Gutachtliche Stellungnahme zu Fragen des beamtenrechtlichen Nebentätigkeitsrechts

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1 Gutachtliche Stellungnahme zu Fragen des beamtenrechtlichen Nebentätigkeitsrechts NSI Consult Beratungs- und Servicegesellschaft mbh Adolfstraße Braunschweig Telefon: Gutachter: Christian Büschen Präsident des Verwaltungsgerichts a.d.

2 Inhaltsverzeichnis Gutachtenauftrag... 3 Rechtsquellen... 3 I. Vorbemerkungen... 4 II. Nebentätigkeiten und Funktionen im Einzelnen Zuordnung der Funktionen des Landrates zum Hauptamt Funktionen als öffentliches Ehrenamt Funktionen als Nebentätigkeit Funktionen als anzeigefreie Nebentätigkeiten Fazit

3 Gutachtenauftrag Es soll zu den in der Anlage zur Beschlussvorlage des Landkreises Goslar vom aufgelisteten Tätigkeiten und Funktionen des Landrates sowie zum Inhalt der Kurzinformation zur Beschlussvorlage unter Zugrundlegung der einschlägigen Vorschriften des Nebentätigkeitsrechts in Niedersachsen Stellung genommen werden. Rechtsquellen 40 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) 70 ff Niedersächsisches Beamtengesetz (NBG) Niedersächsische Nebentätigkeitsverordnung (NNVO) 3

4 I. Vorbemerkungen 1. Der Rechtsfrage, ob es sich um eine Nebentätigkeit handelt, ist die Abgrenzung zwischen Hauptamt und Nebentätigkeit vorgelagert. Das ist von entscheidender Bedeutung, denn wenn eine Tätigkeit bereits dem Hauptamt zugewiesen oder zuzuordnen ist, kann sie nicht Nebentätigkeit sein(bverwg, , NVwZ 2011, 740). Zutreffend formuliert die Kopfzeile der Beschlussvorlage daher auch weit gefasst Nebentätigkeiten und Funktionen des Landrates. Mit dem Begriff Hauptamt bezieht sich das Nebentätigkeitsrecht nämlich auf das konkret-funktionelle Amt, den Dienstposten des Beamten. Man muss also fragen, ob die Tätigkeit an das Amt geknüpft ist, dann Hauptamt, oder an die Person des jeweiligen Amtsinhabers, dann Nebentätigkeit (BVerwG, , BVerwGE 72, 160). Die Aufgaben, die zum Hauptamt gehören, werden per Gesetz, Verordnung oder Satzung sowie auf Grund der Organisationsgewalt des Dienstherrn festgelegt. Dabei hat er einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Ermessensspielraum. Hauptverwaltungsbeamte können innerhalb der durch das Kommunalverfassungsrecht gezogenen Grenzen selbst bestimmen, welche Aufgaben mit kommunalem Bezug sie in ihrer Amtszeit übernehmen und damit zum Teil ihres Hauptamtes werden lassen. Die Entscheidung, ob eine Funktion zum Hauptamt zu zählen ist, oder Nebentätigkeit darstellt, hat weitreichende Konsequenzen finanzieller Art. Gehört eine Tätigkeit zum Hauptamt des Beamten, hat dieser keinen Anspruch auf zusätzliche Vergütungen. Er muss sie vielmehr, falls etwas gezahlt wird, komplett abliefern (BVerwG, aao.). Dadurch soll eine Doppelalimentation aus öffentlichen Kassen vermieden werden. 2. Das Nebentätigkeitsrecht kennt weiter den Begriff des öffentlichen Ehrenamtes ( 70 Abs. 4 NBG, Aufzählung in 2 NNVO). Übt der Beamte Tätigkeiten im Rahmen eines solchen Amtes aus, besteht keine Ablieferungspflicht bei gezahlten Vergütungen. 4

