Heilung eines teilweise unbestimmten Mietvertrages durch formwirksame Nachtragsvereinbarung

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: 3u137_08 letzte Aktualisierung: OLG Rostock, U 137/08 BGB 139, 535, 542, 546, 550 Heilung eines teilweise unbestimmten Mietvertrages durch formwirksame Nachtragsvereinbarung 1. Für den Mietgegenstand sind nicht nur die vermieteten Räume bestimmbar zu bezeichnen, sondern auch mitvermietete Stellplätze, Freiflächen und sonstige Nebengelasse. 2. Treffen Vertragsparteien eine Nachtragsvereinbarung zu einem Mietvertrag, bedarf es für die Wahrung der Schriftform einer lückenlosen Bezugnahme auf alle Schriftstücke, aus denen sich die wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ergeben. Eine solche Urkunde, die ihrerseits dem Schriftformerfordernis genügt, heilt den Mangel vorher errichteter Urkunden. 3. Die Ausübung einer stillschweigenden Option bedarf nicht der Schriftform, um das Schriftformerfordernis des 550 BGB für den gesamten Vertrag nicht zu verletzen, denn die Ausübung bzw. Nichtausübung der Option stellt eine auflösende Bedingung dar.

2 Oberlandesgericht Rostock 3 U 137/08 IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Verkündet am: O 117/07 LG SN... Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Leitsätze: 1. Für den Mietgegenstand sind nicht nur die vermieteten Räume bestimmbar zu bezeichnen, sondern auch mitvermietete Stellplätze, Freiflächen und sonstige Nebengelasse. 2. Treffen Vertragsparteien eine Nachtragsvereinbarung zu einem Mietvertrag, bedarf es für die Wahrung der Schriftform einer lückenlosen Bezugnahme auf alle Schriftstücke, aus denen sich die wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ergeben. Eine solche Urkunde, die ihrerseits dem Schriftformerfordernis genügt, heilt den Mangel vorher errichteter Urkunden. 3. Die Ausübung einer stillschweigenden Option bedarf nicht der Schriftform, um das Schriftformerfordernis des 550 BGB für den gesamten Vertrag nicht zu verletzen, denn die Ausübung bzw. Nichtausübung der Option stellt eine auflösende Bedingung dar. In dem Rechtsstreit G. M.-H. GbR, - Klägerin und Berufungsklägerin - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte K. gegen P.-M. GmbH - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte G. v. W. hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. J., den Richter am Oberlandesgericht B. und den Richter am Landgericht Sch. aufgrund der mündlichen Verhandlung vom für Recht erkannt: 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Schwerin vom wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens beträgt , Die Revision wird zugelassen. Gründe: I. Die Klägerin begehrt die Herausgabe von Gewerberäumen. Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte überhaupt Mieterin und ein etwaiges zwischen den Parteien bestehendes Mietverhältnis zwischenzeitlich beendet ist. Die G.- und W.bau GmbH & Co. KG, deren Rechtsnachfolger die Klägerin ist, sowie die R. & Co. OHG Zweigniederlassung N. (z. Z. als R. Z. AG & Co. OHG...) schlossen einen Mietvertrag, der von Seiten des Vermieters am und vom Mieter am unterzeichnet wurde. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses war das in H. befindliche Geschäftshaus, in dem sich auch die Mieträume befinden, noch nicht errichtet. Der Vertrag sah vor, dass das Mietverhältnis 15 Jahre nach Übergabe, die ausweislich eines eingereichten Protokolls am stattfand, endet. In 1 des Mietvertrages heißt es: Zum Betrieb eines Supermarktes, einer Drogerie, eines sonstigen gewerblichen Unternehmens zu Verkaufszwecken von Waren jeglicher Art und ggf. Aufstellung von Verkaufswagen zum Außenverkauf etc. werden folgende in H.,...-Straße gelegenen, dem Vermieter als Eigentümer und uneingeschränkter Besitzer zustehende Räume und Flächen an den Mieter zur alleinigen Nutzung, einschließlich der Aufstellung und/oder Anbringung von Werbetransparenten, sonstige Werbeträger, Warenautomaten etc. vermietet: ca qm Nutzfläche Erdgeschoß Mindestens 980 qm Verkaufsfläche Vorplatz-, Anliefer- und Hoffläche (auch für Verkaufszwecke) - siehe Lageplan vom ca. 100 Stellplätze ebenerdig auf der Marktebene, vor dem Markt (ohne mechanische Hubanlage; auch für Verkaufszwecke) zur gemeinsamen Nutzung. Die Obergeschoßmieter werden vom Vermieter verpflichtet, ihre Pkws in der Tiefgarage abzustellen. Dem Mietvertrag ist eine Baubeschreibung beigefügt, zu der auch ein Lageplan gehört. Im Mietvertrag ist unter 4 bestimmt:

