschen als Krieg aller gegen alle. Der Leviathan (Souverän) ist deswegen legitimiert, weil er den Krieg unter den Menschen verhindert. Der Leviathan ist absolutistisch und autoritär. 43 Es soll damit ersichtlich werden, dass der Staat im Laufe der Zeit zum Teil diametral verschieden definiert wurde, und dies auch in Zukunft der Fall sein wird. Anders gewendet hängt die Theorie des Abstraktums Staat von seinem konkreten politischen, gesellschaftlichen, historischen, kurz zeitgeistlichen Umfeld ab Der Staat aus systemtheoretischer Sicht Vorweggenommen: Es ist ausgeschlossen, dass die Systemtheorie 44 in ihrer Gesamtheit an dieser Stelle erklärt werden kann. Stattdessen sollen wichtige Elemente dieser Theorie versinnbildlicht werden, um dessen Raffiniertheit zu erahnen. Die Systemtheorie ist ein Erkenntnismodell, in dem Systeme zur Erklärung und Beschreibung unterschiedlicher komplexer Erscheinung hinzugezogen werden. Bei der Systemtheorie werden die sozialen Tatbestände als Zusammenhänge (Systeme) zahlreicher Faktoren (Variablen) in ihrer wechselseitigen Beziehung zueinander beschrieben. Dadurch soll das System samt seiner zahlreichen Faktoren ermittelt werden, ohne eine Ursache voreilig auf einen Faktor zurückzuführen. 45 Zu diesen Systemen zählen u.a. Recht, Wirtschaft, Wissenschaft, Kunst, Politik usw. 46 Diese Systeme wiederum gliedern sich weiter in Subsysteme (Teilsysteme), so etwa das soziale System Bundesstaat in Gliedstaaten und kommunale Körperschaften. Nicht das Individuum, sondern die Gesellschaft steht im Mittelpunkt der Betrachtung. In 42 WEBER-FAS, S FLEINER/BASTA FLEINER, S. 94 ff. 44 Zu dessen Begründer zählt der deutsche NIKLAS LUHMANN ( ). 45 ZIPPELIUS, S RAISER, S

24 der Systemtheorie nimmt die Gesellschaft die Rolle der Umwelt ein und ist als 'Interaktionssystem' zwischen den Systemen zu verstehen. 47 Die Systeme allein bestehen nur aus Kommunikation. Alle Systeme sind dazu da, Komplexität zu reduzieren und den Menschen dadurch Sicherheit zu geben. Das Leben innerhalb einer Gemeinschaft, ja die ganze Welt ist sehr komplex. Um diese Komplexität zu reduzieren, haben sich die Menschen soziale Mechanismen sog. Systeme - geschaffen. Systeme bewältigen damit sowohl Komplexität als auch Kontingenz. Durch die Systeme und das Vertrauen in deren Stabilität werden Verhaltensmuster gebildet, in der Erwartung, dass auch künftige soziale Abläufe nach diesem Muster ablaufen werden. Diese Erwartungen führen dazu, dass die jeweiligen Systeme kognitiv offen sind. 48 Die Systeme agieren operativ geschlossen und irritieren sich gegenseitig nur. Wirtschaft Politik Kirche Recht Bild: Diese Darstellung soll bloss als Veranschaulichung der Systemtheorie dienen und stellt damit nur einen Ausschnitt des Gesamtsystems dar. Es gibt zahlreiche weitere Systeme innerhalb des Gesamtsystems (Gesellschaftssystem). Das politsche System wird juristisch in Kompetenzenordnungen erkennbar. Es ist ein vom Rechtssystem unabhängiges System. Während das Rechtssystem Recht schafft, produziert das politische System nur kollektiv bindende Entscheide, nicht aber Recht. Das Rechtssystem wiederum kann kulturelle, soziale, wirtschaftliche und andere Sachverhalte nicht unmittelbar steuern, sondern lediglich beeinflussen. Ein Konzept, dass im politischen System beschlossen wird, kann demnach nur Anstösse (Irritationen) an das 47 ZIPPELIUS, S RAISER, S