5 3. Übt der Beamte hingegen eine oder mehrere Nebentätigkeiten, Nebenämter oder Nebenbeschäftigungen im öffentlichen Dienst oder auf Vorschlag, Verlangen oder Veranlassung des Dienstvorgesetzten aus, besteht eine Ablieferungspflicht von Vergütungen, die eine bestimmte Grenze (hier jährlich Euro) übersteigen ( 9, Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 NNVO). 4. Wenn eine Nebentätigkeit oder Nebenbeschäftigung ausgeübt wird, die dem Privatrecht zuzuordnen ist, besteht allerdings keine Ablieferungspflicht gezahlter Vergütungen. Das folgt aus Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz (GG) und Art. 12 Abs. 1 GG. Ergebnis Unter Zugrundelegung der in den Vorbemerkungen genannten Maßstäbe sind die in der Anlage zur Beschlussvorlage vom vorgenommenen tatsächlichen und rechtlichen Einordnungen nicht zu beanstanden. Von den insgesamt 36 aufgelisteten Funktionen, sind 16 (ohne Vergütungsanspruch) dem Hauptamt zuzuordnen. Sechs weitere Funktionen sind als öffentliche Ehrenämter (ohne Ablieferungspflicht bei einer etwaigen Vergütung) zu qualifizieren. Elf Funktionen sind als Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst oder auf Vorschlag einzuordnen. Diese lösen eine Ablieferungspflicht aus, falls gezahlte Vergütungen den Betrag von Euro jährlich übersteigen. Drei Funktionen stellen sich als anzeigefreie, unentgeltliche Nebentätigkeiten dar. Die im Beschlussvorschlag und in der Kurzinformation enthaltenen tatsächlichen und rechtlichen Wertungen stehen mit den Grundlagen des Nebentätigkeitsrechts im Einklang. Darauf wird zur Vermeidung von unnötigen Wiederholungen ergänzend Bezug genommen. 5

6 II. Nebentätigkeiten und Funktionen im Einzelnen 1. Zuordnung der Funktionen des Landrates zum Hauptamt (Anlage zur Beschlussvorlage rot ) Bei den hier aufgelisteten Funktionen ist ermessensfehlerfrei ein inhaltlicher funktioneller Zusammenhang mit den Aufgaben und Kompetenzen des Hauptamtes des Landrates angenommen worden. Es darf weitergehend wohl auch angenommen werden, dass die genannten Funktionen und Tätigkeiten zum Pflichtenkreis seines Hauptamtes gehören. Sie stehen in engem Zusammenhang mit einer ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung zum Wohl des Landkreises, dem zu dienen der Landrat kraft (Haupt) Amtes verpflichtet ist. Hierzu zählen die Vertretung und Mitgliedschaft in den Regionalverbänden Harz und im Harzforum Gesundheit. Ebenso die Vertretungen in der Mitgliederversammlung und im Beirat der Musikschule Goslar (Ziff. 1. bis 6.). Die Mitgliedschaft in der Trägerversammlung des Jobcenters Goslar ist gleichfalls mit dem Hauptamt eng verknüpft. Für die Mitgliedschaft im Verbandsausschuss des Zweckverbandes Braunschweig, in der Mitgliederversammlung des Kommunalen Arbeitgeberverbandes, in der Mitgliederversammlung des Nds. Landkreistages und in Ausschüssen des NLT gilt das in ganz besonderem Maße (Ziff. 7. bis 12.). Schließlich besteht unzweifelhaft ein Bezug zum Hauptamt bei der Wahrnehmung des Vorsitzes im Aufsichtsrat der Wirtschaftsförderung Region Goslar, als Vertreter in den Mitgliederversammlungen beim Nds. Studieninstitut und der Nds. Versorgungskasse sowie als Mitglied des Lenkungsausschusses der Initiative Zukunft Harz (Ziff. 13. bis 16.). 6

