Steuer- und Rechtspraxis Kommunaler Unternehmen 2016 Teil 4: Energierecht aktuell

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1 Sehr geehrte Damen und Herren, in einem wahren Sitzungsmarathon vor der Sommerpause hat der Gesetzgeber gleich mehrere, für die Energiewirtschaft wegweisende Gesetze erlassen. Das Strommarktgesetz, das Gesetz zur Digitalisierung der Energiewende und das EEG 2017 werden den Markt nachhaltig prägen. Daneben ergeben sich auch durch weitere Gesetzesänderungen und Novellierungen, wie die der Anreizverordnung (ARegV), zukünftig einige Änderungen. Rainer Schindler Partner Steuer Tel.: Mit dem Inkrafttreten des Messstellenbetriebsgesetzes (MsbG) kann der bereits seit Längerem thematisierte Roll-Out intelligenter Messsysteme nun endlich beginnen. Um Ihnen die wesentlichen energierechtlichen Herausforderungen seitens des Gesetzgebers und der Rechtsprechung näher zu bringen, stellen wir Ihnen auf den folgenden Seiten die maßgeblichen Gesichtspunkte zusammenfassend dar. Daneben gehen wir auf weitere interessante energierechtliche Aspekte aus dem Jahr 2016 ein. Zu dem möchten wir auf den ergänzenden Beitrag unserer Steuerexperten auf das erfreuliche FG München Urteil vom hinweisen. Eine interessante und aufschlussreiche Lektüre wünschen Ihnen Ihre Rainer Schindler Steffen Döring Steffen Döring Partner Steuer und Recht Tel.:

2 PricewaterhouseCoopers / WIBERA, 22. September 2016 Seite 2 Gesetzgebung EEG 2017 Im Sommer wurde das EEG 2017 zunächst vom Bundestag und nachfolgend auch vom Bundesrat verabschiedet. Das EEG 2017 soll am in Kraft treten. Bezüglich einzelner Regelungen steht die beihilferechtliche Genehmigung der Europäischen Kommission allerdings noch aus. Kernpunkt der Novelle ist die Umstellung der Förderung erneuerbarer Energien auf ein marktorientiertes System durch Ausschreibungen. Ab 2017 werden die Fördersätze für Windkraft-, Solar- und Biomasseanlagen nun grundsätzlich durch Ausschreibungen bestimmt. Seit dem EEG 2014 ist dieses System im Bereich von Photovoltaikanlagen erprobt worden und wird nun auch auf die genannten erneuerbaren Energien ausgedehnt. Das über Jahre gewachsene System fester Einspeisevergütungen soll so marktnäher ausgestaltet werden und zu einer verbesserten Mengensteuerung führen. Die umstrittene Frage, wie sich negative Strompreise auf die EEG-Vergütungen auswirken können, löst der Gesetzgeber so, dass sich der anzulegende Wert für die Vergütung bei negativen Preisen auf null reduzieren kann. Die Grenze, ab der Windkraftanlagen und Solaranlagen an den Ausschreibungen teilnehmen müssen, liegt bei 750 kw. Außerdem wird eine Ausschreibungspflicht für Biomasseanlagen ab 150 kw eingeführt. Um die Netzstabilität zu gewährleisten und den Ausbaukorridor auch in den kommenden Jahren einzuhalten, wird das Ausschreibungsvolumen für Windkraftanlagen an Land in den Jahren 2017, 2018 und 2019 auf MW (brutto) festgelegt. Ab 2020 werden dann MW pro Jahr (brutto) ausgeschrieben. Das Ausschreibungsvolumen für Photovoltaikanlagen liegt bei 600 MW pro Jahr. Für Biomasseanlagen wird ebenfalls eine Ausschreibungspflicht eingeführt. Das EEG 2017 sieht nach der Abschaffung des Grünstromprivilegs durch das EEG 2014 auch wieder die Möglichkeit der regionalen Grünstromvermarktung vor. Damit können Energieversorger erstmals nach dem EEG geförderten Strom als Grünstrom vermarkten, um so die Akzeptanz der Energiewende vor Ort zu fördern. Messstellenbetriebsgesetz (MsbG) Am hat der Bundesrat auch den vom Bundestag verabschiedeten Gesetzesentwurf für den verpflichtenden Rollout von intelligenten Messsystemen und modernen Messeinrichtungen im Rahmen des Gesetzes zur Digitalisierung der Energiewende passieren lassen. Das Messstellenbetriebsgesetz (MsbG) ist nach der Verkündung im Bundesgesetzblatt am in Kraft getreten. Der Bundesrat hat sich zwar kritisch gegen die verpflichtende Ausstattung von Haushaltskunden und gegen die erst am Ende des Gesetzgebungsverfahrens hinzugekommene Fallgruppe von Messstellen für EEG- /KWKG-Neuanlagen >1 kw bis 7 kw geäußert. Er ordnet das Gesetz aber ebenso wie der Bundestag als nicht zustimmungspflichtig ein und hat daher auch von der Anrufung des Vermittlungsausschusses abgesehen.

