1. Teil: Strafbarkeit des P als Täter

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1 hier: Lösungsskizze betr. Examensklausur im Strafrecht vom Examensklausurenkurs im Strafrecht Lösungsskizze zur Examensklausur vom Teil: Strafbarkeit des P als Täter A. Versuchter Mord in mittelbarer Täterschaft ( 211, 22, 23, 25 Abs. 1 Var. 2 StGB) Weil P dem behandelnden Arzt Prof. Dr. A wahrheitswidrig erklärte, er (P) sei von seiner Frau beauftragt worden, ihn um eine aktive Sterbehilfe zu bitten, könnte er sich wegen eines versuchten Mordes in mittelbarer Täterschaft strafbar gemacht haben. Der Taterfolg ist durch dieses Verhalten ausgeblieben, weil sich Prof. A nicht zu einer Vornahme der begehrten vorsätzlichen Tötungshandlung hat überreden lassen. Der Versuch des Mordes ist strafbar. I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Tatentschluss a) P hatte zwar den Entschluss gefasst, seine Frau zu töten und wies insoweit Tötungsvorsatz auf. b) Allerdings wollte P nach seinen Vorstellungen von der Tat die Tötung seiner Frau nicht selbst vornehmen, sondern diese durch Prof. A bewerkstelligen lassen. Fraglich ist allerdings, ob der von ihm vorgestellte Erfolg der Tötung seiner Frau durch P mittels der Figur der mittelbaren Täterschaft hätte zugerechnet werden können. Hier stellt sich das durchaus schwierige Problem dass, wenn Prof. A dem Ansinnen von P entsprochen hätte, A selbst den Tatbestand des 212 Abs. 1 StGB erfüllt hätte. Anmerkung: 216 StGB kommt für A auch über 16 Abs. 2 nicht in Frage, denn nach mittlerweile wohl überwiegender Auffassung setzt die Strafbarkeit aus 216 auch voraus, dass objektiv ein ernstliches Tötungsverlangen gegeben ist. 16 Abs. 2 gelangte dagegen nur dann zur 1

2 hier: Lösungsskizze betr. Examensklausur im Strafrecht vom Anwendung, wenn es um das Missverstehen von Gesten oder Worten des Opfers selbst geht, was hier nicht der Fall ist. Damit stellt sich für den vorliegenden Fall das Problem, ob es dogmatisch konstruktiv möglich ist, eine finale Tatherrschaft des P zu begründen, obwohl nach seiner Vorstellung von der Tat der (mögliche) Tatmittler A selbst volldeliktisch hätte handeln sollen. Vielfach wird eine solche Möglichkeit nicht vollständig ausgeschlossen. Mittelbare Täterschaft soll auch bei dem Verhalten des angesonnenen Werkzeugs (hier Prof. A) möglich sein, das in objektiver wie in subjektiver Beziehung den Tatbestand voll verwirklicht und außerdem noch rechtswidrig und schuldhaft vorgenommen wird. Diese Konstellation wird als ein Anwendungsfall des Täters hinter dem Täter verstanden und soll dann erfüllt sein, wenn der Täter über den konkreten Handlungssinn irrt (vgl. insoweit Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S ). Das Problem ist allerdings, unter welchen Voraussetzungen von einem solchen Irrtum über den konkreten Handlungssinn gesprochen werden kann (dazu Roxin, Festschrift für Lange, S. 184 ff.). Gesichert erscheint insoweit lediglich, das beliebige Motiv Irrtümer des Vordermannes (hier Prof. A) keine Rolle spielen sollen. Dass der Unwert einer aktiven Sterbehilfe ein anderer ist als der einer normalen vorsätzlichen Tötung oder gar eines Mordes, lässt sich allerdings kaum bezweifeln. Damit stellt sich die weitere Frage, ob P davon ausging, seine Erklärung werde bei Prof. A die Bereitschaft zur aktiven Sterbehilfe hervorrufen. Eine solche Sichtweise lässt sich mit durchaus nachvollziehbaren Argumenten begründen. E hat eine längere Lebenszeit hinter sich und ihre Genesungschancen sind nach eigenen Aussagen von Prof. A relativ gering. Dass E in einer solchen Situation einen Wunsch nach Sterbehilfe geäußert haben könnte, ist nicht unplausibel. Plausibel ist auch, die Sterbehilfe dann so durchzuführen, wie P es Prof. A beschrieben hat. P argumentiert also durchaus in einer Weise, die geeignet ist, Prof. A zu überzeugen. Die Täuschung über den konkreten Handlungssinn hat er damit in seinen Vorsatz aufgenommen. Soweit man eine solche Konstellation des Irrtums über den Handlungssinn zur Begründung von mittelbarer Täterschaft für ausreichend hält, hätte P einen auf mittelbare Täterschaft gerichteten Tatentschluss aufgewiesen. 2