7 2. Funktionen als öffentliches Ehrenamt (Anlage zur Beschlussvorlage hellbraun ) Die Einordnung als öffentliches Ehrenamt richtet sich nach der eingangs genannten Vorschrift des 2 der NNVO. Die Norm enthält eine Aufzählung der öffentlichen Ehrenämter im Sinne des 70 Abs. 4 NBG. Die in der Anlage zur Beschlussvorlage genannten 6 Funktionen sind den einzelnen Ziffern der Aufzählung in 2 NNVO richtig zugeordnet worden. Die Subsumtion ist also nicht zu beanstanden: Die in Ziff. 1. genannte Funktion als Vorsitzender des Verwaltungsrates und des Kreditausschusses der Sparkasse Goslar ist ein öffentliches Ehrenamt gemäß 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 NNVO. Danach ist ein öffentliches Ehrenamt die in einer sonstigen Rechtsvorschrift als ehrenamtlich bezeichnete Mitwirkung bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Nach 3 des Nds. Sparkassengesetzes (NSpG) sind Sparkassen rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts. Sie unterstützen ( 4 Abs. 1 Satz 2 NSpG) die kommunale Aufgabenerfüllung ihrer Träger. Gemäß 11 Abs. 2 Satz 1 NSpG sind die Mitglieder des Verwaltungsrates ehrenamtlich tätig. Den Vorsitz regelt 12 Abs. 1 Satz 1 NSpG. Die Mitgliedschaften in den Wirtschaftsbeiräten Nord und Süd der Sparkasse Goslar und als stellvertretender Vorsitzender im Monitoringausschuss der Sparkasse Goslar (Ziff. 4. und 5.) sind entsprechend der Tätigkeit im Verwaltungsrat gleichfalls als öffentliche Ehrenämter einzustufen. In der Vorlage wird daher zutreffend von verlängerten öffentlichen Ehrenämtern gesprochen. Die Tätigkeit als Verbandsgeschäftsführer des Sparkassenzweckverbandes Goslar (Ziff. 2.) ist nach 2 Abs. 1 Nr. 9 NNVO ein öffentliches Ehrenamt. Die Mitgliedschaft im Verwaltungsausschuss der Agentur für Arbeit Braunschweig-Goslar (Ziff. 3) wird in 2 Abs. 1 Nr. 8 NNVO als ehrenamtliche Tätigkeit benannt. 7

8 Schließlich gilt die Tätigkeit als stellvertretendes Mitglied des Nds. Landkreistages (Ziff. 6.) nach 2 Abs. 1 Nr. 3 NNVO als ehrenamtliche Tätigkeit in einem kommunalen Spitzenverband. 3. Funktionen als Nebentätigkeit (Anlage zur Beschlussvorlage gelb ) a. Die in dieser Anlage genannten Funktionen zu den Ziff. 1. bis 5. sind als Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst mit teilweiser Ablieferungspflicht (falls die Grenze von Euro überschritten wird) qualifiziert worden. Die maßgeblichen Regelungen finden sich in 3 Abs. 1 und 2 NNVO. Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst ist hiernach jede für den Bund, ein Land, eine Gemeinde, einen Gemeindeverband oder eine sonstige der Aufsicht des Bundes oder eines Landes unterstehende Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts oder für deren Verbände ausgeübte Tätigkeit, die nicht zum Hauptamt gehört. Die in der Beschlussvorlage getroffenen Einstufungen werden nicht beanstandet. Dass die Funktionen nicht dem Hauptamt zuzuordnen sind, ist eindeutig (s. o.). Sie fallen auch nicht unter die in 2 NNVO aufgelisteten Ehrenämter. Entscheidend ist letztlich das Merkmal öffentlicher Dienst, denn die Tätigkeit in diesem Bereich löst eine (teilweise) Ablieferungspflicht aus, während eine Tätigkeit im privaten Bereich ablieferungsfrei bleibt. Die stellvertretende Mitgliedschaft im Vorstand des kommunalen Schadensausgleichs (Ziff. 1.) ist Tätigkeit im öffentlichen Dienst. Dieses Instrument ist ein nicht rechtsfähiger Zusammenschluss von Gemeinden und Gemeindeverbänden. Zweck ist der Ausgleich von Schäden seiner Mitglieder, also eine kommunale Aufgabe. Die Mitgliedschaft in der Trägerversammlung der Provinzial Lebensversicherung Hannover (Ziff. 2.) stellt gleichfalls eine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst dar. Nach 1 Abs. 2 des Gesetzes über die öffentlich-rechtlichen Versicherungsunternehmen in 8