3 PricewaterhouseCoopers / WIBERA, 22. September 2016 Seite 3 Neben der Umsetzung der Entflechtungsvorgaben für betroffene Unternehmen sollten sich insbesondere Stadtwerke schon für die gesetzlich vorgesehene Einführungsphase von 2017 bis 2019 richtig aufstellen, um einen rechtskonformen Roll-out wirtschaftlich tragfähig zu meistern. Auswirkungen hat das MsbG jedoch auch auf die Zuständigkeit für den Messstellenbetrieb bei EE-Anlagen. War bisher für die Ablesung der Anlagenbetreiber zuständig, so wird im MsbG die Grundzuständigkeit für den Messstellenbetrieb grundsätzlich dem Netzbetreiber zugewiesen. Dies kann ausweislich des neu eingefügten 10a EEG 2017 auch für EE- Anlagen gelten. Dadurch kann es zu einer Änderung der Zuständigkeit kommen. Praktisch relevant ist dies vor allem für Erzeugungszähler von PV-Anlagen oder BHKW zur Eigenerzeugung. Nach der Umsetzungshilfe des BDEW erstreckt sich der Messstellenbetrieb auf die gesamte Messstelle und somit auch auf Erzeugungszähler. Strommarktgesetz Ferner wurde das Strommarktgesetz durch den Bundestag und Bundesrat beschlossen. Das Gesetz enthält umfangreiche Änderungen des EnWG sowie Änderungen einzelner Verordnungen. Zur Absicherung der Versorgungssicherheit wird das neue Instrument der Kapazitätsreserve eingeführt. Diese soll zum Einsatz kommen, wenn trotz freier Preisbildung an der Strombörse kein ausreichendes Angebot existiert, um einen Ausgleich zwischen Angebot und Nachfrage zu ermöglichen. Einzelheiten hierzu bleiben der Kapazitätsreserveverordnung vorbehalten. Um Ihnen die Lektüre der neu geschaffenen sowie novellierten Gesetze zu vereinfachen, haben wir konsolidierte Fassungen des EnWG 2016, des EEG 2017 und des MsbG erstellt. Diese stellen wir Ihnen gerne zum Download unter zur Verfügung. Weiter voran geschritten ist auch die Novellierung der 46 ff. EnWG zur Vergabe von Wegenutzungsverträgen. Um die Vergabe von Konzessionsverträgen rechtssicherer zu gestalten, sollen Bewertungsmaßstäbe durch die Novellierung konkretisiert werden und der Netzübergang bei dem Neuabschluss eines Konzessionsvertrages eingehender gesetzlich geregelt werden. Zu diesem Thema bieten wir Ihnen noch in diesem Herbst ein halbtägiges Seminar mit fünf Terminen in ganz Deutschland an. Anmeldungen nehmen wir gerne unter entgegen. ODR-VO/VSBG Seit März 2016 ist die neue OS-Plattform zur Online-Streitbeilegung online. Rechtsgrundlage ist die EU-VO Nr. 524/2013 ( ODR-VO OnlineDisputeResolution). Die Plattform soll es Verbrauchern ermöglichen, außergerichtlich Streitigkeiten mit Unternehmen zu klären, die Kaufoder Dienstleistungsverträge online eingehen, also u.u. auch EVU, die

4 PricewaterhouseCoopers / WIBERA, 22. September 2016 Seite 4 online Lieferverträge anbieten. Konkret müssen Unternehmen einen Link zur Plattform auf ihrer Website einbinden, eine -Adresse angeben und über die Existenz der Plattform und die Möglichkeit, diese zur Streitbelegung zu nutzen, auf der Website (ggf. ) und in den AGB informieren. Auf nationaler Ebene ist am das Verbraucherstreitbeilegungsgesetz (VSBG) in Teilen in Kraft getreten. Unabhängig davon, ob EVU online Vertragsschlüsse anbieten, hat dies zur Folge, dass EVU auf ihrer Website auf das Schlichtungsverfahren vor der Schlichtungsstelle Energie, auf ihre Pflicht zur Teilnahme am Verfahren und auf die Kontaktdaten der Schlichtungsstelle hinweisen müssen. Sollte einer Kundenbeschwerde nicht abgeholfen werden, ist der Kunde auf diese Pflicht sowie die Kontaktdaten der Schlichtungsstelle in Textform hinzuweisen. Bei der Belieferung sog. Normsonderkunden müssen zu den bislang schon erforderlichen Informationen über die Schlichtungsstelle nunmehr auch deren Website