4 Der Mieter kann die Mietzeit zu den Bedingungen dieses Vertrages dreimal um je 5 Jahre verlängern. Diese Optionen treten jeweils stillschweigend in Kraft, wenn der Mieter spätestens 12 Monate vor Ablauf der Mietzeit keine gegenteilige schriftliche Erklärung abgibt. [...] In 14 ist zu lesen: [...] Der Vermieter wird von ihm zur Vermietung kommende Mieträume und zum Verkauf anstehende Grundstücke, die für den Verkauf von Lebensmitteln ganz oder teilweise geeignet sind, zuerst dem Mieter direkt anbieten. Die Verpflichtung bleibt dem Mieter auch dann gegenüber bestehen, wenn er während der Laufzeit des Mietvertrages das Anwesen des Mietobjektes veräußern sollte. Der Vermieter räumt dem Mieter für jeden Fall der Neuvermietung des Mietobjektes das Vormietrecht in entsprechender Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen über das Vorkaufsrecht ein. [...] Unter 19 bestimmten die Vertragsparteien: Nachträgliche Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages sowie des Abweichens von dieser Formvorschrift bedürfen der Schriftform. Mündliche Nebenabreden sind nicht getroffen. Soweit die eine oder andere Bestimmung dieses Mietvertrages rechtsunwirksam sein sollte, gelten die übrigen Bestimmungen unverändert weiter. Die Vertragspartner vereinbaren schon jetzt, eine nicht rechtwirksame Bestimmung durch eine gültige neue Formulierung zu ersetzen. Der ursprüngliche Wille der Vertragspartner ist dabei ohne Einschränkung zu berücksichtigen. Die Parteien vereinbarten mehrere Nachträge, wobei die ersten drei nicht streitrelevant sind. Wegen ihres Inhalts verweist der Senat auf die Anlagen K 2 bis K 4. Im vierten Nachtrag vom änderten die Parteien die Vereinbarung über die Anpassung des Mietzinses (Indexklausel) aus dem Mietvertrag und verpflichteten sich, auf jederzeitiges Verlangen einer Partei alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, um sowohl für diesen Vertrag als auch für alle eventuellen Nachträge und Ergänzungen dem gesetzlichen Schriftformerfordernis Genüge zu tun. Für die Klägerin handelte die V. mbh, die das Objekt verwaltet. Die Parteien führten in den Jahren 2004 bis 2006 Vertragsverhandlungen, wobei die Einzelheiten der Äußerungen der Teilnehmer umstritten sind. Hieran nahmen für die Beklagte Herr W., der mit Standortanalysen und Expansionsfragen beauftragt ist, sowie Herr P., ehemaliger Assetmanager für die Steuerung eines von der Rechtsvorgängerin der Klägerin gebildeten Fonds, und Herr T., Geschäftsführer der V. mbh, teil. Eines dieser Gespräche führte der Geschäftsführer der zur Alleinvertretung berechtigten Mitgesellschafterin der Klägerin, Herr B. Im Zuge der Verhandlungen fertigten die Parteien mehrere Entwürfe eines 5. Nachtrages. Am sandte Herr T. an Herrn W. eine mit folgendem Inhalt:

5 [...] ich möchte nochmals an unser Gespräch in H. anknüpfen und Sie an die Herausgabe einer Zeichnung der Rampe erinnern, damit diese von uns und vor allem dem Eigentümer kalkuliert werden kann. Brauchen Sie noch Unterlagen von uns? [...] Der Ausdruck der weist einen handschriftlichen Vermerk des Zeugen W. auf, der wie folgt lautet: ,00 Umsatz Miete max. 3,5% p. a. - Verlagerungsstandort in Aussicht, wir bitten um Entscheidung - Gesellschafterversammlung daraus folgt Entscheidung Am erkundigte sich die Klägerin, ob die Beklagte ein von ihr fernmündlich am unterbreitetes Angebot annehmen wolle, was die Beklagte mit Schreiben vom ablehnte. Hierin heißt es: Nach Prüfung Ihres Mietangebots müssen wir Ihnen mitteilen, dass wir aufgrund der wirtschaftlichen Eckdaten, die Verlängerung des Mietverhältnisses noch nicht bestätigen können. Insbesondere der zur Zeit getätigte Umsatz von über minus 6% zum Vorjahr lässt die Mietbelastung in der von Ihnen angedachten Höhe nicht zu. Bei einer pauschalen Miete von 7.776,00 Euro pro Monat, können wir die Verlängerung des Mietverhältnisses in Aussicht stellen. Wir möchten Sie hiermit bitten unser Angebot einmal zu prüfen und sehen Ihrer geschätzten Rückantwort entgegen. Am übersandte eine Mitarbeiterin der Beklagten an Herrn B. den Entwurf für einen 5. Nachtrag per . In einer auf den datierenden von Herrn B. an Herrn W. heißt es: [...] wie ich sehe, können wir uns letztendlich auf keinen Mietzins einigen. Ich hatte Ihnen folgenden Mietzins zur Vorlage bei ihrer Geschäftsführung genannt: Monatlicher Mietzins m² x 8,00 /m² = 9.600,00 Werbekostenzuschuss an den Mieter ,00, effektiver Mietzins rund 7,50 /m² Als Gegenvorschlag nennen Sie uns 7,33 /m². Sie bleiben demnach nahe bei Ihrem ursprünglichen Angebot. Wir werden Ihren Nachtrag auf der Gesellschafterversammlung am zur Abstimmung stellen. Ggf. müssten wir dann einen neuen Mietvertrag schließen. Herr B. sandte Herrn W. am eine mit einem neuen Entwurf eines 5. Nachtrages. In dieser heißt es: [...] anbei erhalten Sie den von uns geänderten Nachtrag 5 zum Mietvertrag, die Änderungen waren nur redaktionell. Zur Vertretung der Beklagten berechtigte Personen datierten den letzten Entwurf des 5. Nachtrags auf den und unterzeichneten diesen. Die monatlich zu zahlende Miete sollte 9.680,- betragen. Zum Abschluss dieser Vereinbarung kam es jedoch nicht. Vielmehr