9 Niedersachsen (NöVersG) sind die öffentlich-rechtlichen Versicherungsunternehmen rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts. Nach 14 Abs. 1 Satz 1 NöVersG unterstehen die öffentlich-rechtlichen Versicherungsunternehmen der Rechtsaufsicht des Landes. Damit wird das Versicherungsunternehmen von der öffentlichen Hand rechtlich kontrolliert, es steht unter staatlicher Aufsicht. Auf Grund der Rechtsform der Provinzial Lebensversicherung und der kraft Gesetzes möglichen Einflussnahme des Landes Niedersachsen ist hiernach die Gleichstellung mit dem öffentlichen Dienst gerechtfertigt. Die Kommunale Hochschule für Verwaltung (Ziff. 3.) ist eine staatlich anerkannte wissenschaftliche Hochschule nach dem Niedersächsischen Hochschulgesetz ( 1 der Grundordnung der Kommunalen Hochschule) und die Tätigkeit dort folglich eine solche im öffentlichen Dienst. Der Landrat ist stellvertretender Vorsitzender des Stiftungskuratoriums Stiftung Weltkulturerbe Rammelsberg/Goslar und Kulturlandschaft Harz (Ziff. 4.). Nach der Stiftungssatzung ist Stiftungszweck die museale und wissenschaftliche Förderung. Die Finanzierung der Stiftung erfolgt im Wesentlichen durch die öffentliche Hand, so dass die Einordnung als Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst zutreffend ist. Die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat der Wohnbau GmbH für den Landkreis Goslar (Ziff. 5.) stellt sich schließlich als Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst und maßgeblich auf Vorschlag dar. Der Landrat ist auf Vorschlag der Sparkasse Goslar gewählt worden. Die Wohnbau ist eine Gesellschaft, die sich mehrheitlich unmittelbar, zumindest mittelbar, im kommunalen Besitz und damit in öffentlicher Hand befindet. Die Entsendung in den Aufsichtsrat geschieht bei einer anderen Betrachtungsweise jedenfalls auch mit dem Ziel, öffentliche Interessen in dem Kontrollorgan eines privatrechtlichen Unternehmens zu vertreten. b. Die in der Anlage zu den Ziff. 6. bis 11. genannten Tätigkeiten werden als Nebentätigkeiten auf Vorschlag eingestuft. Dazu wird vorab angemerkt, dass es bezüglich der Ablieferungspflicht von Vergütungen, die über dem Höchstbetrag liegen, ohnehin gleichgültig ist, ob die Tätigkeit im öffentlichen Dienst oder auf Verlangen, Vorschlag oder Veranlas- 9

10 sung des Dienstvorgesetzten ausgeübt wird. Die Initiative geht in der Regel vom Dienstherrn aus. Er hat diesbezüglich einen nur beschränkt überprüfbaren Ermessensspielraum. Der Kreistag hat den Landrat für die Funktionen, die unter den Ziff. 6. bis 11. der Anlage aufgeführt sind, vorgeschlagen. Wie oben in den Erläuterungen zu Ziff. 5. bereits dargelegt, hat die Entsendung des Landrates in das Kontrollorgan eines privatrechtlichen Unternehmens zum Ziel, durch die Aufsichtstätigkeit öffentliche Interessen zu vertreten. Die Beschlussvorlage weist in ihrer Begründung richtig auf diese Voraussetzung hin. Es gibt keine Anhaltspunkte, dass das Vorschlagsrecht ermessensfehlerhaft ausgeübt worden ist. 4. Funktionen als anzeigefreie Nebentätigkeiten (Nr. 5 der Anlage hellgelb ) Die unter den Ziff. 1. bis 3. beschriebenen Funktionen sind anzeigefreie und unentgeltlich ausgeübte Nebentätigkeiten nach 72 Abs. 1 Nr. 4 NBG (Mitglied im Förderausschuss der Bürgerstiftung, im Stiftungskuratorium der Reisdorff-Stiftung und der Vorsitz des Volksbundes Deutscher Kriegsgräberfürsorge e.v.). Fazit Insgesamt und abschließend wird festgestellt, dass die in der Beschlussvorlage nebst Anlagen vorgenommene tatsächliche und rechtliche Einordnung der Tätigkeiten und Funktionen des Landrates unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsquellen sowie der Rechtsprechung mit zutreffenden Begründungen erfolgt ist. Soweit bei den Zuordnungen ein Ermessensspielraum besteht, ist dieser fehlerfrei ausgeübt worden. 10