sowie die Teilnahmeverpflichtung genannt werden. Anreizregulierungsverordnung (ARegV) Informationssicherheits- Managementsystems (ISMS) Rechtsprechung 19 StromNEV a.f. Das Bundeskabinett hat am eine Änderung der Anreizregulierungsverordnung beschlossen, welche am in Kraft getreten ist. Einerseits soll ein Anreiz zum Ausbau und zur Modernisierung von Verteilernetzen gesetzt, Kostensteigerungen für den Verbraucher andererseits vermieden werden. Ob dieser Spagat durch die Novellierung gelingt, wird die Zukunft zeigen. Der Investitionsrahmen für Verteilungsnetzbetreiber wird jedenfalls grundlegend modernisiert. Die Novelle enthält drei Kernpunkte: Zur Finanzierung der Verteilernetze tritt an die Stelle pauschaler Budgets eine vollständige Anerkennung der Investitionskosten ohne Zeitverzug. Außerdem erhält die BNetzA zusätzliche Gestaltungsmöglichkeiten, um technologieneutrale Effizienzanreize zu schaffen. Effiziente Netzbetreiber werden jetzt mit einem Bonus belohnt. Um für Verbraucher und Investoren die komplexen Prozesse der Netzregulierung nachvollziehbarer zu machen, soll zudem mehr Transparenz geschaffen werden. Grundsätzlich haben Strom- und Gasnetzbetreiber gem. 11 Abs. 1a EnWG angemessene Schutzmaßnahmen gegen Bedrohungen für ihre TK- und EDV-Verarbeitungssysteme zu treffen. Sie müssen dazu den IT- Sicherheitskatalog der BNetzA umsetzen. Dieser fordert die Etablierung eines Informationssicherheits-Managementsystems (ISMS) gemäß ISO Auch die Rechtsprechung hat in jüngster Zeit zu wichtigen energierechtlichen Fragen Stellung genommen: Nachdem der BGH bereits im vergangen Jahr Teile des 19 Abs. 2 StromNEV für nichtig erklärte, hat er mit Beschluss vom (Az.: EnVR 25/13) verkündet, dass 19 Abs. 2 S. 12 bis 15 StromNEV in der

5 PricewaterhouseCoopers / WIBERA, 22. September 2016 Seite 5 seit dem geltenden Fassung nichtig ist. Die für nichtig erklärten Regelungen betreffen den Wälzungsmechanismus von Erlösausfällen der Netzbetreiber aufgrund von Netzentgeltermäßigungen nach 19 Abs. 2 S. 1 u. 2 StromNEV für atypische bzw. intensive Netznutzung. Der Wälzungsmechanismus wurde vom BGH wegen des Fehlens einer gesetzlichen Ermächtigung insgesamt gekippt. Ausdrücklich ordnet der BGH zudem die Nichtigkeit mit Wirkung für alle Netzbetreiber und nicht nur für die am Verfahren beteiligten Parteien an. Nach der Entscheidung sei es betroffenen (Verteiler-)Netzbetreibern - also solchen, an deren Netz von 19 Abs. 2 StromNEV begünstigte Letztverbraucher angeschlossen sind - nicht mehr möglich, die aufgrund von Ermäßigungen eintretenden bzw. eingetretenen Erlösausfälle zu wälzen. Es entfiele zudem der Ausgleich zwischen den Übertragungsnetzbetreibern. Jedoch reagierte der Gesetzgeber hierauf prompt, in dem er im Rahmen des Strommarktgesetzes das Versäumnis einer fehlenden Ermächtigungsgrundlage rückwirkend nachholte. EE-Anlagen Ein erhöhtes Augenmerk muss zukünftig auf die technische Funktionsfähigkeit einer EE-Anlage gerichtet werden. Der BGH (Beschluss v , Az.: VIII ZR 304/14) hat entschieden, dass dem Betreiber einer Photovoltaik-Anlage kein Vergütungsanspruch zustehe, wenn der Anlage die gesetzlich vorgeschriebenen technischen Fernsteuerungseinrichtungen zur Wahrung der Netzsystemstabilität fehlten. Ein gesetzlicher Vergütungsanspruch scheide aus, denn Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbare Energien müssten zur Sicherung der Netzstabilität mit bestimmten technischen Einrichtungen ausgestattet sein. Solange die Einrichtungen nicht vorhanden oder nicht betriebsfähig seien, reduziere sich der gesetzliche Vergütungsanspruch auf null bzw. entfiele der Anspruch auf die Marktprämie. Nach Ansicht des BGH kämen ferner