II. der Berufung zu Punkt 2. Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und gemäß 21 VStG von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen.

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1 Entscheidende Behörde UVS Tirol Entscheidungsdatum Geschäftszahl 2001/K2/028-6 Spruch Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch die Kammer 2, bestehend aus dem Kammervorsitzenden Dr. Christoph Lehne, dem Berichterstatter Dr. Karl Trenkwalder und das weitere Mitglied Dr. Alois Huber, hinsichtlich Punkt 1. (I.) und durch das Einzelmitglied Dr. Karl Trenkwalder hinsichtlich Punkt 2. (II.) über die Berufung des Herrn H. T. jun., K., vertreten durch Rechtsanwalt Mag. C. B., Salzburg, gegen das Straferkenntnis des Landeshauptmannes von Tirol vom , Zahl IIb /24, wie folgt: Gemäß 66 Abs 4 AVG ivm 24, 51, 51c und 51e VStG wird I. der Berufung insofern Folge gegeben, als der Ausspruch über den Ersatz der Barauslagen des Sachverständigen Himberger gemäß 64 Abs 3 VStG ersatzlos aufgehoben wird. Das darüber hinausgehende Begehren wird abgewiesen. Spruchabänderung: vor dem Wort Tandemflug wird eingefügt einen gewerblichen. Nach dem Wort bezahlt wird eingefügt (ein Preis der über dem reinen Ersatz der Selbstkosten liegt). II. der Berufung zu Punkt 2. Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und gemäß 21 VStG von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen. Text Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber zur Last gelegt, er habe am um ca Uhr vom Unterberg, Gemeindegebiet von K., einen Tandemflug mit dem Passagier J. K. durchgeführt. Für diesen Flug habe der Passagier DM 140,00 bezahlt. Er habe diesen Tandemflug durchgeführt, ohne im Besitz einer Beförderungs- und Betriebsaufnahmebewilligung des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie als Oberste Zivilluftfahrtbehörde zu sein. Außerdem habe er für diesen Tandemflug kein Flugticket ausgestellt, obwohl er verpflichtet gewesen wäre, dem Fluggast ein Flugticket auszustellen. Dieses Flugticket sei vom Beförderer drei Jahre lang aufzubewahren. Wegen Verwaltungsübertretungen nach Abs 1 Luftfahrtgesetz (LFG), BGBl Nr 253/1957 idf BGBl Nr 105/1999 ivm 102 LFG ivm 108 LFG und Abs 1 LFG ivm 14 AOC-Verordnung (AOCV), BGBl Nr 181/1998, wurden über ihn Geldstrafen in der Höhe von 1. S ,00 und 2. S 2.000,00 (Ersatzarrest im Ausmaß von Tagen und 2 Tagen) verhängt. Die Verfahrenskosten wurden mit S 5.200,00 bestimmt. Ferner wurde dem Berufungswerber der Ersatz der Barauslagen des gerichtlichen Gutachtens des Sachverständigen H. auferlegt. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung wurde die Übertretung mit der Verantwortung bestritten, dass der Berufungswerber keinen gewerblichen Flug unternommen habe, sondern lediglich ein Entgelt verlangt habe, das die Selbstkosten gedeckt habe. Das zum Zwecke der Beurteilung der Gewerbsmäßigkeit eingeholte Gutachten des Sachverständigen H. verstoße gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens, weil dieser abgelehnt worden wäre und ein Konkurrent des Berufungswerbers sei. Die Bestimmung des 14 AOCV gelte auch nur für gewerbliche Unternehmen. Beweis wurde aufgenommen durch die Einholung einer ergänzenden Stellungnahme der beförderten Person J. K., die Einvernahme des Berufungswerbers und die Einvernahme eines bestellten nichtamtlichen Sachverständigen für luftfahrttechnische Fragen. Dieser wurde insbesondere zu den Fragen einvernommen, welche Kosten als Selbstkosten verrechnet werden dürften. Seite 1 von 5

