XVI. Atelier de la Concurrence Grundlagenpapier

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1 XVI Atelier de la Concurrence Grundlagenpapier KG Revision The Public Hearing: Das neue Wettbewerbsrecht in der parlamentarischen Weinlese: Guter Jahrgang oder Korkgeschmack? Aus dem Inhalt Ausgangslage und Revision 2003 Institutionelles Revision Art. 5 KG Zivilrechtliche Ansprüche Weiter Revisionspunkte Ausblick Verfasser Ivan Bicvic, Tirza Brühwiler, Stefan Buser

2 KG-Revision The Public Hearing: Das neue Wettbewerbsrecht in der parlamentarischen Weinlese: Guter Jahrgang oder Korkgeschmack? Die Schweiz kennt seit 1996 ein modernes Kartellgesetz (KG), welches 2003 anlässlich einer 1. Teilrevision mit Geldbussen und Kronzeugenregelung angereichert worden ist. Seit über sechs Jahren wird an einer 2. Teilrevision gearbeitet. Nachdem Verwaltung, Bundesrat und Ständerat mit mutigen Ideen Unterstützung in der Öffentlichkeit fanden, aber bisweilen mit widersprüchlichen Vorschlägen auch Unverständnis erzeugt haben, liegt der Ball nun beim Nationalrat. Am XVI. Atelier gehen Vertreter von Wirtschaft, Politik und Wissenschaft der Frage nach, ob 2014 für das KG ein guter Jahrgang wird: Was bewirken die vorgeschlagenen Änderungen für Schweizer KMU? Profitieren die Konsumentinnen und Konsumenten? Ist das KG das geeignete Instrument gegen die Hochpreisinsel Schweiz? Wird der Wettbewerb durch die Revisionsvorschläge besser geschützt? Braucht es überhaupt eine Revision? 1 Ausgangslage Revision 2003 Am 1. April 2004 trat das revidierte Kartellgesetz in Kraft. Wichtige Neuerungen waren die Sanktionierbarkeit (Bussgelder) von Unternehmen bei Kartellrechtsverstössen (Art. 49a Abs. 1 KG); die sogenannte Bonus- oder Kronzeugenregel ( Leniency ). Diese ermöglicht einem Unternehmen bei einer Selbstanzeige, sich unter bestimmten Voraussetzungen von einer Sanktion befreien zu können (Art. 49a Abs. 2 KG); die Befugnis der Wettbewerbsbehörde, mittels Hausdurchsuchungen ( Dawn Raid ) Beweismittel zu sichern. In der laufenden Kartellgesetzrevision stehen Bundesrat und Parlament vor der Frage, ob und allenfalls welche Anpassungen geeignet sind, allfällige Mängel im Kartellgesetz zu beseitigen. Hierbei geht es insbesondere um institutionelle Fragen (2.), Verschärfungen im Bereich der Wettbewerbsabreden (3.) und die Verbesserung zivilrechtlicher Schadenersatzansprüche von Geschädigten (4.). 2 Revisionsbedürftige Institutionen? Im geltenden Kartellrecht kommt der Wettbewerbskommission (WEKO) mit ihrem Sekretariat eine überragende Stellung zu. In der Praxis gibt es Stimmen, welche den Umstand, dass derzeit Ermittlungs- (WEKO-Sekretariat) und Entscheidbehörde (WEKO) unter demselben Dach arbeiten, als rechtsstaatlich problematisch einstufen, insbesondere im Lichte von Art. 6 Abs. 1 EMRK. Die beiden folgenden Massnahmen werden in der parlamentarischen Beratung in Erwägung gezogen: 2.1 Institutionelle Trennung: Schaffung eines Bundeswettbewerbsgerichts Der Bundesrat beabsichtigt die Schaffung eines erstinstanzlichen Bundeswettbewerbsgerichts. Formalrechtlich scheint ein solcher Paradigmenwechsel nicht notwendig. Sowohl der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte wie auch der EFTA-Gerichtshof haben hinsichtlich dieser Problematik ein rechtsstaatliches Defizit verneint. Die Möglichkeit einer Beschwerde an ein staatliches Gericht genüge, um Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht zu verletzen. 1