3 hier: Lösungsskizze betr. Examensklausur im Strafrecht vom Unmittelbares Ansetzen Die Frage, wann bei einem in mittelbarer Täterschaft zu verwirklichenden Versuch der Versuchsbeginn zeitlich einzuordnen ist, wird streitig diskutiert (zum Streitstand etwa Fischer, StGB, 56. Aufl., 2, 22 Rn. 24 f.). Teils wird bereits auf das Verhalten des mittelbaren Täters abgestellt, so dass der Versuch schon mit der Einwirkung auf den Tatmittler beginnen soll. Andere stellen dagegen auf den Zeitpunkt ab, in dem der mittelbare Täter das Geschehen aus der Hand gibt oder in dem, nach seiner Vorstellung, das betroffene Rechtsgut unmittelbar gefährdet ist. Teils wird bei einer Bösglaubigkeit des Tatmittlers der Versuch erst dann angenommen, wenn dieser seinerseits zur Ausführung ansetzt oder teils ohne Rücksicht auf eine Differenzierung nach Gut- oder Bösglaubigkeit des Tatmittlers allein auf die Gesamthandlung abgestellt. Wohl überwiegend ist die Auffassung, dass ein Versuch in mittelbarer Täterschaft erst dann angenommen werden kann, wenn der Tatmittler seinerseits zur Ausführung der Tat ansetzt oder das betroffene Rechtsgut jedenfalls aus der Perspektive des Hintermannes unmittelbar gefährdet erscheint. Beide Voraussetzungen wären hier nicht gegeben, weil Prof. A das ihm gestellte Ansinnen sofort und nachdrücklich verwirft. Auf der Grundlage der wohl überwiegend vertretenen Auffassung fehlte es damit an einem unmittelbaren Ansetzen. Gegenteilige Auffassungen sind angesichts der divergierenden und miteinander konkurrierenden Lösungsmöglichkeiten vertretbar. B. Versuchte Anstiftung zum Totschlag oder Mord ( 212, 211,, 30 Abs. 1 StGB) Weil P Prof. A bat, E auf ihren vermeintlichen Wunsch hin zu töten, könnte sich A wegen einer versuchten Anstiftung zum Totschlag oder einer versuchten Anstiftung zum Mord strafbar gemacht haben. I. Subjektiver Tatbestand - Tatentschluss 1. P wollte Prof. A dazu bringen, E zu töten. P wusste allerdings, dass ein Tötungsverlangen seiner Frau nicht vorlag. Er versuchte dennoch, Prof. A zu einem Verbrechen (jedenfalls einem Totschlag nach 212) zu motivieren. Für 30 Abs. 1 ist ausschließlich die Perspektive des Anstifters entscheidend. Auf den Streit, ob die Tat in der Person des Anstifters oder aber des Angestif- 3

4 hier: Lösungsskizze betr. Examensklausur im Strafrecht vom teten ein Verbrechen sein muss, kommt es hier nicht an, weil, wie P durchaus wusste, die Tat sowohl für ihn als auch für Prof. A ein Verbrechen gewesen wäre. Darüber hinaus erfüllt P s Verhalten zweifellos die Voraussetzungen der Heimtücke ücke. Sein Tatentschluss war demnach darauf gerichtet, seinerseits bei dem angesonnenen Haupttäter Prof. A einen Entschluss zur Tötung der E zu wecken. 2. Unmittelbares Ansetzen Objektiv setzt 30 Abs. 1 ein unmittelbares Ansetzen zur Einwirkung auf den Haupttäter voraus. Das ist hier eindeutig der Fall, weil P mit Prof. A das entscheidende Gespräch über die Tötung der E im Rahmen vermeintlicher Sterbehilfe bereits geführt hat. 3. Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich. 4. P handelte auch schuldhaft. Zudem verwirklicht handelte er aus Habgier und aus niedrigen Beweggründen, weil er seine Ehefrau beseitigen möchte, um eine andere Beziehung eingehen zu können. Hinweis: Die subjektiv gefassten Merkmale werden überwiegend als Unrechts- und nicht als Schuldmerkmale verstanden. Sie wären dann hier im Rahmen des Tatentschlusses zu prüfen. 5. Strafzumessung. Auf die vorliegende Konstellation ist 28 anzuwenden, und zwar nach der Auffassung der Rechtsprechung 28 Abs. 1 und nach Auffassung der überwiegenden Meinung in der Literatur 28 Abs. 2. Soweit man davon ausgeht, dass sich die von P für den A angesonnene Tat als Totschlag darstellen würde, dann müsste die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgrund des Vorliegens von 28 Abs. 1 wegen des Fehlens von Mordmerkmalen in der Person von Prof. A lediglich wegen versuchter Anstiftung zum Totschlag strafen. Die herrschende Auffassung würde dagegen unter Anwendung von 28 Abs. 2 aus 211 i.v.m. 30, 1 strafen können, weil P in eigener Person die vorgenannten subjektiv gefassten Mordmerkmale (oben 4.) aufweist. 4