25 Rechtssystem geben. Mittels dieser Grundvorstellung wird ersichtlich, warum die Wechselwirkung zwischen den Systemen von Recht und Politik, letztlich auch der Staat, etwas derart komplexes ist. Es sind zahlreiche Faktoren, die das Ganze irritieren und beeinflussen. Die Systemtheorie liefert zudem eine theoretische Begründung, warum der Staat nur begrenzt fähig ist, die Gesellschaft zu steuern. 49 Eines der wichtigsten Charakteristika des politischen Systems ist dessen Hang zu Starrheit und Anpassung Anpassung an veränderte Lebensumstände. Von diesen Variablen hängt die Überlebensfähigkeit eines politischen Systems ab: Dieses muss rechtzeitig erfassen [ ] in welchen Hinsichten die Unzufriedenheit mit den Regierenden wächst und daher die Bereitschaft der Bürger schwindet, sich mit ihnen zu identifizieren, kurz wo ein Legitimationsverlust eintritt Staat und Gesellschaft Jahrelang wurde daran festgehalten, dass der Staat von der Gesellschaft zu unterscheiden ist und nicht etwa als Begriffssynonym zu verwenden sei. Unter den Begriff 'Gesellschaft' fallen alle nichtstaatlichen Organisationsformen menschlicher Verbände (so etwa politische Parteien, Vereine etc.). Während gesellschaftliches Handeln weitestgehend in den Formen des Privatrechts erfolgt, bedient sich der Staat des öffentlichen Rechts. 51 Unser Rechtsystem geht bis heute von der Unterscheidung Staat und Gesellschaft aus. ROHR stellt aber fest, dass seit der Ablösung der Souveränität des Monarchen durch die Souveränität des Volkes die Grundlage für eine Trennung von Staat und Gesellschaft entfallen ist. Gesellschaft und Staat sind heute nicht mehr von einander getrennt zu betrachten, sondern haben sich durch die Bildung der demokratischen Verfassungsstaate zu einer erheblichen Einheit geschlossen. ROHR spricht in diesem Sinne von einer Durchstaatlichung der Gesellschaft 49 RAISER, S. 145 f.; eingehend zum systemtheoretischen Aspekt und dem Staat ZIPPELIUS, S. 13 ff. 50 ZIPPELIUS, S HALLER/KÖLZ, S. 21; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, N 7 ff. 14

26 und einer Vergesellschaftung des Staates. Der Staat richtet sein Handeln einerseits auf die Gesellschaft aus. Andererseits entsteht der Staat aber erst durch die Gesellschaft. Der Staat besteht personell aus Teilen der Gesellschaft 52 Die Gesellschaft muss folglich als Objekt und Subjekt der Verfassung verstanden werden. Die kontinentaleuropäische Verfassung setzt aber noch heute auf die Differenz von Staat und Gesellschaft. Ersichtlich wird die Trennung von Staat und Gesellschaft heute noch in der Grundunterteilung des Rechtssystems in öffentliches Recht und Privatrecht. Das öffentliche Recht regelt die Verhältnisse die sich auf den Staat beziehen, während das Privatrecht die Rechtsbeziehungen zwischen den einzelnen Gesellschaftsgliedern regelt. 53 Anders im angelsächsischen Raum, wo die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft keinen Anklang fand. Der Staat wurde immer als Teil der Gesellschaft betrachtet, nämlich als political system. 54 Dass die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft nur im kontinentaleuropäischen Raum Verbreitung fand, und nicht auch im angelsächsischen, beweist, dass es sich hierbei bloss um eine begriffliche Konstruktion zur Deutung von Realität handelt Zwischenfazit Der Staat ist ein komplexes abstraktes Gebilde, welches sich im Laufe der Zeit ständig verändert hat und dies auch in Zukunft tun wird. Der Staat als Topos und Erscheinung muss m.e. als ein dynamischer Prozess verstanden und kann nicht statisch betrachtet werden. Die Frage, wem ein Staat gehört, kann nicht abstrakt beantwortet werden. Oder anders gewendet: Eine abstrakte Antwort, welche auf alle Staaten dieser Welt zutreffen würde, lässt sich nicht finden. Ein solches ist auch gar nicht möglich, weil sie von der Konkretisierung des Grundbegriffes abhängt 52 ROHR, N 33 f. 53 GRIMM, S. 13 f. 54 ROHR, N 33; GRIMM, S GRIMM, S