3 In der Praxis ist es aber so, dass (i) Verfahren vor Rechtsmittelbehörden kosten- und ressourcenintensiv sind und (ii) ein Beschwerdeverfahren von Unternehmen nur dann in Erwägung gezogen wird, wenn der Streitwert die voraussichtlichen Anwalts- und Verfahrenskosten überschreitet. Gerade bei gebüssten KMU s ist ein Beschwerdeverfahren oft nicht finanzierbar. Darüber hinaus wirft die Schaffung eines Bundeswettbewerbsgerichts die Frage nach der Verfahrensdauer auf. Diesbezüglich fehlen aber weitegehend neutrale empirische Grundlagen. Nach geltendem Recht scheint die Dauer eines Verfahrens vor der WEKO (mit 2 Rechtsmittelinstanzen) im internationalen Vergleich akzeptabel zu sein. Ob und inwieweit die Einführung eines Wettbewerbsgerichts (mit 1 Rechtsmittelinstanz) die Verfahrensdauer beeinflusst, hängt davon ab, ob eine wie auch immer geartete Entscheidung oder eine rechtskräftige Entscheidung im Vordergrund entstehen soll. Steht der Wunsch nach einer raschen (wenn auch beschwerdefähigen) Beurteilung eines Sachverhaltes im Vordergrund, so ist das derzeit gelebte System vermutlich geeigneter. Bestimmte Wirtschaftskreise und die WEKO dürften dieses System bevorzugen ( individuelle Perspektive ). Verlangt die Praxis aber bewährte Präjudizien, richterlich zementierte Rechtssicherheit und ein für KMU erschwingliches Gerichtsverfahren, so wird dieses Ziel eher mit der Einführung eines Bundeswettbewerbsgericht erreicht ( Gesamtwirtschaftliche Perspektive ). Ein Blick nach Europa zeigt, dass die Schaffung eines Wettbewerbsgerichts eher die Ausnahme bildet. U.a. hat Österreicht diesen Schritt gewagt; die ersten Erfahrungen mit der neu geschaffenen Institution blieben unter den Erwartungen ( Europäische Perspektive ). 2.2 Punktuelle Massnahmen bei Ermittlungsbehörde (WEKO-Sekre tariat) und Entscheidbehörde (WEKO) Die WEKO, bestehend aus 12 Mitgliedern, fungiert heute als Miliz- und erstinstanzliche Entscheidungsbehörde Sie besteht aus 7 unabhängigen Sachverständigen. Die 5 abhängigen Vertreter in der WEKO sind gegenwärtig Vertreter der Konsumentenschutzorganisation und Branchenvertreter. Folgende Ideen werden derzeit besprochen: Die Anzahl WEKO-Mitglieder (11-15 Mitglieder) könnte reduziert werden. Eine Verkleinerung könnte zu einer effizienteren Entscheidungsfindung beitragen. Kontrovers ist, ob auch in Zukunft Verbandsvertreter bei der WEKO Einsitz haben sollen. (i) Einerseits können diese Experten in einem äusserst komplexen Rechtsgebiet nicht nur die Akzeptanz von WEKO-Urteilen in weiten Teilen der Wirtschaft erhöhen, sondern sie bringen die der WEKO sonst fehlende Fachkompetenz und Praxiserfahrung ein. (ii) Andererseits kann nicht von der Hand gewiesen werden, dass beim rechtsunterworfenen Unternehmen der Umstand, dass Verbandsvertreter beim WEKO-Entscheid mitwirken können, Unverständnis hervorgerufen wird. Um nach geltendem Recht den Schein einer minimalen Trennung zwischen WEKO-Sekretariat und WEKO aufrecht zu erhalten, sind von der Wettbewerbsbehörde seit 2005 organisatorische Massnahmen getroffen worden. Mit dem Versand des Verfügungsantrages an die Unternehmen geht die Verfahrenszuständigkeit an die WEKO über. 2

4 Die WEKO führt eigene Untersuchungshandlungen durch, wie etwa Hearings. Diese Massnahmen sind indes mehr kosmetische Retuschen als nachhaltige Bemühungen einer substantiellen Trennung von Ermittlungsund Entscheidungsfunktion. Die personelle und räumliche Nähe von WEKO und ihrem Sekretariat sowie die Ausgestaltung des Organisationsreglements der WEKO lassen jeden Versuch einer Trennung illusorisch erscheinen. Und dennoch wäre eine Trennung von WEKO-Sekretariat und WEKO nicht nur wünschenswert, sondern unabdingbar. 