5 hier: Lösungsskizze betr. Examensklausur im Strafrecht vom Teil Strafbarkeit von Prof. A Strafbarkeit gem. 222 StGB Weil Prof. A die tödliche Injektion ahnungslos vorgenommen hat, könnte er sich wegen einer fahrlässigen Tötung zu Lasten E strafbar gemacht haben. Das Kernproblem bei der Prüfung besteht darin, ob sich eine Sorgfaltspflicht für den Arzt dahingehend formulieren lässt, harmlose Präparate auf mögliche gefährliche Zusätze hin zu überprüfen. Da sich im Sachverhalt keine Anhaltspunkte für eine von den normalen Verhältnissen abweichende Lage ergeben und Prof. A im Rahmen des sog. Vertrauensgrundsatzes (dazu im ärztlichen Kontext Fischer, StGB, 222 Rn. 10) nicht mit einem Fehlverhalten von Mitarbeitern rechnen musste, wird sich eine entsprechende Sorgfaltsnorm kaum finden lassen, so dass eine Strafbarkeit von A mangels Tatbestandsmäßigkeit nicht anzunehmen ist. 3. Teil Strafbarkeit von K A. Mord in mittelbarer Täterschaft ( 211, 25 Abs. 1 Var. 2 StGB) Indem K das Injektionspräparat, das Prof. A später der ahnungslosen E injizierte, mit Gift versetzte, könnte sich wegen eines Mordes in mittelbarer Täterschaft schuldig gemacht haben. I. Tatbestandsmäßigkeit K hat i.s. der Conditio-in-sine-Formel eine Bedingung für den Tod von E gesetzt. Nach jeder Interpretation des Ausdrucks von Kausalität erfüllt ihr Verhalten zweifellos den Tatbestand einer heimtückischen Tötung. K tötet zudem absichtlich. Allerdings hat K nicht unmittelbar selbst getötet. Der Erfolg kann ihr aber über die Figur der mittelbaren Täterschaft zugerechnet werden. Prof. A unterliegt einem Tatbestandsirrtum, weil er nicht weiß, dass er eine Tötungshandlung vornimmt. Seine Unkenntnis über die Bedeutung des eigenen Tuns begründet die entsprechende Tatherrschaft der K. K tötete Absicht und unter bewusster Ausnutzung ihres gegenüber Prof. A überlegenen Wissens 5

6 hier: Lösungsskizze betr. Examensklausur im Strafrecht vom Als subjektives Mordmerkmal lässt sich mit guten Gründen Habgier annehmen, weil K an dem nicht unbeträchtlichen Erbe von E mindestens mittelbar partizipieren möchte. Darüber hinaus lassen sich letztlich auch für sie das Vorliegen der sonstigen niedrigen Beweggründe gut vertretbar annehmen, weil sie die E als lästige Konkurrentin beseitigen möchte. B. Gefährliche Körperverletzung 223, 224 Abs. 1 Nr. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2 und 224 Abs. 1 Nr. 5 K hat zugleich den Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung in mittelbarer Täterschaft erfüllt ( 223, 224 Abs. 1 Nr. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2 und 224 Abs. 1 Nr. 5); dieser Tatbestand ist allerdings subsidiär im Verhältnis zum vollendeten Mord in mittelbarer Täterschaft. Nochmals Strafbarkeit des A. 4. Teil Strafbarkeit von P als Teilnehmer A. Anstiftung zum Mord in mittelbarer Täterschaft ( 211, 25 Abs. 1 Var. 2, 26 StGB) Indem P der K über sein Gespräch mit Prof. A berichtete, könnte er sich der Anstiftung zu einem vollendeten Mord in mittelbarer Täterschaft schuldig gemacht haben. I. Tatbestand 1. Objektiver Tatbestand Wie zuvor geprüft, liegt eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat in Gestalt des Mordes des von E in mittelbarer Täterschaft begangenen Mordes vor. 2. P müsste gem. 26 einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt haben. Die Haupttat ist, wie bereits geschildert, der Mord der K in mittelbarer Täterschaft. Zweifelhaft ist, ob P die K zu dieser Tat bestimmt hat. Die Interpretation des Ausdrucks bestimmt bestimmt ist schwierig und umstritten. Richtiger Ansicht nach impliziert bestimmen ein imperatives Moment. So argumentiert etwa Jakobs, dass nicht schon die Kommunikation über die Handlung, die man 6