27 (sowohl Simbabwe als auch Norwegen sind Staaten, deren Ausprägung allerdings eine verschiedene ist). Die vorhergehenden Betrachtungen des Staates als abstraktes Gebilde stecken also den eigentlichen Rahmen ab, in dessen Eingrenzungen wir uns in der Folge bei der Klärung der Frage, wem die Schweiz gehört, bewegen wollen: Die Beantwortung jener Frage ist auf abstrakter Ebene bei den Elementen zu suchen, die soeben entwickelt wurden, kann allerdings nur durch das Studium des konkreten Falles (in casu der Schweiz) erreicht werden. Der Staat ist als eine räumliche Integrität zu verstehen. Eine Gebietsverletzung ist [ ] nicht völkerrechtliche Besitzesstörung, sondern Verletzung der angegriffenen Staatspersönlichkeit selbst. 56 Würde man dies mit dem Strafrecht vergleichen, so würde dies bedeuten, dass eine Gebietsverletzung im Sinne einer Körperverletzung und nicht einer Eigentumsverletzung zu verstehen ist. Es soll damit verständlich gemacht werden, wie stark das Territorium mit dem abstrakten politischen Gebilde Staat verbunden ist und dass mit dem Begriff Staat mehr gemeint ist als bloss ein Landesgebiet. Der Staat ist die Verkörperung historischer, politischer, kultureller, gesellschaftlicher, wirtschaftlicher, geistiger und traditioneller Komponenten und ist somit konkretisierungsbedürftig. Aus diesen Gründen wird folgend auf das politisch-rechtliche Gebilde Schweiz konkret eingegangen. 2.3 Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft Unter dem Staatsrecht ist das Recht des Politischen Systems zu verstehen. 57 Unter das Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft fallen jene Rechtsnormen, welche a) die Aufgaben und Organisation des Staates (z.b. 56 JELLINEK, S. 384 f. 57 TSCHANNEN, 1 N

28 Zusammenwirken von Bund und den Kantonen), b) das Verfahren der Staatsorgane (z.b. Gesetzgebungsverfahren) und c) die grundsätzliche Rechtsstellung der Citoyens (z.b. Grundrechte) regeln. Diese Grundzüge der staatlichen Ordnung werden in der Schweizerischen Bundesverfassung geregelt. Somit steht das Verfassungsrecht im Mittelpunkt des Schweizerischen Staatsrechts. Um näheres über das Wesen des Staates Schweiz zu erfahren, muss folglich von der Hauptquelle des eidgenössischen Staatsrechts, der Schweizerischen Bundesverfassung ausgegangen werden Die Bundesverfassung als rechtliche Grundordnung der Schweiz Die Bundesverfassung gilt als die rechtliche Grundnorm der Schweizerischen Eidgenossenschaft und stellt damit auch ihre Hauptquelle und oberstes Recht dar. Die Verfassung ist in eine besondere Form - Verfassungsform gekleidet. Sie besitzt erhöhte formelle Gesetzeskraft und kann folglich nur erschwert abgeändert werden. 59 Die Verfassung ist die Grundlage für jedes staatliche Handeln. Sie gibt der staatlichen Hoheit die Grundlage, Staatsmacht auszuüben - setzt ihr aber gleichzeitig auch den Rahmen und die Schranken. Das Verfassungsrecht bildet die Grundregeln für das menschliche Zusammenleben. Der menschliche Verband erhält durch das Recht der Verfassung den Rahmen für das gesellschaftliche Miteinander. Die Verfassung, als rechtliche Grundordnung, hat den Zweck, das soziale Verhalten der Citoyens innerhalb des Staates zu ordnen. In der Verfassung werden die Grundzüge der Staatlichen Ordnung geregelt. 