3 Revisionsbedürftiger Art. 5 KG (Wettbewerbsabreden)? Ein zentrales Anliegen des Bundesrates ist die Einführung eines Teilkartellverbotes, um gegen das Phänomen Hochpreisinsel Schweiz vorgehen zu können. 3.1 Wirkungsbasierter Approach (de lege lata) Das geltende Recht verwirklicht den in der Verfassung (Art. 95 BV) verankerten Grundsatz, wonach das Verbot einer Wettbewerbsabrede davon abhängt, wie sich diese im Markt tatsächlich auswirkt. Verboten sind nach Art. 5 KG: Abreden, die zu erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen führen, vorbehaltlich Rechtfertigungsgründen aus wirtschaftlicher Effizienz; Abreden, welche die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zur Folge haben. Diese Wirkung wird bei horizontalen (Preis-, Mengen- und Gebietsabreden) und vertikalen (Preisbindungen 2. Hand, absoluter Gebietsschutz) Abreden, die gemeinhin als Hardcore-Abreden bezeichnet werden, vermutet. Die Kritik an der aktuellen Gesetzgebung lässt sich wie folgt zusammenfassen: Es sei für die WEKO schwer und zeitraubend, die Wirkung von schädlichen Wettbewerbsabreden im Einzelfall nachzuweisen. Ausserdem müsse die WEKO stets gleichermassen den pro- und antikompetitiven Wirkungen einer Abrede nachgehen und dabei die Gründe der wirtschaftlichen Effizienz, welche Abreden rechtfertigen, von Amtes wegen prüfen. Das Schweizer Regime (Art. 5 KG) sei gegenüber internationalen Standards (z.b. Art. 101 AEUV) zu schwerfällig. 3.2 Formbasierter Approach (de lege ferenda) Der Bundesrat beabsichtigt, vom wirkungsbasierten Missbrauchsverbot zum formbasierten Verbotsprinzip überzugehen. In der Praxis wirkt sich dieser Wechsel wie folgt aus: Bei den in Art. 5 Abs. 3 KG ( horizontale Kartelle ) und Art. 5 Abs. 4 KG ( vertikale Abreden ) erwähnten Wettbewerbsabreden gilt neu, dass diese per se verboten werden, wenn Unternehmen keine Rechtfertigungsgründe aus wirtschaftlicher Effizienz vorlegen können ( Teilkartellverbot ). Die WEKO muss somit nur noch die Existenz der Wettbewerbsabrede und nicht mehr die schädliche Wirkungen der Wettbewerbsabrede nachweisen. 3.3 Bundesrat und Parlament mit unterschiedlichen Auffassungen Die beiden Kammern des Schweizer Parlaments sind sich noch nicht schlüssig, ob und inwieweit sie dem Bundesrat folgen sollen: Im Bereich der horizontalen Abreden scheint der Bundesrat internationalen Beispielen zu folgen (USA; EU). Im Rahmen der laufenden Revision muss der Bundesrat darlegen, dass die vorgesehene Änderung an der bis- 3

5 herigen Praxis nicht ändert, namentlich in Bezug auf Konsortien (ARGE). Der bundesrätliche Vorschlag möchte vertikale Abreden (Vertriebsverträge) nach dem gleichen Teilkartellverbot-Prinzip beurteilen wie horizontale Kartelle. Die diesbezügliche Kritik macht geltend, dass der Bundesrat damit ökonomische Erkenntnisse ausser Acht lässt und den internationalen Entwicklungen nicht Rechnung trägt, welche für einen case-by-case wirkungsbasierten Prüfungsstandard Pate stehen sollten. Die bundesrätlichen Vorschläge zum materiellen Recht sind prüfungswert. Um die Chancen der Reform im Parlament zu erhöhen, wird der Bundesrat seine Stossrichtung noch besser erklären müssen: Der Bundesrat hat es bisher unterlassen, die Mängel des geltenden Rechts aufzuzeigen. Eine Würdigung der WEKO-Entscheide, u.a. in Sachen GABA, Nikon oder BMW (mit ihren Millionenbussen), wäre willkommen. Ökonomische Erwägungen sprechen für eine differenzierte kartellrechtliche Beurteilung von horizontalen und vertikalen Wettbewerbsabreden. Gegen nuancierte Beurteilungskriterien wird niemand opponieren: Im Fokus müssen dabei die Zerschlagung und Bestrafung internationaler horizontaler Kartelle liegen. Dies wiederum hätte einen unbestrittenen Effekt auf die Konsumenten und die ganze Schweizer Volkswirtschaft. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die Schweiz auf das bilaterale Abkommen in Wettbewerbsfragen mit der EU-Kommission und der Schweiz, welches derzeit im Parlament behandelt wird, kaum verzichten kann. 4 Zivilrechtliche Ansprüche 4.1 Beschränkter Geschädigtenschutz (de lege lata) Im geltenden Kartellrecht spielt das zivilrechtliche Gerichtsverfahren ( Private Enforcement ) gegenüber dem verwaltungsrechtlichen WE- KO-Verfahren ( Public Enforcement ) eine untergeordnete Rolle. Dies hat verschiedene Ursachen: Zunächst sind geschädigte Endkunden, in der Regel die Konsumenten, nicht zur Zivilklage berechtigt. Zur Klage legitimiert sind lediglich Unternehmen. Alsdann wird Schadenersatzforderungen von geschädigten Unternehmen von Kartelltätern die Einrede entgegen gehalten, sie hätten keinen Schaden erlitten, weil sie diesen auf den Konsumenten überwälzt hätten ( Passing-On-Defence ). Dadurch entsteht eine Haftungslücke, denn der Kartellsünder ist letztlich niemandem gegenüber haftbar. Ferner verhindert die kurze Verjährungsfrist von einem Jahr in der Praxis sämtliche Schadenersatzansprüche. Bis ein WEKO-Urteil rechtkräftig wird, sind sich darauf stützende Schadenersatzforderungen ( Follow-on Claims ) längst verjährt. Schliesslich sind die Risiken (u.a. Kosten, Beweislastverteilung) für Privatkläger so gross, dass diese zumeist bzw. seit 1995 immer von der gerichtlichen Geltendmachung von Schadenersatzforderungen Abstand genommen haben. 4.2 Stärkung des Private Enforcement (de lege ferenda) Um Geschädigten die zivilrechtliche Durchsetzung ihrer Ansprüche zu ermöglichen, sieht der Bundesrat u.a. folgende Massnahmen vor: Es sei den Konsumenten die Möglichkeit 4

6 einzuräumen, ihren Schaden überhaupt geltend zu machen. Es sei die Verjährungsfrist so auszugestalten, dass sie stillsteht bis die Wettbewerbsbehörden im verwaltungsrechtlichen Verfahren einen rechtskräftigen Entscheid erwirkt haben. Somit könnten sich vom Kartell Betroffene auf die Erkenntnisse der WEKO berufen ohne ihre Ansprüche verjähren zu lassen. Schliesslich ist vorgesehen, dass Unternehmen, welche Schadenersatzzahlungen gestützt auf einen zivilrechtlichen Entscheid bezahlen, den bezahlten Betrag mit der Verwaltungssanktion verrechnen können. Ob diese Massnahme wirklich durchdacht ist, müsste überprüft werden. Im Strafrecht kommt nämlich eine Verrechnung des Strafanspruchs des Staates mit privatem Schadenersatz nicht in Frage. Aufgrund der internationalen Erfahrungen stellt sich die Frage, ob diese Massnahmen reichen werden, den privaten Rechtsschutz zu fördern: Solange die üblichen zivilrechtlichen Kostenfolgen gelten, wird sich kaum ein Konsument allein gegen einen übermächtigen Kartelltäter zur Wehr setzen können. Bei Streuschäden, d.h. tausende Geschädigte mit verhältnismässig kleinen Schäden (Kartellrenten von wenigen CHF bis CHF), ist die Individualklage von Anfang an nicht geeignet. Diesbezüglich müsste der Bundesrat den kollektiven Rechtsschutz fördern (vgl. die Unterlagen zum XII. Atelier unter 5 Weiter Revisionspunkte Die folgenden Punkte bilden ebenfalls allerdings auf Nebenschauplätzen Bestandteil der Revisionsbemühungen: Unternehmen, die das Bestehen eines funktionierenden Compliance-Programms zur Verhinderung von Kartellverstössen nachweisen können, soll eine Sanktionsminderung gewährt werden. Würdigung: Die WEKO kann dies bereits de lege lata tun. Das Widerspruchsverfahren