2 Der Berufungswerber hat ausgeführt, für 48 Flüge wären ihm anteilige Kosten von S 1.167,00 tatsächlich erwachsen, die er im Grunde gegenüber dem Passagier J. K. nicht voll verrechnet habe, da er nur DM 140,00, das sind S 980,00, verrechnet habe. Zu verrechnen seien folgende Kosten: 1. Die Kosten einer Flughaftpflichtversicherung der Allianz Elementar Versicherungs AG in Höhe von S 8.194,00 pro Jahr, was anteilige Kosten von S 171,00 bedeute, 2. Die Kosten einer Luftfahrt-Unfallversicherung des gleichen Unternehmens mit einer Versicherungsprämie von S 4.118,00, aufgeteilt auf 48 Flüge S 86, Die Anschaffungskosten des Tandemgleitschirms Firebird Monster" mit einem Betrag von DM 6.600,00, was umgerechnet einem Betrag von S ,00 entspreche. Die Herstellergarantie werde nur für 250 Flüge gegeben. Dies ergebe Kosten pro Flug mit einem Betrag von S 231, Weiters würden hinsichtlich des Gleitschirms Kosten für die Durchführung des jährlich vorzunehmenden Checks in der Höhe von S 2.790,00 erwachsen. Die anteiligen Flugkosten würden S 58,00 betragen. 5. Für die Durchführung von Tandemparagleiterflügen seien zwei geeignete Gurtzeuge anzuschaffen. Der Berufungswerber verwende bei der Durchführung seiner Flüge für den Passagier ein Gurtzeug der Marke Sup Air und der Type Evolution Evo-Modular". Für den Beschuldigten zwar ebenso ein Gurtzeug der Marke Sup Air, jedoch der Type Tandem Bifidus", welche jeweils S 7.316,95, insgesamt sohin S ,90 kosten würden. Aus Sicherheitsgründen und aufgrund der höheren Beanspruchung beim Tandemfliegen, da oftmals aufgrund eines Fehlverhaltens des Passagieres bei der Ladung entgegen der Anweisung die Füsse angezogen würden und es dann zu einer sitzenden Ladung komme, würden die Gurtzeuge in wesentlich höherem Ausmaß verschlissen, sodass diese alle zwei Jahre ausgetauscht werden müssten. Unter Zugrundelegung der Durchführung von 48 Flügen pro Jahr würden sich Kosten für die Gurtzeuge pro Flug in Höhe von S 152,00 ergeben. 6. Da entsprechend des Erlasses des Bundesministeriums für Verkehr/Oberste Zivilluftfahrtbehörde über Hängegleiter" und Paragleiter" Flüge nur mit einem geeigneten Kopfschutz durchgeführt werden dürften, habe der Berufungswerber für die Durchführung von Tandemflügen mehrere Helme angeschafft. Es wären Helme der Type Downhill" zu einem Preis von jeweils S 2.103,62, insgesamt S 8.414,48. Bei Aufteilung der Nutzung der vier Helme auf diese drei Jahre unter Bedachtnahme auf die Durchführung von 48 Flügen pro Jahr würden sich Helmkosten für die Durchführung eines Fluges mit S 58,00 ergeben. 7. Weiters sei bei der Durchführung eines Paragleiterfluges und damit auch für einen Tandemflug ein geeignetes Schuhwerk zu tragen, das Verletzungen verhindern solle. Da oftmals Freunde zu einem Tandemflug ohne geeignetes Schuhwerk erscheinen würden, habe der Berufungswerber fünf paar Schuhe namens Paraschuhe Crispi" angeschafft, zu einem Kaufpreis von jeweils S 2.100,00, insgesamt sohin S 7.500,00 und müssten diese aufgrund der Abnützung etwa alle 5 Jahre ausgetauscht werden. Die Kosten je Flug würden sich auf S 44,00 belaufen. 