7 hier: Lösungsskizze betr. Examensklausur im Strafrecht vom vollziehen kann, sondern die Kommunikation über die Handlung, die man vollziehen soll, zur Anstiftung gehört (AT 22/2). Ein solches imperatives Moment erhält der Gesprächsverlauf zwischen P und K eigentlich nicht. Im Gegenteil: P erklärt auf K s Frage, dass er sie da nicht hineinziehen wolle (ob man diese Äußerung eine laienpsychologische Deutung i.s. einer versteckten Motivation geben kann, wie einige Stimmen in Literatur und Rechtsprechung es manchmal tun, kann in diesem Falle mangels Angaben im Sachverhalt kaum entschieden werden). Auch die Bemerkung, E sei für ihr Verhältnis eine wenig angenehme Belastung, enthält nicht die notwendige martialische Aufforderung, sich solcher Lasten möglichst zu entledigen sondern beschreibt zutreffend den subjektiven Zustand der Beteiligten. M.E. ist die von P vollzogene Verhaltensweise nicht über ein Informationsgespräch hinausgegangen und lässt den für eine Anstiftung erforderlichen Aufforderungscharakter nicht mit hinreichender Sicherheit erkennen. Gegenteilige Ergebnisse sind angesichts der streitigen Anforderung an das Bestimmen vertretbar. B. Beihilfe zum Mord in mittelbarer Täterschaft ( 211, 25 Abs. 1 Var. 2, 27 StGB) Durch das geschilderte Gespräch könnte P sich aber wegen Beihilfe zum Mord in mittelbarer Täterschaft strafbar gemacht haben. I. Tatbestand 1. Objektiver Tatbestand P müsste gem. 27 einen Anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet haben. Wie bereits zuvor geprüft, hat E einen Mord in mittelbarer Täterschaft begangen. Fraglich ist, ob P durch sein Verhalten zu dieser Tat Hilfe geleistet hat. Was unter Hilfe leisten zu verstehen ist, wird höchst unterschiedlich gesehen. a) Eine physische Beihilfe des P scheidet bereits per se aus. b) Denkbar wäre allerdings eine sogenannte psychische Beihilfe, die in zwei Varianten vertreten wird (siehe dazu überblicksartig Fischer, StGB, 27 Rn. 11 f.). 7

