Der Arbeitsrechtler. GHR Arbeitsrechtsteam. Vertrauen ist gut Kontrolle besser?

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1 GHR Arbeitsrechtsteam Vertrauen ist gut Kontrolle besser? Die Verwendung von Social Media, insbesondere Internet und s, für private Zwecke am Arbeitsplatz ist für jeden Arbeitgeber und jeden Arbeitnehmer ein Thema. In der Regel zahlt sich hier gegenseitiges Vertrauen aus. Dennoch tauchen immer häufiger Missbrauchsfälle oder zumindest Fragen zu zulässigen Massnahmen zur Verhinderung eines Missbrauchs auf. Wie weit darf ein Arbeitgeber bei der Kontrolle, sofern eine solche erwünscht ist, gehen? Wie weit muss sich ein Arbeitnehmer am Arbeitsplatz einschränken? Wir geben Ihnen hier einen kurzen Überblick über das Thema und mögliche Vorkehren, die für ein Unternehmen in jedem Fall hilfreich und sinnvoll sind.

2 1. Ausgangslage Die Verwendung von Social Media (als Oberbegriff für digitale Technologien, die dem Austausch von Informationen dienen) und Internet ist schon lange nicht mehr bloss der jüngsten Generation vorbehalten. Die elektronische Kommunikation hat heute sowohl im privaten wie auch im geschäftlichen Bereich eine kaum wegzudenkende Stellung eingenommen. Die Verwendung von Social Media und Internet birgt aber auch Risiken und Gefahren für den Arbeitgeber. Neben technischen Risiken (Viren, Serverabhängigkeit, Verfügbarkeit, etc.) besteht auch die Gefahr, dass die elektronischen Kommunikationsmittel vom Arbeitnehmer während der Arbeitszeit für private Zwecke oder entgegen den Interessen des Arbeitgebers verwendet werden. Die Frage, ob die Benutzung von Social Media und Internet verboten, eingeschränkt, kontrolliert oder sogar überwacht werden kann, öffnet ein Spannungsfeld zwischen den berechtigten Interessen des Arbeitgebers (Arbeitsproduktivität und effizienz, Geheimhaltung und Datensicherheit, etc.) und der Privatsphäre des Arbeitnehmers (Daten- und Persönlichkeitsschutz). Die nachfolgenden Ausführungen zeigen auf, welche Massnahmen durch den Arbeitgeber zur Verringerung dieser Risiken und Gefahren der privaten Nutzung getroffen werden können und das Verhältnis zum Arbeitnehmer (auch) in dieser Hinsicht klärend und aufschlussreich geregelt werden kann, sofern diese Thematik nicht nur auf der Vertrauensbasis belassen werden möchte. 2. Gesetzliche Grundlagen Neben der Arbeitsverrichtung verpflichtet das Schweizerische Obligationenrecht (Art. 321a OR) den Arbeitnehmer zu Arbeitgebertreue (Loyalität, Wahrung der Arbeitgeberinteressen), sorgfältiger Arbeitsausführung und Geheimhaltung. Andererseits unterliegt der Arbeitgeber einer Fürsorgepflicht, welche auch den Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers umfasst (Art. 328 OR). Ausserdem ist insbesondere auch der Einsatz von Überwachungs- und Kontrollsystemen, die das Verhalten der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz überwachen sollen, verboten (Art. 26 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz, Gesundheitsvorsorge). 3. Nutzungsreglement Der Arbeitgeber kann über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten des Arbeitnehmers im Betrieb allgemeine Anordnungen erlassen und/oder Weisungen hierzu erteilen (Art. 321d OR).