8. Um notwendiger Weise einen Schutz des Passagieres auch gegen die Kälte während eines Fluges gewährleisten zu können, wurden vom Berufungswerber vier Overalls in unterschiedlichen Größen angeschafft. Die Kosten pro Overall würden sich auf S 2.797,00 belaufen, insgesamt S ,00. Aufgrund der starken Beanspruchung des Overalls bei einem Fehlverhalten des Passagiers bei einem Start oder einer Landung und dem darauf oftmals folgenden Bodenkontakt, der nicht nur eine Verschmutzung, sondern auch Risse zur Folge habe, seien diese Overalls alle zwei Jahre auszutauschen. Die Kosten pro Flug würden sich auf S 117,00 belaufen. 9. Da es, wie bereits ausgeführt, zu Verschmutzungen der Flugoveralls komme und es niemandem zugemutet werden könne, einen vollkommen verdreckten Overall zu tragen, würden diese 2 mal pro Jahr gereinigt, wofür hiefür an Kosten je Overall und Reinigung in Höhe von S 188,00, insgesamt S 1.504,00 auflaufen würden. Umgerechnet auf den Flug würden sich Kosten von S 31,00 ergeben. 10. Aus Sicherheitsgründen und auch zum Wärmeschutz würden dem Passagier Handschuhe zur Verfügung gestellt. Da auch diese einen ordnungsgemäßen Sitz haben müssen, sei es erforderlich gewesen, hiefür 4 Stück in unterschiedlichen Größen anzuschaffen. Unter Zugrundelegung eines Stückpreises von S 630,00 würden sich sohin Gesamtkosten von S 2.520,00 ergeben. Da diese etwa nach zwei Jahren verschlissen seien, würden sich unter Bedachtnahme auf die Durchführung von 48 Flügen pro Jahr Kosten in der Höhe von S 26,00 ergeben. Seite 2 von 5

3 11. Da bei der Durchführung von Paragleitflügen ein Rettungsschirm mitzuführen sei, habe sich der Beschuldigte notwendiger Weise einen Spezialrettungsschirm für Doppelsitzerparagleiter der Marke Magnum Biplace Doppelkappe" angeschafft. Dieser Rettungsschirm koste DM 1.790,00, zuzüglich der in Deutschland anfallenden Mehrwertsteuer in der Höhe von 10 Prozent, weshalb sich ein Preis von DM 2.076,40 errechne, was S ,00 entsprechen würde. Die Nutzung eines derartigen Rettungsschirms könne höchstens für die Dauer von 10 Jahren erfolgen, nach welchem Zeitraum er jedenfalls ausgemustert werden müsse. Der Berufungswerber tausche, wie von den Herstellern empfohlen, alle 8 Jahre seinen Rettungsschirm aus und würden sich daraus Kosten in der Höhe von S 38,00 ergeben. 12. Von der Firma Firebird werde für ihre Rettungssysteme empfohlen, diese nach 4 Monaten Verpackungsdauer zu öffnen, zu lüften und neu packen zu lassen. Es würden daher 3 Neupackungen pro Jahr erfolgen, wobei für jede Neupackung Kosten in der Höhe von S 420,00, insgesamt sohin Kosten von S 1.260,00 pro Jahr anfallen würden. Umgerechnet auf den Flug würden sich Kosten von S 26,00 ergeben. 13. Weiters sei alle 2 Jahre ein Check des Rettungsschirmes durchzuführen, welcher Kosten in Höhe von S 560,00 verursache und woraus sich Kosten für den jeweiligen Flug in Höhe von S 6,00 ergeben würden. 