soll verbessert werden. Unternehmen, welche kartellrechtlich heikle Verhaltensweisen an den Tag legen, können sich bei der WEKO erkundigen, ob ein Verstoss gegen das Kartellgesetz vorliegen könnte. Bei aktueller Gesetzeslage hat die WEKO fünf Monate Zeit zur Prüfung. Mit der neuen Regelung würde die Frist für das Tätigwerden der WEKO auf zwei Monate herabgesetzt. Würdigung: Das Widerspruchsverfahren ist eine helvetische Besonderheit. Rechtsordnungen mit viel drakonischeren Strafen kennen dieses Instrument nicht. Von Seiten der Unternehmen ist in diesen Jurisdiktionen eine Kritik, man leide im Kartellrecht besonders unter einer Rechts- oder Planungsunsicherheit, bis heute nicht hörbar. Schliesslich soll die bestehende Zusammenschlusskontrolle reformiert werden. De lege late wird in der Fusionskontrolle darauf abgestellt, ob das Vorhaben eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt (Art. 10 Abs. 2 KG; WEKO-Fall Sunrise / Orange ). Neu soll aufgrund des SIEC-Tests (Significant Impediment to Effective Competition) ein Zusammenschluss beurteilt werden. Würdigung: Nachdem vor kurzem auch Deutschland den SIEC-Test übernommen hat, spricht im Grundsatz nichts gegen den bundesrätlichen Vorschlag. Allerdings wird sich kaum etwas ändern: In der EU ist bisher allein aufgrund des SIEC noch nie ein Zusammenschluss verboten worden. Dem Entscheid lag nämlich stets die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschen- 5

7 den Stellung zugrunde. 6 Ausblick Die Revision des Kartellrechts hat die parlamentarische Hürde noch nicht genommen: Weder Bundesrat noch Behörden haben einen dringenden Revisionsbedarf ausgewiesen. Trotzdem sind die unterbreiteten Vorschläge prüfungswert. Die politischen Kräfte haben die Kartellgesetzrevision verwässert (z.b. bei der Frage der Institutionen). Zudem ist die Tragweite neuer Vorschläge (z.b. Art. 7a KG: Kann man EU-Preise verlangen ohne nicht gleichzeitig die CH-Löhne unter Druck zu setzen) noch nicht untersucht worden. Alles in allem ist die Zukunft der Revision sehr ungewiss. Prognosen sind schwierig und fraglich ist, ob die Schweiz mit dem geltenden Recht besser fährt als mit einigen der vorgeschlagenen Änderungen. Das XVI. Atelier de la concurrence versucht, diese Fragen zu beantworten. (Hrsg.), Zürich/St. Gallen Heinemann Andreas et al., Schweizerisches Kartellrecht an Wendepunkten?, in: Zäch Roger (Hrsg.), Zürich/St. Gallen Hoch Classen Mariel, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, Zürich Vlcek Michael/Weber Rolf, Tafeln zum Kartellrecht, 1. Aufl., Bern Zäch Roger, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Auflage, Bern Zäch Roger, Schweizerisches Kartellrecht: Revision und Praxis, Zürich Zurkinden Philipp, Schweizerisches Kartellrecht, Das schweizerische Kartellrecht in der Praxis, 1. Aufl., Bern Botschaft zur Änderung des Kartellgesetzes und zum Bundesgesetz über die Organisation der Wettbewerbsbehörde vom 22. Februar 2012, BBI ff. Quellenverzeichnis Amstutz Marc/Ducrey Patrik/Stoffel Walter, Schweizerisches Kartellrecht im 13. Jahr nach dem Paradigmenwechsel/Le droit des cartels suisse 13 ans après le changement de paradigme, Zürich Amstutz Marc/Hochreutener Inge/Stoffel Walter, Die Praxis des Kartellgesetzes im Spannungsfeld von Recht und Ökonomie/ La Loi sur les cartels dans la pratique: entre droit et économie, Zürich Carcagni Romina, Handkommentar SHK zum Kartellgesetz, Bern Drexl Josef et al., Revision des Kartellgesetzes, Kritische Würdigung der Botschaft 2012 durch Zürcher Kartellrechtler, in: Zäch Roger/Weber Rolf H./Heinemann Andreas 6