6 schloss die Klägerin am einen Mietvertrag über die streitgegenständlichen Räume mit der L. GmbH & Co. KG für monatlich ,-. Am teilte die Beklagte erneut mit, das Angebot zum Abschluss eines fünften Nachtrages nicht annehmen zu wollen. Mit Schreiben vom kündigte die Klägerin vorsorglich erneut den Mietvertrag zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Am bot die Klägerin der Beklagten an, zur Wahrung der Schriftform einen fünften Nachtrag zum Mietvertrag zu schließen, ohne den Vertrag inhaltlich zu ändern. Dies lehnte die Beklagte am ab. Durch das der Klägerin am zugestellte Urteil vom , auf welches zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht Schwerin die Klage abgewiesen. Zur Begründung führt es unter anderem aus: Ein Anspruch auf Herausgabe bestehe schon deshalb nicht, weil eine Nichtigkeit des Vertrages nicht anzunehmen sei. In 14 des Mietvertrages sei weder eine Vorhand noch ein Vorkaufsrecht vereinbart. Im Übrigen sei es der Klägerin nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf einen etwaigen Formverstoß zu berufen, da die Parteien mit dem vierten Nachtrag etwa bestehende Formmängel haben heilen wollen. Die Kündigungen hätten das Mietverhältnis nicht beendet. Die Beklagte hingegen habe wirksam optiert. Das Schreiben vom sei nicht so zu verstehen, als wolle sie keine Verlängerung. Einer Beweisaufnahme zum Streit der Parteien über eine nach dem erzielte vorläufige Einigung zur Vertragsverlängerung bedürfe es nicht, weil keine der Parteien vorgetragen habe, dass die Beklagte eine schriftliche Erklärung betreffend der Verlängerung abgegeben habe. Es gebe auch keinen Vortrag der Parteien, wonach diese etwa konkludent von dem in 4 des Vertrages normierten Schriftformerfordernis Abstand genommen hätten. Hiergegen richtet sich die am eingelegte und mittels eines per Fax am beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatzes begründete Berufung der Klägerin. Sie verfolgt den Antrag auf Räumung des Mietobjekts und dessen Herausgabe weiter. Sie hält an ihrer bereits erstinstanzlich vertretenen Auffassung fest, der Mietvertrag sei wegen fehlender Beurkundung eines in 14 des Vertrages vereinbarten Vorkaufsrechtes nichtig. Die Auffassung des Landgerichts, es handele sich um eine Vorhand, treffe nicht zu. Aus dem Schreiben der Beklagten vom ergebe sich, dass auch diese die streitgegenständliche Regelung als Vereinbarung eines Vorkaufsrecht verstanden habe. Im Übrigen ergebe sich aus dieser Erklärung der Beklagten, dass ihr die Regelung über das Vorkaufsrecht derart wichtig gewesen sei, dass sie ohne das Vorkaufsrecht den Vertrag nicht geschlossen hätte, was bei Anwendung des 139 BGB zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages führe. Darüber hinaus sei das Mietverhältnis jedenfalls durch ordentliche Kündigung im Schreiben vom zum beendet worden. Die Kündigung sei wegen des Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis möglich und stelle vorliegend auch keine unzulässige Rechtsausübung dar. Dem stehe auch nicht die im vierten Nachtrag getroffene Vereinbarung zur Vornahme der erforderlichen Handlung und Abgabe der erforderlichen Erklärungen im Hinblick auf die Wahrung der gesetzlichen Schriftform entgegen. Denn die Beklagte habe ein entsprechendes Verlangen noch nicht einmal an die Klägerin gerichtet. Im Gegenteil die Beklagte habe am und die Unterzeichnung eines fünften Nachtrages zum Mietvertrag abgelehnt. Im Übrigen ergebe sich die Nichteinhaltung der Schriftform daraus, dass sich der Mietvertragsurkunde als auch den Nachträgen die Vertretungsverhältnisse nicht entnehmen ließen. Überdies sei unklar, wie die Firma R. & Co. OHG aus dem Mietvertrag ausgeschieden und die Beklagte in das Mietverhältnis eingetreten sein solle. Die Schriftform sei ferner auch wegen verspäteter Annahme ( 147 Abs. 2 BGB) im Hinblick auf den zeitlichen Abstand zwischen dem Angebot vom und der Annahmeerklärung am nicht gewahrt. Der wesentliche Vertragsinhalt sei bei der vorliegenden Vermietung vom Reißbrett nicht niedergelegt worden. Denn es fehle die genaue Bezeichnung des Mietobjektes; die tatsächlich genutzte Fläche stimme mit der ursprünglich vorgesehenen Mietfläche nicht überein. Auch der Mietbeginn lasse sich

7 dem Mietvertrag nicht entnehmen, weil das Übergabeprotokoll nicht Bestandteil des Mietvertrages geworden sei. Vorsorglich erklärt die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung erneut eine Kündigung zum nächstmöglichen Termin. Selbst wenn eine Nichtigkeit des Mietvertrages nicht angenommen werden könne, sei das Mietverhältnis wegen Ablaufs der vereinbarten Mietzeit beendet. Von der Optionsmöglichkeit gemäß 4 des Mietvertrages habe die Beklagte keinen Gebrauch gemacht, sondern vielmehr zwölf Monate vor Ablauf der Mietzeit eine gegenteilige schriftliche Erklärung abgegeben. Dies ergebe sich bereits aus der der Beklagten vom sowie dem Schreiben der Beklagten vom Die Verlängerung sei aber auch Gegenstand von Besprechungen gewesen. Herr W. habe bereits in einem am mit den Herren P. und T. geführten Gespräch für die Beklagte erklärt, dass eine Vertragsfortsetzung nur bei Verringerung der Miete und Mietfläche sowie Änderung der Optionsdauer in Betracht komme. Eine Option zu den bisherigen Vertragsbedingungen habe er ausgeschlossen. In einem weiteren Gespräch am am Mietobjekt in H. habe Herr T. eine Änderung der Indexvereinbarung angeboten. Herr W. habe diese abgelehnt und erklärt, dass zu den bisherigen Vertragsbedingungen nicht optiert werde. Schließlich habe Herr W. in einer Besprechung im Hause der Beklagten am erklärt, dass eine Verhandlungsbereitschaft der Beklagten nicht bestehe und dass zu den Konditionen des Mietvertrages eine Verlängerung undenkbar sei. Er habe geäußert, dass bei bestehenden Mietvertragsbedingungen nicht optiert werde. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Schwerin vom , Aktenzeichen: 4 O 117/07 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die im Anwesen M.straße, H. im Erdgeschoss gelegene Ladeneinheit nebst 82 Stellplätzen zur Mitbenutzung zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Verpflichtung des Vermieters in 14 des Mietvertrages sei als Vorhand anzusehen. Selbst wenn hierin ein beurkundungsbedürftiges Rechtsgeschäft gesehen würde, führte dies nicht zur Nichtigkeit des gesamten Mietvertrages ( 139 BGB). Ein Verstoß gegen die Schriftform sei nicht gegeben. Das Mietverhältnis sei infolge der stillschweigenden Optionsausübung verlängert worden. Soweit sich die Beklagte einer Änderung des Mietvertrages widersetzt habe, liege darin keine Ablehnung einer Verlängerung des Mietverhältnisses zu den bestehenden Bedingungen. Es treffe auch nicht zu, dass die Beklagte lediglich zu den in der vom vorgeschlagenen Konditionen zu einer Verlängerung des Mietverhältnisses bereit gewesen sei. Eine schriftliche oder mündliche Erklärung des Inhalts, das Mietverhältnis zu den bestehenden Bedingungen nicht verlängern zu wollen, habe die Beklagte nicht abgegeben. Insbesondere habe Herr W. während der Vertragsverhandlungen die Vertragsbeendigung nie definitiv erklärt. Die Parteien seien sich zwar im Oktober 2006 über eine Vertragsverlängerung einig gewesen. Als Herr B. diese am habe unterzeichnen sollen, habe er aber den Termin kurzfristig abgesagt. Die Beklagte habe daraufhin stillschweigend ihre Option gezogen. Mit Wirkung zum ist der gesamte Geschäftsbereich P., der bislang von der R. KGaA in der Form eines rechtlich unselbstständigen Geschäftsbereichs betrieben wurde, auf die P.-Markt GmbH im Wege der Ausgliederung zur Aufnahme übergegangen.

8 Der Senat hat gemäß Beschluss vom über die hierin wiedergegebenen Behauptungen Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen T., P. und W. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahmen nimmt der Senat auf den Inhalt des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom Bezug. II. Die Berufung hat keinen Erfolg, denn die Klage ist unbegründet. 1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückgabe der Mietsache gemäß 546 BGB. a. Die Parteien haben einen wirksamen Mietvertrag im Sinne des 535 Abs. 1 BGB geschlossen. aa. Zwischen den Parteien des Rechtsstreits besteht ein Mietverhältnis. Selbst wenn sie oder ihre Rechtsnachfolger zunächst nicht Vertragspartner gewesen sein sollten, so sind sie es spätestens mit Abschluss des 4. Nachtrages im August 2004 geworden. Denn spätestens hiermit haben sie einen Mietvertrag mit dem in Bezug genommenen Inhalt der vorhergehenden Vereinbarungen geschlossen (BGH, Urt. v , XII ZR 89/06, NZM 2008, 484 = MDR 2008, 853). bb. Aus den gleichen Gründen muss der Senat nicht entscheiden, ob die Angebote zum Abschluss eines Mietvertrages und des Nachtrages Nr. 1 rechtzeitig angenommen worden sind ( 147 Abs. 2 BGB). Jedenfalls ist das Angebot zum Abschluss des 4. Nachtrages nicht zu spät von der Beklagten angenommen worden. Nach der gesetzlichen Annahmefrist kommt es darauf an, wann unter regelmäßigen Umständen mit dem Eingang einer Antwort zu rechnen ist. Diese setzt sich zusammen aus der Zeit für die Übermittlung des Antrags an den Empfänger, dessen Bearbeitungs- und Überlegungszeit sowie aus der Zeit für die Übermittlung der Antwort an den Antragenden (BGH, Urt. v , X ZR 135/93, NJW 1996, 921). Verzögernde Umstände, die der Antragende kannte oder kennen musste, gehören zu den regelmäßigen Umständen und führen zu einer angemessenen Fristverlängerung (RG, Urt. v , VII 192/33, RGZ 142, 404). In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird die Ansicht vertreten, dass die Annahmefrist bei Mietverträgen 2 bis 3 Wochen beträgt (OLG Dresden, Urt. v , 5 U 946/04-5 U 0946/04, NZG 2005, 72; OLG Naumburg, Urt. v , 9 U 89/07, ZMR 2008, 371; a. A. KG, Urt. v , 23 U 8203/98, WuM 1999, 323: WuM5 Tage). Die Art der Willensbildung - z. B. in einer Gemeinde, insbesondere die Beteiligung von ehrenamtlich tätigen Gremien - kann eine Annahmefrist von über 24 Tagen rechtfertigen (BGH, Urt. v , VII ZR 203/90, BGHZ 116, 149). Diese Frist ist für den 4. Nachtrag, bei dem die Vermieterseite erst 7 Tage später zeichnete, gewahrt. cc. Der Mietvertrag ist nicht gemäß 125, 313 BGB a. F. ( 311 b BGB n. F.) unwirksam. Der Senat kann die Beantwortung der Frage, ob die Vertragsparteien in 14 kein Vorkaufsrecht,