8 hier: Lösungsskizze betr. Examensklausur im Strafrecht vom aa) Psychische Beihilfe ist einmal in der Form als möglich vertreten worden, das sie die Handlung des Täters gefördert haben soll, ohne dass das psychische Moment selbst ursächlich für die Haupttat gewesen sein braucht. Das ist etwa der Standpunkt der Rechtsprechung, der, von den Problemen, die sich bei der Erfassung individualpsychischer Daten abgesehen sich dadurch auszeichnet, dass er auf einen Ursachenzusammenhang zwischen Handlung und Erfolg verzichtet. Nach dieser Prämisse stellt sich dann die Frage, ob das Gespräch das Verhalten der K bezüglich des Mordes gefördert hat. Das wird man möglicherweise aus der Bemerkung K s, E sei für ihr Verhältnis eine wenig angenehme Belastung, folgern können. K könnte danach jedenfalls davon ausgehen, dass P ihre Tat billigen würde, sich also mit ihr insoweit solidarisierte. Akzeptiert man diese Prämissen, dann erscheint eine Beihilfe in Form der psychischen Beihilfe konstruierbar. bb) Eine zweite Variante der psychischen Beihilfe stellt auch in diesen Fällen auf den Kausalzusammenhang ab (siehe dazu Roxin, FS f. Myazawa, S. 501, 502 ff.). Danach muss das psychische Moment, das der Gehilfe leistet, eine Bedingung des Erfolges der Haupttat sei. Bedingung für eine Haupttat heißt, dass die Beihilfe diese ermöglicht, erleichtert, beschleunigt oder intensiviert. Unter dieser Prämisse wäre zu fragen, ob das zwischen P und K geführte Gespräch eine conditio sine qua non für ein Ermöglichen, Erleichtern oder Ähnliches in Bezug auf den Erfolg war. Diese Prädikate lassen sich nun wieder instrumentell verstehen in dem Sinne, dass in einem Gespräch Informationen vermittelt werden, der den Vollzug der Tat nach Art einer Handlungsanweisung beeinflusst. In diesem Sinne leistet B keine psychische Beihilfe. Wenn man diese Prädikate unter dem Gesichtspunkt einer moralischen Konsultation deutet und erleichtern etwa als Ausreden moralischer Skrupel versteht, dann wäre wiederum an einer Hilfeleistung zu denken vorausgesetzt, es ließe sich nachweisen, dass P s Worte bei K genau diese Wirkung ausgelöst haben. Angesichts der fehlenden Angaben im Sachverhalt darüber wäre eine psychische Beihilfe in der geschilderten zweiten Variante aber eher abzulehnen. c) Sehr einfach ist die Position der sogenannten Risikoerhöhungslehre (dazu im Kontext der Beihilfe Zieschang, FS f. Küper, 2005, S. 733, 738 ff.). Hier wäre schlicht zu fragen, ob der Gehilfenbeitrag das Risiko für die Haupttat gesteigert hat. Weil K nach dem Gespräch glaubte, dass P nach wie vor die Absicht habe, E zu töten, hat er gleichzeitig die Möglichkeit eröffnet, das K, die ja selbst mit betroffen war, die Tat ausführte. Nach der Risikoerhöhungstheorie lägen also die Voraussetzungen einer Beihilfe vor. 8

9 hier: Lösungsskizze betr. Examensklausur im Strafrecht vom Ergebnis: Mit der Figur einer weit verstandenen psychischen Beihilfe in der Variante 1 und mit der Risikoerhöhungslehre ließe sich das Vorliegen des objektiven Tatbestandes einer Beihilfe begründen. 3. Subjektiver Tatbestand Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz. Die Frage, ob P Hilfe leisten wollte setzt voraus, dass er wusste oder zumindest billigend in Kauf nahm, dass das Gespräch die beschriebenen Wirkungen bei K haben werde. Die Annahme von dolus eventualis in diesem Zusammenhang erscheint sehr schwierig, weil P ja gerade das Gegenteil dessen zum Ausdruck bringt, was an Wirkung in Bezug auf K anzunehmen wäre. Soweit trotz der hier genannten Einwände eine vorsätzliche Beihilfe angenommen wird, hätte es wiederum eine Auseinandersetzung mit dem systematischen Verhältnis von Mord und Totschlag im Hinblick auf die Anwendbarkeit von 28 bedurft. Sofern die Mordqualifikationen nicht als persönliche Merkmale sondern als solche der Art der Tatausführung verstanden werden, dann gelten die allgemeinen Akzessorietätsregeln. K hat heimtückisch getötet bzw. töten lassen. Soweit A dieses Qualifikationsmerkmal gekannt haben sollte, wäre ihm dieses nach den allgemeinen Regeln der Akzessorietät zuzurechnen, so dass er gem. 211, 27 zu bestrafen wäre. Soweit Mordmerkmale subjektiver Natur vorliegen, die dann als besondere persönliche Merkmale i.s. von 28 (oder als Schuldmerkmale, dann 29) einzuordnen sind gilt: Nach der Rechtsprechung Anwendung von 28 Abs. 1 weil 211 u. 212 zwei selbstständige Tatbestände sind. K hat hier aus Habgier und aus niedrigen Beweggründen gehandelt. Doch gilt dasselbe für P, so dass sich ein Problem der sogenannten gekreuzten Mordmerkmale ergeben würde, und der Bundesgerichtshof aus diesem Grunde die eigentlich über 28 Abs. 1 erforderliche Strafmilderung nicht vornehmen würde. Die ganz herrschende Lehre wendet dagegen wie bereits angesprochen 28 Abs. 2 an, weil Totschlag und Mord im Verhältnis von Grunddelikt und Qualifikation zueinander stehen. P wäre hier ebenfalls wegen Beihilfe zum Mord zu bestrafen, weil er in eigener Person Mordmerkmale subjektiver Natur aufweist. 9

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