14. Von dem vom Passagier bezahlten Betrag würden auch die Kosten für die Liftfahrt von Passagier und Berufungswerber beglichen. Diese würden sich pro Person pro Einzelfahrt auf S 130,00 belaufen, das ergebe S 260,00 pro Flug. 15. Für die ordnungsgemäße Durchführung eines Tandemparagleiterfluges sei es auch unbedingt erforderlich, dass der Pilot über die während des Fluges herrschenden Steig- und Sinkwerte und über die eingehaltene Höhe genauestens informiert sei, weshalb die Mitführung eines Variometers bereits aus Sicherheitsgründen unbedingt erforderlich sei. Es werde ein Variometer der Marke Bräuniger verwendet zu einem Preis von S 8.300,00. Erfahrungsgemäß besitze ein Variometer eine durchschnittliche Lebensdauer von 4 Jahren, da dann zumeist technische Probleme auftreten würden und dessen 100 prozentige Funktion nicht gewährleistet sei, würden sich die Kosten pro Flug mit S 43,00 ergeben. 16. Ein Hänge- und Paragleiterpilot sei weiters auch verpflichtet, zumal das größte Gefahrenpotential bei der Durchführung eines Fluges vom Wetter ausgehe, sich detaillierte Wetterinformationen einzuholen. Derartige Wetterinformationen könnten am Berg ausschließlich via Telefon von der Austro Control GmbH abgerufen werden. Bedauerlicherweise werde von dieser ein äußerst kompliziertes Abfragesystem über mehrere Menüsteuerungen betrieben, sodass eine derartige Abfrage etwa 5 Minuten dauere. Es würden Kosten in der Höhe von S 49,00 erwachsen. 17. Ein Handy werde vom Beschuldigten auch immer während der Tandemflüge aus Sicherheitsgründen mitgeführt, um in einem Notfall Hilfe herbeirufen zu können. Die Anschaffungskosten für dieses Handy würden sich auf S 1.000,00 belaufen. Die dabei anfallenden Kosten pro Flug würden sich auf S 10,00 belaufen. Die Gesamtkosten für die Durchführung des Fluges mit Frau J. K. hätten sich daher auf S 1.406,00 belaufen, was über den tatsächlich verrechneten Kosten liege. Selbst wenn man davon ausgehe, dass der Beschuldigte seinen Helm, seine Schuhe und den Overall wie auch die Reinigungskosten seines Overalls und die von ihm verwendeten Handschuhe ohnedies gehabt hätte und auch nur eine Liftkarte Berücksichtigung fände und das Variometer ebenfalls zu den Sowieso-Kosten" gehören würden, würden immer noch Selbstkosten für die Durchführung eines Fluges in Höhe von S 1.167,00 erwachsen, die ebenso deutlich über dem verrechneten Betrag von S 980,00 (ist gleich DM 140,00) liegen würden. Zum Beweis bot der Berufungswerber die Einholung von Flughaftpflichtversicherungspolizzen und Luftfahrtunfallversicherungspolizzen an, die Preisliste der Firma Firebird Sky Boards, ein Schreiben der Firma Firebird Sky Sports AG, eine Preisliste für das Gurtzeug, eine Preisliste für Paraschuhe, Fliegeroverall, Fliegerhandschuhe, Textilreinigung, die Händlerpreisliste über das Rettungssystem Magnum Biplace Doppelkappe, den Auszug aus dem Bedienungshandbuch für Rettungsfallschirme, die Sommerpreisliste 2000 der Bergbahnen K./H., die Preisliste der Firma B. IQ Competition GPS" und die Preisliste von B-Free classic" sowie die Parteieinvernahme. Die Behörde hat ein schriftliches Gutachten des für diese Zwecke bestellten nichtamtlichen Sachverständigen Ing. R. K. eingeholt. Dabei kam dieser bei Berücksichtigung der Kosten des Tandemgleitschirms, der jährlichen Überprüfung, der Versicherungen, des Rettungsschirmes, des Packservice, der Überprüfung durch alle zwei Jahre, der Gurtzeuge, der Passagierhelme, die Wetterauskunft, des Notrufes und der Landegebühr auf Kosten von S 582,00. Er ging dabei von tatsächlich durchgeführten 48 Flügen aus sowie einer Benutzbarkeit des Tandemgleitschirms über 400 Flüge. Seite 3 von 5