9 sondern nur eine Vorhand vereinbart haben, offen lassen. Selbst wenn in der Bestimmung ein beurkundungspflichtiges Vorkaufsrecht vereinbart worden sein sollte, ist davon auszugehen, dass die Vertragsparteien den Vertrag auch ohne den nichtigen Teil geschlossen hätten ( 139 BGB). Der Anwendungsbereich der vorgenannten Norm ist eröffnet: Die etwaige Nichtigkeit beschränkt sich auf einen abtrennbaren Teil eines einheitlichen Rechtsgeschäftes. Der Vertrag im Übrigen kann als selbstständiges Rechtsgeschäft, nämlich als Mietvertrag, Bestand haben. 1) Bei der gesetzlichen Bestimmung in 139 BGB, wonach im Zweifel das Rechtsgeschäft im Ganzen als nichtig anzusehen ist, wenn ein Teil nichtig ist, handelt es sich um dispositives Recht (BGH, Urt. v , III ZR 31/73, NJW 1977, 40). Bei den von Parteien hierzu getroffenen Abreden ist zwischen sogenannten Erhaltungs- und Ersetzungsklauseln zu unterscheiden (BGH, Urt. v , XII ZR 132/03, NJW 2005, 2225). Die standardmäßig verwendeten Erhaltungsklauseln, wonach das Rechtsgeschäft auch ohne die nichtige Regelung wirksam sein soll, entbinden in der Regel nicht von der Ermittlung des mutmaßlichen Willens durch ergänzende Vertragsauslegung (BGH, Urt. v , VIII ZR 194/95, NJW 1996, 2088; Urt. v , III ZR 114/84, NJW 1986, 2577), weisen aber demjenigen die Beweislast zu, der sich auf die Gesamtnichtigkeit des Rechtsgeschäfts beruft. Die Standardklauseln enthalten eine Bestimmung über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der bei 139 BGB stets vorzunehmenden Prüfung, ob die Parteien das teilnichtige Geschäft als Ganzes verworfen hätten oder aber den Rest hätten gelten lassen. Während bei Fehlen einer salvatorischen Erhaltensklausel die Vertragspartei, welche das teilnichtige Geschäft aufrechterhalten will, darlegungs- und beweispflichtig ist, trifft die entsprechende Pflicht, wenn eine solche Klausel vereinbart ist, denjenigen, der den ganzen Vertrag verwerfen will. Nur bei diesem Verständnis salvatorischer Vertragsklauseln erhält der Gesichtspunkt die ihm zukommende Beachtung, dass es auf die Bedeutung der nichtigen Bestimmung für den ganzen Vertrag ankommt, ob dieser auch ohne dieselbe noch eine sinnvolle und ausgewogene Regelung der beiderseitigen Interessen enthält und deswegen anzunehmen ist, er solle nach dem übereinstimmenden Willen beider Beteiligten auch ohne die nichtige Bestimmung wirksam sein (BGH, Urt. v , KZR 10/01, NJW 2003, 347). Die Aufrechterhaltung des Restgeschäfts ist unter Umständen nur dann nicht mehr durch den Parteiwillen gedeckt, wenn Bestimmungen von grundlegender Bedeutung sittenwidrig oder sonst nichtig sind (BGH, Urt. v , VIII ZR 25/94, NJW 1996, 774; KG, Urt. v , 12 U 1926/92, NJW-RR 1996, 431). Auch Ersetzungsklauseln, die festlegen, welche Regelung an die Stelle der möglicherweise unwirksamen treten soll, können 139 BGB verdrängen. 2) In 19 des Mietvertrages haben die Parteien sowohl eine Erhaltungs- als auch eine Ersetzungsklausel vereinbart. Für ein etwaiges Vorkaufsrecht käme es allein auf die Erhaltungsklausel an, da wegen eines andauernden Formverstoßes eine Ersetzung rechtlich nicht möglich wäre. Unter Berücksichtigung der zuvor dargestellten grundsätzlichen Erwägungen, hat die Klägerin schon nicht genügend dafür vorgetragen, dass die Parteien das teilnichtige Geschäft als Ganzes verworfen hätten. Im Übrigen ist sie hierfür auch beweisfällig geblieben. Soweit sie sich hierfür auf das Schreiben der Beklagten vom stützt, lässt dessen Inhalt den von der Klägerin angenommenen Schluss nicht zu. Hierin hat die Beklagte lediglich die mit einem Entwurf eines Nachtrages beabsichtigte Änderung des Mietvertrages abgelehnt. Dies bedeutet nicht, dass die Beklagte den Vertrag 16 Jahre zuvor nicht geschlossen hätte, wenn ein Vorkaufsrecht nicht

10 (wirksam) vereinbart worden wäre. Es ist gerade nicht ersichtlich, dass der Abschluss des Restvertrages mit der Vereinbarung dieser Bestimmung stehen und fallen sollte. b. Das Mietverhältnis ist bisher durch keine der ausgesprochenen Kündigungen des Mietvertrages beendet worden. Denn 542 BGB setzt für eine ordentliche Kündigung voraus, dass die Mietzeit nicht im Vertrag bestimmt ist, dieser also auf unbestimmte Zeit abgeschlossen worden ist. aa. Der zwischen den Parteien bestehende Mietvertrag ist jedoch auf eine bestimmte Zeit geschlossen. Die gemäß 566 BGB a. F. ( 550 BGB n. F.) hierfür nötige Schriftform ist gewahrt. 1) Die Parteien haben in ausreichendem Maße das Vertretungsverhältnis der handelnden Personen angegeben. Letztlich kann dahin gestellt bleiben, ob im Mietvertrag von 1991 und in den Nachträgen Nr. 1 bis 3 den Formerfordernissen genüge getan ist. Denn mit der Einhaltung der Schriftform im 4. Nachtrag sind etwaige Formmängel geheilt worden. Treffen Vertragsparteien eine Nachtragsvereinbarung zu einem Mietvertrag, bedarf es für die Wahrung der Schriftform einer lückenlosen Bezugnahme auf alle Schriftstücke, aus denen sich die wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ergeben. Eine solche Urkunde, die ihrerseits dem Schriftformerfordernis genügt, heilt den Mangel vorher errichteter Urkunden, es sei denn der Mangel ist inhaltlicher Natur und wird in der Nachtragsvereinbarung nicht geändert (BGH, Urt. v , a. a. O.). Die vorgenannten Voraussetzungen sind beim 4. Nachtrag erfüllt; dieser genügt seinerseits den gesetzlichen Formvorschriften. Der Bundesgerichtshof lässt es in ständiger Rechtsprechung ausreichen, wenn für eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Vertreter mit einem Vertreterzusatz unterzeichnet (BGH, Urt. v , XII ZR 65/02, WM 2003, 2193). Für die Einhaltung der Schriftform sei es erforderlich, dass alle Vertragsparteien die Vertragsurkunde unterzeichnen. Unterzeichnet für eine Vertragspartei ein Vertreter den Mietvertrag, muss dies in der Urkunde durch einen das Vertretungsverhältnis anzeigenden Zusatz hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen (BGH, Urt. v , a. a. O.). Die vorgenannte Entscheidung betrifft den Fall, dass ein Rechtsanwalt für eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ohne jeden Zusatz unterzeichnet hat. Die auf Seiten der Beklagten handelnden Personen fügten die Abkürzung ppa. hinzu, die für per procura steht und das Handeln mit Prokura meint. Die auf Vermieterseite handelnde V. Anlagen mbh, im Rubrum mit c/o unter der Klägerin aufgeführt, ist ersichtlich nicht Gesellschafterin der Vermieterin, so dass es für sie schon keines Zusatzes bezüglich des Vertretungsverhältnisses bedurfte (BGH, Urt. v , XII ZR 69/06, MDR 2008, 851). 2) Um der Schriftform im Sinne des 126 BGB zu genügen, ist es erforderlich, aber auch ausreichend, wenn sich die wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere Mietgegenstand, Mietzins sowie Dauer und Parteien des Mietverhältnisses - aus der Vertragsurkunde ergeben. Der Schriftform bedürfen hingegen nicht solche Abreden, die den Vertragsinhalt lediglich erläutern oder veranschaulichen sollen. Für die Einhaltung der Schriftform ist es ausreichend, dass sich die wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses hinreichend bestimmbar aus der Vertragsurkunde ergeben. Insoweit darf auch auf außerhalb der

11 Urkunde liegende Umstände zurückgegriffen werden, wenn diese zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits vorgelegen haben (BGH, Urt. v , XII ZR 57/07, NZM 2009, 198; Urt. v , XII ZR 55/97, NJW 1999, 2591; Urt. v , XII ZR 15/97, NJW 1999, 3257; Urt. v , XII ZR 233/03, ZfIR 2006, 193 = NZM 2006, 104; Urt. v , XII ZR 89/06; vgl. auch OLG Rostock, Urt. v , 3 U 108/07, ZMR 2008, 958). a) Für den Mietgegenstand sind nicht nur die vermieteten Räume bestimmbar zu bezeichnen, sondern auch mitvermietete Stellplätze, Freiflächen und sonstige Nebengelasse (Hildebrandt, ZMR 2007, 588; Timme/Hülk, NJW 2007, 3313; Lindner-Figura, NZM 2007, 705). Hinreichend bestimmt ist der Mietgegenstand, wenn er anhand der Beschreibung im Vertrag nach Größe und Lage vor Ort zugeordnet werden kann. Er muss so hinreichend individualisierbar sein, dass er für einen Rechtsnachfolger, den 550 BGB in erster Linie schützen will, ausreichend bestimmbar ist (BGH, Urt. v , XII ZR 40/05, NJW 2007, 1817 = NZM 2007, 445). Daher ist es ausreichend, wenn sich aus dem Vertrag ergibt, dass ein vollständiges Gebäude, welches als einziges auf einem Grundstück errichtet werden soll, vermietet wird und das Grundstück mit seiner postalischen Anschrift oder seiner Grundbuchbezeichnung näher bestimmt ist und es auf die Beifügung etwa von Zeichnungen zur näheren Erläuterung nicht ankommt (BGH, Urt. v , a. a. O.). Auch der Mietgegenstand ist in 1 des Mietvertrages in Verbindung mit der Baubeschreibung und dem Lageplan hinreichend bestimmt. Die Verkaufsfläche erfasst das gesamte Erdgeschoss. Die Anlieferungsflächen richten sich nach dem Lageplan. Die zur Mitnutzung überlassenen Stellplätze sind jedenfalls ihrer Lage nach so beschrieben, dass sie bestimmbar sind. Es ist im Übrigen weder dargetan noch ersichtlich, dass im größeren Umfang weitere Parkflächen vorhanden sind. Im Gegenteil nach dem Mietvertrag ist es gerade so, dass die anderen Mieter und deren Kunden Stellplätze in der Tiefgarage nutzen sollten. Der Umstand, dass die Vertragsparteien im 1. Nachtrag die Anzahl der Stellplätze reduzierten, ist nicht von rechtlicher Bedeutung. Denn aus Sicht der Parteien kam es ihnen nicht wesentlich darauf an, einen Teil der Parkplätze abzugrenzen. Denn sie haben dies noch einer späteren Abstimmung überlassen. Im Übrigen ist die Mieterin auch nur zur Mitbenutzung der Flächen berechtigt. b) Im Hinblick auf die Laufzeit des Vertrages genügt deren Bestimmbarkeit. Diese ist auf 15 Jahre, beginnend mit der Übergabe des Mietobjekts festgelegt. Dies ist ausreichend. Der (späteren) Beifügung eines Übergabeprotokolls bedarf es gerade nicht (BGH, Urt. v , a. a. O.; Urt. v , XII ZR 178/04, NZM 2007, 443; Urt. v , XII ZR 212/03, NJW 2006, 139). c) Auch die Ausübung der stillschweigenden Verlängerungsoption in 4 Abs. 3 des Mietvertrages verletzt das Formerfordernis nicht. Die Vereinbarung der stillschweigenden Option an sich ist schriftlich niedergelegt. Die spätere Ausübung der Verlängerungsoption hingegen bedarf keiner Schriftform, weil sie der Senat als auflösende Bedingung versteht.