60 Mittels der Verfassung lassen sich unterschiedlichste Staatsformen und Staatsstrukturen festhalten. Sie beinhaltet den Grundkonsens über Basiswerte, die der 58 HÄFELIN/HALLER, N 1 f.; TSCHANNEN, 1 N 30 ff., 50; AUER/ MALINVERNI/HOTTELIER, N 13 ff. 59 Die Bundesverfassung unterscheidet zwischen Teilrevision und Totalrevision (materielle und formelle). Die für die Teilrevision einschlägigen Artikel sind 138, 140 Abs. 1 lit. a, 140 Abs. 2 lit. a und c, 142, 156 Abs. 3 lit. a und c, 192, 193 und 195 BV. Die für die Totalrevision einschlägigen Artikel sind 139, 139a, 139b, 140 Abs. 1 lit. a, 140 Abs. 2 lit. b, 142, 156 Abs. 3 lit. a und b, 189 Abs. 1 bis, 192, 194 und 195 BV. 60 FLEINER/GIACOMETTI, S. 21ff.; HÄFELIN/HALLER, N 2.; RHINOW, N 1 ff.; AUER/ MALINVERNI/HOTTELIER, N 26, 1314 f., 1346 ff. 17

29 Rechtsgemeinschaft zugrunde liegen und welche Zukunftsoffenheit ermöglichen, Einheitsbildung fördern, gleichzeitig aber auch Differenz in politischen, religiösen und anderen Anschauungen und Lebenshaltungen gewährleisten sowie die Austragung von Konflikten über das anzustrebende Gemeinwohl in friedliche, rechtliche Bahnen lenken. 61 Zu den Grundzügen der Schweizerischen Bundesverfassung zählen die direkt demokratische Staatsform und die bundesstaatliche Ordnung. Die Verfassung gibt letztendlich die rechtliche Verkörperung der schweizerischen Staatsidee wieder. 62 Sie bildet die Urzelle des Staates, weil auf ihr das ganze Rechtsystem der Schweiz basiert. Mittels der Verfassung werden die staatlichen Kompetenzen innerhalb des Staates verteilt. Wer sich die Verfassung gibt, der hat folglich die Kompetenz-Kompetenz in einem Staate inne. 63 Anders gewendet: Wer sich die Verfassung gibt (und diese ändern kann), gibt sich den Staat, der verfügt über den Staat, dem gehört der Staat (dazu unten bis 2.4) Die Präambel der Bundesverfassung Die Präambel der Schweizerischen Eidgenossenschaft lautet wie folgt: Im Namen Gottes des Allmächtigen! Das Schweizervolk und die Kantone, in der Verantwortung gegenüber der Schöpfung, im Bestreben, den Bund zu erneuern, um Freiheit und Demokratie, Unabhängigkeit und Frieden in Solidarität und Offenheit gegenüber der Welt zu stärken, in Willen, in gegenseitiger Rücksichtnahme und Achtung ihre Vielfalt in der Einheit zu leben, im Bewusstsein de gemeinsamen Errungenschaften und der Verantwortung gegenüber den künftigen Generationen, gewiss, dass frei nur ist, wer seine Freiheit gebraucht, und dass die Stärke des Volkes sich misst am Wohl der Schwachen, geben sich folgende Verfassung: RHINOW, N FLEINER/GIACOMETTI, S FLEINER/GIACOMETTI, S. 38; HÄFELIN/HALLER, N Präambel der Schweizerischen Bundesverfassung. 18

30 Das Wort Präambel stammt aus dem lateinischen praeambulare, was soviel wie vorangehen bedeutet. Die Präambel stellt also eine Art Vorspann zur Verfassung dar. Damit wird für die Erklärung des Begriffes jedoch nicht viel gewonnen. TSCHANNEN äussert sich zur Präambel wie folgt: Präambeln enthalten üblicherweise die Beweggründe des Verfassungsgebers [ ]. Sie haben erinnernde und allenfalls bewusstseinsbildende Bedeutung, nicht aber normativen Wert im Rechtssinn. 65 Aus der Präambel können folglich keine Rechte und Pflichten abgeleitet werden. AUBERT hält allerdings daran fest, dass die Präambel trotzdem zum integrierenden Bestandteil der Verfassung gehört. Auch wenn sie keinen normativen Wert besitzt, so hat sie doch die formelle Natur einer normativen Verfassungsbestimmung. Die Präambel ist im gleichen formellen Verfahren wie die Verfassungsbestimmungen erlassen worden und muss folglich auch Bedeutung haben und muss beachtet werden. 66 Sie kann inhaltlich als eine Art Grundsatzprogramm aufgefasst werden und kann als Teil der Verfassung, obwohl normativ nicht bindend, als Interpretationshilfe der Verfassungsnormen dienen. 