weder vertragliche z.b. ein Netzanschlussvertrag noch bereicherungsrechtliche Ansprüche in Betracht. Die Regelungen des EEG seien diesbezüglich abschließend. Umso wichtiger sei es deshalb, durch die Einbindung technischen Sachverstandes das Fehlen oder Ausfallen erforderlichen technischer Einrichtungen zu verhindern. Mit Urteil vom (Az.: 3 U 108/15) hat das OLG Schleswig entschieden, dass ein Netzbetreiber vom Betreiber einer Photovoltaikanlage die Rückzahlung von Einspeisevergütungen nach dem EEG verlangen könne, wenn der Anlagenbetreiber seine EE-Anlage nicht rechtzeitig bei der Bundesnetzagentur angemeldet habe. Das Rückforderungsverlangen sei nicht treuwidrig, denn der Netzbetreiber sei gem. 57 Abs. 5 S. 1 u. 3 EEG 2014 zur Rückforderung zu Unrecht gezahlter Vergütung verpflichtet. Die Meldepflicht bei der Bundesnetzagentur träfe allein den Anlagenbetreiber. Das Urteil vergegenwärtigt noch einmal die Bedeutung

6 PricewaterhouseCoopers / WIBERA, 22. September 2016 Seite 6 von Melde- und Registrierungsvorschriften des EEG und die bei Nichteinhaltung damit verbundenen finanziellen Konsequenzen. Ferner entschied der BGH mit Urteil vom (Az. VIII ZR 123/15), dass eine vorübergehende Netztrennung einer Biogasanlage aufgrund notwendiger Reparatur- und Wartungsarbeiten am Versorgungsnetz keine Pflichtverletzung des Netzbetreibers darstelle. Der Anlagenbetreiber habe somit auch keinen Anspruch auf Schadenersatz für die während der Wartungsarbeiten entgangene Einspeisevergütung. Netzbetreiber seien gesetzlich verpflichtet, ein sicheres, zuverlässiges und leistungsfähiges Netz zu betreiben und zu warten. Diese Verpflichtung werde durch die Abnahmepflicht nach dem EEG nicht in Frage gestellt. Netzbetreiber seien daher befugt, eine EE-Anlage zur Durchführung notwendiger Arbeiten zeitweise vom Netz zu nehmen, wenn dies technisch unvermeidbar sei. Allerdings müssten Netzbetreiber die Netztrennung so kurz wie möglich halten und technisch mögliche sowie zumutbare Überbrückungsmaßnahmen ergreifen. Die Entscheidung betrifft zwar einen Sachverhalt zum EEG 2009, dürfte aber ohne weiteres aufgrund des gleichen Regelungsgehalts zur Abnahmeverpflichtung im EEG 2014 auf aktuelle Fälle übertragbar sein. Preisanpassungen Nach einer Reihe von Entscheidungen in der Vergangenheit zu Preisanpassungsklauseln in Energielieferverträgen, hat der BGH die Grenzen bei der Weitergabe von Bezugskostensteigerungen abermals enger gezogen (BGH, Urt. v , Az.: VIII ZR 71/10). Ein EVU sei verpflichtet, die eigenen Bezugskosten im Interesse der Kunden niedrig zu halten und nach Möglichkeit die günstigste Beschaffungsalternative zu wählen. Preiserhöhungen, die es auch unter Berücksichtigung des ihm zuzubilligenden unternehmerischen Entscheidungsspielraums ohne die Möglichkeit einer Weitergabe an den Kunden aus betriebswirtschaftlichen Gründen vermieden hätte, dürften nicht weitergegeben werden. Ergänzung: Rabattfreibetrag bei verbilligtem Strombezug durch Arbeitnehmer des Stromnetzbetreibers Mit Urteil vom hat das FG München (Az. 7 K 532/15) entschieden, dass der Arbeitnehmer nach einer Umstrukturierung im Stromkonzern weiterhin für den Strombezug der Rabattfreibetrag nach 8 Abs. 3 EStG gewährt wird, auch wenn der Arbeitnehmer den ihm arbeitsvertraglich zustehenden verbilligten Strom nicht mehr von seinem Arbeitgeber, sondern von einer (Tochter-)Vertriebsgesellschaft erhält, während der Arbeitgeber als reiner Stromnetzbetreiber tätig ist. Entscheidend sei, dass der Arbeitgeber als Stromnetzbetreiber bei wertender Gesamtbetrachtung (im Anschluss an das Urteil des BGH vom , Az. VI ZR 144/13) als Hersteller der vom Arbeitnehmer bezogenen Ware Strom anzusehen ist.