12 aa) Zwar hat das OLG Köln (Urt. v , 22 U 105/05, MDR 2006, 925) unter Hinweis auf die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Rechtslehre die Auffassung vertreten, auch für die Ausübung einer Verlängerungsoption gelte die Schriftform. Hierfür spreche vor allem der Zweck des 550 BGB n. F. ( 566 a. F.), der für langfristige Mietverträge eine Schriftform vorschreibe. Zum einen sollten sich Vermieter wie Mieter durch die schriftliche Abfassung des Vertrages bewusst werden, dass sie sich über lange Zeit binden. Zum anderen sollten durch die Schriftform im Falle des Eigentümerwechsels die wechselseitigen Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis nachweisbar dokumentiert werden. Die gleiche Interessenlage sei aber gegeben, wenn ein Mietverhältnis durch die Ausübung einer Option langfristig fortgesetzt werden solle. Zwar sei der Vermieter bereits durch die Vereinbarung des Optionsrechts, für die ebenfalls die Schriftform erforderlich gewesen sei, gebunden. Dies rechtfertige indessen keine andere Beurteilung, da die Verlängerung des Mietvertrags erst durch die Erklärung des Mieters, die Option ausüben zu wollen, eintrete, und es erst mit der schriftlichen Niederlegung dieser Erklärung zu der Dokumentation einer bisher nicht vorhandenen langfristigen mietrechtlichen Bindung komme, die im Fall des Eigentumswechsels Sicherheit biete (OLG Köln a. a. O.; OLG Frankfurt/M., Urt. v , 23 U 121/97, NZM 1998, 1006). bb) Die vorgenannten Entscheidungen des OLG Köln und des OLG Frankfurt/M. betreffen einen anderen Fall und sind auf den vorliegenden nicht zu übertragen. Der Senat wertet die zwischen den Parteien vereinbarte Bestimmung in 4 als eine automatische Verlängerung des Vertrages unter einer auflösenden Bedingung im Sinne des 158 Abs. 2 BGB. Dies ergibt eine zweckorientierte und interessengerechte Auslegung des Vertrages gemäß der 133, 157 BGB. Unter dem Begriff Bedingung ist nach allgemeiner Ansicht ein zukünftiges ungewisses Ereignis zu verstehen, von dessen Eintritt oder Nichteintritt die Rechtsfolgen nach dem Willen desjenigen, der das Rechtsgeschäft vornimmt, abhängig sein sollen. Nach dem Willen der Parteien sollte das Mietverhältnis gerade bei Eintritt des bedingten Ereignisses beendet werden. Das Optionsrecht dient ersichtlich vordergründig dem Interesse der Beklagten, der gerade zu den bestimmbaren Zeitpunkten die Entscheidung obliegen sollte, ob sie aus betriebswirtschaftlichen oder sonstigen Erwägungen heraus, den Standort für den Betrieb eines Einkaufsmarktes aufgeben will. Das ungewisse Ereignis ist gerade der von ihr geäußerte Widerspruch. Die Beklagte hatte es allein in der Hand, eine Verlängerung des Vertrages zu verhindern. Der Eintritt einer solchen Bedingung ist aber nicht formbedürftig, so dass die Fortsetzung für den Fall des Nichteintritts der Schriftform unschädlich ist (BGH, Urt. v , XII ZR 68/02, ZMR 2004, 804). bb. Die Beklagte hat die Verlängerungsoption stillschweigend ausgeübt, mit der Folge, dass der Vertrag über den hinaus um - zunächst - weitere 5 Jahre verlängert worden ist. Die Klägerin konnte nicht beweisen, dass die Beklagte unmissverständlich und endgültig einer Fortsetzung des Vertragsverhältnisses widersprochen hat. Dies wirkt sich zu ihren Lasten aus. Die Klägerin, die sich auf eine ihr günstige Tatsache berufen hat, trägt für deren Vorliegen nach den allgemeinen Regeln die Beweislast. 1)

13 Den in den Rechtsstreit eingeführten Unterlagen lässt sich ein solcher Widerspruch nicht entnehmen. Auch nicht dem Schreiben vom Für das Verständnis des Inhalts dieses Schreibens kommt es auf den objektiven Empfängerhorizont an. Wird dieser zugrunde gelegt, enthält das Schreiben lediglich die Aussage, dass eine vorzeitige Entscheidung über eine Vertragsverlängerung zu den bisherigen Bedingungen noch nicht getroffen werden kann. Denn die Parteien standen in Vertragsverhandlungen über eine vorzeitige Vereinbarung der weiteren Laufzeit. Es kann folglich nicht angenommen werden, die Beklagte habe bereits eine Verlängerung abgelehnt. Ersichtlich wollte sie sich diese Entscheidung noch vorbehalten. 2) Im Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat nicht davon überzeugt, dass die Beklagte durch Herrn W. im Oktober 2004, Mai 2005 oder Mai 2006 einer Vertragsverlängerung hinreichend deutlich widersprochen hat. Nach der Beweisaufnahme vermochte der Senat in der ihm nach 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO zustehenden freien Beweiswürdigung nicht zu der Überzeugung gelangen, dass die streitige Behauptung als bewiesen anzusehen ist. Danach ist ein Beweis erst dann erbracht, wenn ein Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Ergebnisses der Beweisaufnahme und der sonstigen Wahrnehmungen in der mündlichen Verhandlung von der Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung überzeugt ist und alle vernünftigen Zweifel ausgeräumt sind. Dies ist vorliegend aber nicht der Fall. Hierbei hat der Senat die Aussagen der Zeugen im Lichte der Chronologie der Ereignisse und der eingereichten Urkunden bewertet. Zwar bestätigte der Zeuge T. die Darstellung der Klägerin, jedoch