67 Neben der juristischen, kommt der Präambel aber auch staatspolitische Bedeutung zu. Seit der Staatsgründung steht die Präambel, sie wurde von den Gründungsväter erschaffen und stellt in diesem Sinne eine Bekenntnis zur Geschichtlichkeit des Staates dar. Dies gibt der Präambel geradezu mystische Bedeutung. 68 Damit soll die Wichtigkeit einer Präambel unterstrichen werden. In der Erklärung der Präambel der Schweizerischen Bundesverfassung steht nicht der abstrakte Begriff 'Staat', sondern «das Schweizervolk und die Kantone». Sie geben sich die Verfassung. Urheber der rechtlichen Grundnorm für die Schweizerische Eidgenossenschaft sind also das Schweizervolk und die Kantone. Wer sich die oberste Rechtsquelle innerhalb eines Staates geben kann, der muss folglich auch Repräsentant des abstrakten Gebildes Staat sein. Aus der Präambel folgt mit anderen Worten explizit, dass die Schweiz dem Schweizervolk und den Kantonen gehört! 65 TSCHANNEN, 5 N AUBERT, N SAUSER, S FLEINER, Bedeutung der Präambel, S. 25 f. 19

31 Aber was bedeutet dies genau? Wer gehört zum Schweizervolk und was hat es zu bedeuten, wenn die Schweiz auch den Kantonen gehört? In welchem Verhältnis stehen Staat-Volk-Kantone zueinander? Darauf wird folgend eingegangen Das Schweizervolk Der Begriff des Staatsvolkes wurde bereits weiter oben behandelt. Als Staatsvolk wird verstanden, über wen sich die Staatsgewalt erstreckt. Wie bereits erwähnt, ist der Begriff des Staatsvolkes aber mehrdeutig (vgl b). 69 Es stellt sich die Frage, ob die Präambel der Schweizerischen Bundesverfassung vom Schweizervolk als Schweizerische Staatsangehörige oder vom Schweizervolk als unter der Staatsgewalt Stehenden spricht. Staatsangehörige stehen in einem besonderen Verhältnis zum Staat und finden ihren Ausdruck in Rechten und Pflichten, die nur ihnen zustehen. Dazu gehören die politischen Rechte, so u.a. das aktive und passive Stimm- und Wahlrecht, und die staatlichen Pflichten, so u.a. der Militärdienst. Die Sonderstellung der Staatsbürger ergibt sich aus dem Verbandscharakter des Staates. 70 Da die Schweizerische Bundesverfassung die staatlichen Rechte und Pflichten nur den schweizerischen Staatsangehörigen gewährt (und nur sie haben somit die Möglichkeit, die Verfassung zu ändern), muss der Begriff des Schweizervolks in der Präambel als juristischer Begriff verstanden werden, folglich die Gesamtheit der schweizerischen Stimmberechtigten. 71 Unter dem Schweizervolk in der Präambel der Schweizerischen Bundesverfassung sind alle über 18-jährigen Personen schweizerischer Nationalität zu verstehen. Aber sollte das Schweizervolk nicht alle Menschen umfassen, die in einem engen Verhältnis zur Schweizerischen Eidgenossenschaft stehen und auf ihrem Staatsgebiet sesshaft sind? 69 Näher dazu RHINOW, N 247 ff. RHINOW stellt zudem fest, dass die BV den Begriff 'Volk' an vielen stellen erwähnt, jedoch nicht immer einheitlich verwendet. 70 TSCHANNEN, 13 N RHINOW, N 259 f.; TSCHANNEN, 13 N 1 f.; AUER/ MALINVERNI/HOTTELIER, N 43 ff., 344 ff. 20

32 Aufgrund des Territorialitätsprinzips untersteht der Ausländer in der Schweiz genauso dem Recht der Schweiz und hat grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie Schweizer Staatsangehörige. 72 Nicht selten fühlen sich Ausländer der Schweiz eher angehörig als dem Ursprungsland und identifizieren sich primär oder einzig und allein mit der Schweizerischen Eidgenossenschaft. Gerade Ausländer zweiter Generation haben oft keine oder kaum persönliche Verbindung zum Herkunftsland. Auch Flüchtlinge, die auf der Suche nach Schutz in die Schweiz gekommen sind, stehen mit ihrem Ursprungsland offensichtlich in einem gestörten Verhältnis. Die weltweite Migration ist eine logische Folge der grenzüberschreitenden und globalisierten Wirtschaft. 