3 Solche Anordnungen und Weisungen können auch die Verwendung von Internet und Social Media regeln. In einem Nutzungsreglement kann der Arbeitgeber verbindlich festhalten, in welchem Umfang private Angelegenheiten während der Arbeit (insbesondere die private Nutzung des Internets) erlaubt sind. Bei einem Verstoss gegen das Nutzungsreglement kann der Arbeitgeber entsprechende disziplinarische Massnahmen erlassen (z.b. Ermahnung oder Verwarnung, Kündigung oder in sehr schweren Fällen eine fristlose Kündigung). Die Vornahme solcher Massnahmen sollte aber vorgängig sorgfältig geprüft werden. Dies gilt insbesondere für den Fall einer fristlosen Kündigung, bei welchem wir eine juristische Beratung zwingend empfehlen. 4. Überwachung 4.1. Allgemein Ob ein Verstoss gegen das Nutzungsreglement vorliegt, kann oftmals nur durch eine Überwachung festgestellt werden. Da eine solche einen Rechtfertigungsgrund (Gesetz oder Einwilligung) voraussetzt und verhältnismässig sein muss, ist bei der Anordnung und Durchführung dieser Massnahmen äusserste Vorsicht und Zurückhaltung geboten. In bestimmten Fällen (dazu nachfolgend) ist die Überwachung zudem grundsätzlich verboten Anonymisierte Überwachung Zulässig ist eine anonymisierte (präventive) Überwachung. Diese Überwachung kann z.b. die Benutzung des Internets (welche Internetseiten werden wann und in welcher Regelmässigkeit besucht), die Feststellung der Anzahl versendeter s (nicht aber deren Inhalte) pro Betrieb/Abteilung oder die Anzahl Serverzugriffe oder Zugriffe auf ausgewählte Dokumente, umfassen. Diese anonyme Überwachung darf in keinem Fall den direkten oder indirekten Rückschluss auf einzelne Personen zulassen. Dies ist insbesondere in Betrieben mit wenigen Mitarbeitern kaum möglich und daher in solchen Unternehmen kaum umsetzbar Personenbezogene Überwachung Ergibt sich aufgrund der anonymisierten Überwachung ein konkreter Verdacht, darf unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen eine personenbezogene Auswertung vorgenommen werden. Diese Möglichkeit sowie die Modalitäten hierzu müssen aber in einem betriebsinternen Reglement (mit Vorteil im Nutzungsreglement) festgehalten sein. Eine allfällige Überwachung darf nur Auskunft über den Verstoss gegen das Nutzungsreglement geben. Inhalte (wie z.b. als privat bezeichnete s) dürfen nicht überprüft werden. Die Überwachung darf zudem erst ab

4 Vorliegen eines Verdachts und nur für eine beschränkte Zeit erfolgen (keine dauernde Überwachung) Technische Massnahmen Zu berücksichtigen sind auch technische Massnahmen zur Reduktion der eingangs erwähnten Risiken und Gefahren. Zu erwähnen ist beispielsweise die Sperrung von bestimmten Websites (Facebook, Websites mit unerwünschtem Inhalt, private Provider, etc.). Technische Massnahmen sind in der Regel immer zulässig, sofern sie keinen Rückschluss auf Einzelpersonen und Inhalte zulassen. 5. Nutzung von privaten Geräten am Arbeitsplatz Häufig erfolgt der Zugriff am Arbeitsplatz auf Internet und Social Media mit privaten Geräten (Smartphones, IPad, etc.). Die Verwendung von privaten Geräten sollte ebenfalls im Nutzungsreglement geregelt sein. Eine Überwachung ist in diesen Fällen jedoch, wenn überhaupt, nur eingeschränkt möglich. Nicht zulässig ist z.b. die Videoüberwachung von Arbeitnehmern. Ebenfalls nicht erlaubt ist die Herausgabepflicht von privaten Mobiltelefonen bzw. von Rechnungen mit Verbindungsnachweis, es sei denn, der Arbeitnehmer willige im Einzelfall ein, um seine Unschuld darzulegen. 6. Empfehlung Wir empfehlen Ihnen, die Nutzung und allfällige Überwachungsmöglichkeiten in einem Nutzungsreglement festzuhalten. Mit den entsprechenden technischen Massnahmen und einer Sensibilisierung der Mitarbeiter wird unseres Erachtens ein Schutz sichergestellt, der die eingangs erwähnten Risiken und Gefahren reduziert. Dabei kann das Bedürfnis seitens der Arbeitnehmer, in einem bestimmten Umfang auf Internet und Social Media zuzugreifen, auf ein für den Arbeitnehmer und Arbeitgeber vertretbares Mass beschränkt werden. Wir empfehlen Ihnen weiter, bei Überwachungsmassnahmen Zurückhaltung zu üben und die Vornahme solcher Massnahmen mit Spezialisten vorab abzusprechen. Ihr GHR Arbeitsrechts-Team Rolf Hartmann, Markus Brülhart, Nicole Froelicher, Sophie Heer,

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