7 PricewaterhouseCoopers / WIBERA, 22. September 2016 Seite 7 Der Steuerpflichtige erzielte als Angestellter der A AG Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit. Er erhielt neben der regulären Barlohnvergütung einen Nachlass auf den von ihm bezogenen und verbrauchten Strom (Stromdeputat als Sachlohn). Dieser Sachlohn wurde bisher unter Berücksichtigung des Rabattfreibetrages von EUR nach 8 Abs. 3 EStG versteuert. Nach einer im Konzern erfolgten Umstrukturierung (vor dem Hintergrund der Entflechtungsvorgaben des Energiewirtschaftsgesetzes) bezog der Steuerpflichtige seinen Strom nicht mehr von der A AG als seinem Arbeitgeber, sondern von der A Vertriebs GmbH, einer 100%igen Tochter der A-AG. Die A AG als Arbeitgeber des Steuerpflichtigen fungierte nach der Umstrukturierung nur noch als Verteilnetzbetreiber, wohingegen die vertrieblichen Aktivitäten auf die A Vertriebs GmbH übergingen. Der Steuerpflichtige wendete sich mit seiner Klage gegen die vom Finanzamt vorgenommene Versagung zur Anwendung des Rabattfreibetrages nach 8 Abs. 3 EStG nach der erfolgten Umstrukturierung. Das Finanzgericht München hat zu Gunsten des Steuerpflichtigen entschieden, dass die Voraussetzungen für die Gewährung des Rabattfreibetrages auch bei einem verbilligten Strombezug durch Arbeitnehmer des Stromnetzbetreibers vorliegen. Entscheidend ist, dass der Arbeitgeber des Steuerpflichtigen in seiner Funktion als Netzbetreiber bei wertender Gesamtbetrachtung als Hersteller des vom Steuerpflichtigen bezogenen Stroms anzusehen ist. Die Urteilsbegründung stützt sich im Wesentlichen auf das Urteil des BGH vom Der BGH hat seinerzeit entschieden, dass der Betreiber eines Stromnetzes, der dieses den Stromproduzenten und Abnehmern zur Verfügung stellt und dazu den Strom auf eine andere Spannungsebene transformiert, als Hersteller des Produkts Elektrizität anzusehen ist. Da die A AG im vorliegenden Fall somit Hersteller der an ihren Arbeitnehmer abgegebenen Ware Strom ist, wird der gesamte geldwerte Vorteil, der dem Angestellten dadurch entsteht, vom Rabattfreibetrag nach 8 Abs. 3 EStG erfasst und beschränkt sich nicht lediglich auf den Teil des Endpreises, der dem Anteil der auf den Arbeitgeber entfallenden Herstellungskosten an den gesamten Herstellungskosten des Endprodukts entspricht (BFH-Urteil vom , VI R 88/99, BStBl II 2003, 154). Die Revision gegen dieses Urteil wurde nicht zugelassen. Etwaige Lohnsteueranrufungsauskünfte nach 42e EStG können somit u.a. auf das aktuelle Urteil des FG München gestützt werden.

8 PricewaterhouseCoopers / WIBERA, 22. September 2016 Seite 8 Ansprechpartner Bei Fragen zu einem dieser Themen oder allgemeinen energierechtliche Fragen stehen wir - und Ihre bekannten PwC Legal-Ansprechpartner - Ihnen gerne zur Verfügung. Bernd Mahr Rechtsanwalt/Steuerberater Tel.: bernd.mahr@de.pwc.com PricewaterhouseCoopers AG Niederlassung Erfurt Parsevalstraße Erfurt Rainer Köpnick Steuerberater Tel.: rainer.koepnick@de.pwc.com PricewaterhouseCoopers AG Niederlassung Leipzig Käthe-Kollwitz-Straße Leipzig Elke Kirst Steuerberaterin Tel.: elke.kirst@de.pwc.com PricewaterhouseCoopers AG Niederlassung Magdeburg Hegelstraße Magdeburg Im nächsten Teil unserer Herbstserie befassen wir uns mit 2b UStG und Optionsregelung last call für den Ratsbeschluss