73 In einem Zeitalter der Globalisierung und weltweiten Migration stellt sich durchaus die Frage, ob der Staat heute nicht überdenkt werden muss. Im Zeitalter, wo Staaten aus unterschiedlichen Kulturen und Gesellschaften bestehen, stellen sich neue Probleme. Der Staat, verstanden als Menschenverband, muss alle Teilglieder (Individuen) respektieren und in das politische Leben Miteinbeziehen. Um Konflikte und angespannte Verhältnisse zu vermeiden, ist es wichtig, dass sich die Menschen innerhalb eines Staates, eines Menschenverbandes, integriert fühlen. Es gilt, dass die Staaten lernen, die Vielfalt zu nutzen, anstatt sich dieser zu verschliessen und künstlich aufrechtzuerhalten, was nicht mehr ist. Es gilt, Vielfalt als Chance zu be- und auch ergreifen! Die Staaten sollten ihr Staatskonzept überdenken und die verschiedenen Kulturen in autonomer Vielfalt in den Staat integrieren und eine so genannte Einheit in der Vielfalt anstreben. 74 Gerade in einem Land wie der Schweiz, wo der Ausländeranteil heute bei ca % liegt und dieser stetig graduell zunimmt, sind Lösungsansätze und Konzepte nötig. 75 Nach Art. 149 Abs. 4 BV werden die Nationalratsitze als 72 TSCHANNEN, 13 N Dazu passend MAX FRISCH S sarkastische Aussage: Wir riefen Arbeitskräfte, und es kamen Menschen. 74 FLEINER/BASTA FLEINER, S Abrufbar unter: < zuletzt besucht am

33 Abgeordnete des Volkes - anhand der Wohnbevölkerungszahl auf die Kantone verteilt. Dazu werden also auch Ausländer gezählt. Obwohl der Nationalrat folglich auch die Ausländer zu repräsentieren hat, können Ausländer nicht an den Wahlen teilnehmen. 76 Dies sollte m.e. in dem Sinne geändert werden, als Ausländer vermehrt in das politische Geschehen miteinbezogen werden sollten und die Möglichkeit bekommen, sich auch politisch engagieren zu können (vgl. 2.4). Was die Schweiz braucht, ist eine Auseinandersetzung damit, wie die neuen Minderheiten, die eben auch neue Herausforderungen generieren, in unser Land eingebaut statt isoliert werden. Eines ist sicher, eine Abschottung gegen die ausländischen Minderheiten und politische Folklore ist kontraproduktiv. Durch sie werden die Probleme nicht beiseite geschafft, sondern führen nur zu kulturellen Ghetto s und Gruppenbildungen. 77 «Der Prüfstein für eine Zivilisation ist, wie viel Andersartigkeit bereitwillig ertragen und aufgenommen wird; denn eines ist das Kennzeichen aller primitiven Gesellschaften sie verabscheuen die Mannigfaltigkeit.» SYDNEY J. HARRIS Volkssouveränität und direkte Demokratie als Legitimation der Schweiz Die Schweiz ist ein direkt demokratischer Staat. Das Wort Demokratie bedeutet Volksherrschaft und setzt sich aus den beiden griechischen Begriffen demos (Volk) und kratos (Herrschaft, Macht) zusammen. In der Demokratie ist das Volk der Träger der Staatsgewalt. In einer demokratischen Staatsstruktur sollen Herrschaft und Machtausübung nicht bei einem Einzelnen, bei Fremden oder einer überweltlichen Hoheit liegen, sondern bei jenen Menschen, die eine politische Einheit bilden dem Staatsvolk. Bei der 76 Auf kantonaler und Gemeindeebene haben bestimmte Ausländer (Aufenthaltszeit ist massgebend) in den Kantonen Neuenburg und Jura heute ein beschränktes Stimmrecht, nicht jedoch ein Wahlrecht. Näher dazu MAHON, 20 N 29 ff. und AUER/ MALINVERNI/HOTTELIER, N 624 f. 77 Dazu eingehend SCHULTZ-FIELITZ, S. 133 ff., mit anschliessend geführter Diskussionsrunde, zusammengefasst von STEUER-FLIESER, S. 177 ff. 22