hat der Senat Zweifel an der Richtigkeit seiner Aussage. Sie erscheint wenig plausibel und offenbart nicht auflösbare Widersprüche. Seine Aussage lässt sich schon nicht in Einklang mit dem Schrift- und verkehr bringen. Es erscheint eher lebensfern, dass die Klägerin über einen Zeitraum von 2 Jahren Verhandlungen geführt haben könnte, obgleich sie bereits zu Beginn den Eindruck gewonnen hatte, dass die Haltung ihres Vertragspartners gefestigt und nicht mehr veränderbar ist. Dies macht wenig Sinn. Nach der Erfahrung des Senats ist es im Geschäftsleben unüblich, dass Verhandlungspartner Verhandlungen auf die gleiche Art und Weise ablaufen lassen und lediglich feststehende Positionen austauschen. Dass die Klägerin bis zuletzt Verhandlungen über eine Verlängerung geführt und sogar Umbauarbeiten angeboten hat, mag sie dabei auch auf eine vorzeitige Vertragsverlängerung gehofft haben, ist wirtschaftlich betrachtet nicht nachvollziehbar. Ihr lief zunehmend die für die Suche nach einem etwaigen Nachmieter erforderliche Zeit weg. Denn ein potentieller Mieter wird vor seinem Entschluss für den Abschluss eines Mietvertrages eine Bedarfs- und Rentabilitätsanalyse durchführen wollen. Der Inhalt der Aussage des Zeugen P. lässt Zweifel an deren Richtigkeit aufkommen. Denn es erscheint weniger nachvollziehbar, dass Herr W. ca. 3 Jahre vor dem möglichen Vertragsende bzw. 2 Jahre vor Ablauf der Widerspruchsfrist sich bereits ablehnend geäußert haben soll. Gerade wenn Herr W. den Mietzins ins Verhältnis zum Umsatz des Marktes gesetzt haben sollte, war dies ersichtlich nur eine Momentaufnahme. Aus Sicht der Beklagten war die weitere Entwicklung nicht absehbar. Im Übrigen gab es keinen Anlass für eine so frühzeitige Entscheidung. Jedoch kann sich das Geschehen - trotz der vorgenannten Zweifel - so ereignet haben, wie die Zeugen T. und P. es dargestellt haben. Den Angaben dieser Zeugen steht jedenfalls die Aussage des Zeugen W. entgegen. Dieser machte negativ ergiebige Angaben und bestätigte damit den gegenteiligen Vortrag der Beklagten.

14 Der Senat hält den Zeugen W. aufgrund des in der Vernehmung gewonnenen persönlichen Eindrucks für glaubwürdig. Der Umstand, dass der Zeuge als Mitarbeiter der Beklagten in deren Lager steht, kann für sich genommen keine Zweifel wecken. Es gibt keinen Erfahrungssatz, wonach solche Zeugen stets die Unwahrheit sagen. Weitere Aspekte, die nahe legen, der Zeuge könnte zugunsten der Beklagten die Unwahrheit gesagt haben, sind nicht vorhanden. Der Senat konnte während seiner Vernehmung keine Lügen- oder Phantasiesignale feststellen. Er sagte ruhig und sachlich aus. Auf Nachfragen antwortete er prompt und sicher. Die Aussage ist auch glaubhaft; sie ist plausibel und frei von Widersprüchen. Es erscheint besonders lebensnah, dass die Verhandelnden in dargestellter Weise verfahren sind. Die Begründung für die Haltung der Beklagten ist nachvollziehbar. Dafür, dass auch die Klägerin nicht davon ausgegangen ist, die Beklagte widerspreche der stillschweigenden Verlängerungsoption, spricht die des Herrn B. vom , wonach dieser einen von der Beklagten erarbeiteten Entwurf für einen 5. Nachtrag redaktionell veränderte und zur Vorbereitung der Unterzeichnung übersandte. Für weitere Verhandlungen über einen Nachlass hätte kein Anlass bestanden, wenn von der Beklagten bereits definitiv die Vertragsverlängerung abgelehnt worden wäre. Bei genauer Betrachtung enthält die Aussage maßgebliche Realitätskriterien: Es sind in die Schilderung einige Details eingeflossen, welche die Ereignisse farbig und einfühlbar machen. Die Angaben des Zeugen beziehen sich nicht nur auf das Kern-, sondern auch auf das Randgeschehen. Ferner enthält die Aussage berichtete Ausdrücke und Gesprächsteile, die geradezu einzigartig sind. Die Bekundung ist durch Homogenität in Inhalt, Sprache und Situation geprägt. Schließlich hat der Zeuge im Laufe der Vernehmung bereits Geäußertes auch aus anderer Perspektive sicher wiederholt und durch Aspekte des Randgeschehens ergänzt. Der Zeuge konnte seine Angaben mit dem Inhalt seiner Handakte unterstützen. Die von ihm vorgelegten Unterlagen ließen sich vollständig in Übereinstimmung mit seinen Erläuterungen bringen. Der Senat vermochte sich aus diesen Gründen nicht zu entscheiden, welche der sich widersprechenden Aussagen zutrifft. 2. Nach den vorstehenden Ausführungen hat die Klägerin auch keinen Herausgabeanspruch gemäß 985 BGB. Denn die Beklagte kann aus dem bestehenden Mietverhältnis ein Recht zum Besitz ( 986 BGB) herleiten. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den 708 Nr. 10, 711 ZPO. Für den Streitwert hat der Senat 41 Abs. 2 GKG beachtet. 4. Es liegen Gründe im Sinne des 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vor, die Revision zuzulassen. Die Rechtssache hat im Hinblick auf die Einordnung der stillschweigenden Optionsausübung als auflösende Bedingung grundsätzliche Bedeutung. Die von den Vertragsparteien gebrauchte Formulierung findet sich in einer Vielzahl von Verträgen. Soweit ersichtlich hat sich der Bundesgerichtshof mit der Beantwortung dieser Frage noch nicht auseinander gesetzt.