4 In der mündlichen Verhandlung hat der Berufungswerber behauptet, dass sein Gerät laut Herstellergarantie nur durch 250 Flüge benützbar ist. Er hat belegt, dass er im vergangenen Jahr 45 Flüge durchgeführt hat. Der Beschuldigte hat nicht nachgewiesen, dass ihm nicht solche Preisnachlässe gewährt werden, wie sie der nichtamtliche Sachverständige in seinem Gutachten angeführt hat, nämlich größtenteils 30 Prozent Ermäßigung. Es konnte vom Berufungswerber nicht nachgewiesen werden, dass er bei jedem Flug dem Mitfahrer einen Overall zur Verfügung stellt. Es wird lediglich davon ausgegangen, dass der Berufungswerber Helme zur Verfügung stellt. Ausgehend von den Angaben des Berufungswerbers und den Angaben des nichtamtlichen Sachverständigen kommt die Berufungsbehörde zu folgenden Feststellungen: Bei den Anschaffungskosten für die notwendigen Betriebsmittel sind von den Preislisten die üblichen Nachlässe von 30 Prozent abzuziehen. Es dürfen nur solche Kosten berücksichtigt werden, die für den Betrieb des Luftfahrzeuges beim jeweiligen Flug anfallen (daher werden keine Liftkosten berücksichtigt). Bei den Betriebsmitteln wird folgende Lebensdauer, bei entsprechender schonender Behandlung, angesetzt: Tandemgleitschirm 400 Flüge (übliche Benützbarkeit), Rettungsschirm 4 Jahre, Gurtzeug 7 Jahre, Helme 8 Jahre. Da üblicherweise ein Tandemgleitschirm für 400 Flüge benützbar ist, ist bei der Berechnung von dieser Benützbarkeit und nicht von einem Gerät mit geringerer Nutzungsdauer auszugehen. Es ist darüber hinaus nicht glaubwürdig, dass der Berufungswerber ein Gerät mit einer deutlich geringeren Nutzungsdauer angeschafft hat. Bei der Berechnung der Selbstkosten wird von folgender Aufstellung ausgegangen: 1. Tandemgleitschirm: S ,00 minus 30 Prozent ist gleich S ,00/400 S 129,36 2. jährliche Überprüfung: S 2.790,00/45 S 62,00 3. Versicherungen: S 8.194,00 plus S 4.118,00 ist gleich S ,00/45 S 273,60 4. Rettungsschirm: S ,00 minus 30 Prozent ist gleich S ,50/10 ist gleich S 1.117,45/45 S 22,61 5. Packservice: S 420,00 mal 3 ist gleich S 1.260,00/45 S 28,00 6. Überprüfung (alle 2 Jahre): S 560,00/2 ist gleich S 280,00/45 S 6,22 7. Gurtzeuge: S 7.316,95 mal 2 ist gleich S ,90 minus 30 Prozent, ist gleich S ,73/5 ist gleich S 2.048,75/45 S 45,52 8. Passagierhelme (2 Größen): S 2.103,62 mal 2 ist gleich S 4.207,24 minus 30 Prozent, ist gleich S 2.945,--/5 ist gleich S 589,--/45 S 13,09 9. Wetterauskunft: S 49,-- S 49, Notruf (Handy): S 1.000,--/2 ist gleich S 500,--/45 S 11, Landegebühr: S 20,-- S 20, Paar Arbeitshandschuhe (für Schutz des Passagiers): S 8,-- S 8,-- insgesamt Selbstkosten in der Höhe von S 668,52 Hinsichtlich der geltend gemachten Rechtsauskunft des Berufungswerbers, ein Beamter des Ministeriums habe ihm im Ermittlungsverfahren betreffend die Erteilung einer Bewilligung für gewerbliche Flüge mitgeteilt, er könne diese Flüge auch gegen Selbstkosten machen, wie die Selbstkosten ermittelt würden, könne er selber festsetzen, hat der Berufungswerber nicht dargetan, welche Person diese Auskunft erteilt habe. Dass dem Seite 4 von 5

5 Berufungswerber eine derartig ungenaue Auskunft erteilt wurde, ist unglaubwürdig. Da er keinen Namen genannt hat, wird davon ausgegangen, dass eine solche Auskunft nicht erteilt wurde. Es ist darauf hinzuweisen, dass der Berufungswerber ein Prospekt für gewerbliche Flüge vorbereitet hat und dass er an sich die Bewilligung für gewerbliche Flüge angestrebt hat. Es wird daher davon ausgegangen, dass der Berufungswerber immer gewerbliche Flüge durchführen wollte, er hat nur im nachhinein versucht, den gewerblichen Flug als Selbstkostenflug darzustellen. Nach 169 Abs 1 Luftfahrtgesetz begeht derjenige, der Z 1 diesem Bundesgesetz 2..., 3..., 4. zuwiderhandelt oder zuwiderhandeln versucht, wenn nicht ein gerichtlicher Straftatbestand vorliegt eine Verwaltungsübertretung und ist vom Landeshauptmann mit einer Geldstrafe bis zu S ,-- zu bestrafen. Liegen erschwerende Umstände vor, so kann neben einer Geldstrafe auch eine Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen verhängt werden. Im Fall der gewerbsmäßigen Beförderung von Personen ohne die nach 102 erforderliche Bewilligung ist eine Geldstrafe von mindestens S ,-- zu verhängen. Gemäß 102 Abs 1 Luftfahrtgesetz haben Unternehmen, die im gewerblichen Luftverkehr Fluggäste, Post und/oder Fracht mit Luftfahrzeugen ohne Motorantrieb oder mit ultraleichten Motorflugzeugen befördern oder ausschließlich Rundflüge, mit denen keine Beförderung zwischen verschiedenen Flugplätzen verbunden ist, durchführen wollen, vom Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie eine Beförderungsbewilligung gemäß 104 und eine Betriebaufnahmebewilligung gemäß 108 zu beantragen. Gemäß 14 AOC-Verordnung dürfen nur Personen befördert werden, die im Besitz eines Flugscheines sind auf denen geeigneter Weise auf die Haftungsverpflichtung aus den Beförderungsvertrag hingewiesen wird. Ausgenommen davon sind Rettungsflüge im Sinne des Zivilluftfahrzeug-, Ambulanz- und Rettungsflugverordnung (ZARV 1985, BGBl Nr 126/1985). Der vom Berufungswerber verlangte Preis von DM 140,-- entspricht S 980,-- und liegt somit über die reinen Selbstkosten und würde als solches jenen Kosten entsprechen, die gewerbliche Unternehmer verlangen. Es ist somit nicht glaubwürdig, dass es sich um eine reine Selbstkostenüberwälzung handelt. Als Verschuldensgrad ist zumindest Fahrlässigkeit anzunehmen. Der Unrechtsgehalt der Übertretung ist schwerwiegend, da die Bestimmung dazu dient, dass nur von der Behörde überprüfte Personen gewerbliche Förderungen durchführen. Mildernd ist die bisherige Unbescholtenheit zu werten. Auch unter Berücksichtigung ungünstiger Einkommensverhältnisse erscheint die gewählte Mindeststrafe absolut angemessen. Sie wird daher bestätigt. Es entsprach nicht den Grundsätzen eines fairen Verfahrens den Privatanzeiger als nichtamtlichen Sachverständigen zu bestellen und dessen Gutachten für eine Verurteilung des Berufungswerbers heranzuziehen. Aus diesen Gründen hat die Berufungsbehörde auch einen eigenen nichtamtlichen Sachverständigen bestellt (der allerdings keine Kosten geltend gemacht hat). Der Ausspruch über den Kostenersatz der Barauslagen für die Beiziehung des Sachverständigen H. ist daher aufzuheben. Es erwachsen daher keine Berufungskosten. Der Unrechtsgehalt der Übertretung 14 AOC-Verordnung ist nicht schwerwiegend. Die Folgen sind geringfügig. Die Berufungsbehörde ist daher der Ansicht, dass von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen werden kann. Zusatz: Die fristgerecht erhobene VwGH-Beschwerde des Berufungswerbers wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom , Zl 2002/03/0210, 0211, als unbegründet abgewiesen. Seite 5 von 5