Das. Bauhandwerkersicherungsgesetz

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1 Das Bauhandwerkersicherungsgesetz a BGB - Werklohnansprüche nachhaltig sichern Stand:

2 2 Inhaltsverzeichnis I. Vorwort 3 II. Gesetzestext 4 III. Hinweise zur gesetzlichen Regelung 6 1. Wer kann Sicherheit gemäß 648 a Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen? 6 2. Welche Auftraggeber müssen Sicherheit gem. 648 a BGB leisten? 7 Seite 3. Welche Rechte und Pflichten räumt 648 a BGB dem Unternehmer ein? 9 4. Zu welchem Zeitpunkt und in welcher Höhe kann der Unternehmer die Sicherheit verlangen? Welche Arten der Sicherheitsleistung kann der Unternehmer verlangen? Wer trägt die Kosten der Sicherheitsleistung? Wann muss der Sicherungsgeber (z. B. die Bank) an den Unternehmer zahlen? Kann das Sicherungsrecht des Unternehmers durch Vereinbarung abbedungen werden? Kann sich der Sicherungsgeber (z. B. die Bank) von seiner Verpflichtung zur Auszahlung vorzeitig lösen? Sicherheitsleistung und Insolvenz des Auftraggebers Sonderfall: Kann nur der vertragstreue Unternehmer Sicherheit verlangen? Sonderfall: Widersprüchliches Verhalten des Unternehmers Gegenansprüche des Auftraggebers Wie sollte der Unternehmer seine Rechte aus 648 a BGB geltend machen? - Musterschreiben - 20 IV. Schlusswort 21

3 3 I. Vorwort Mit dem am 1. Mai 1993 in Kraft getretenen Gesetz zur Änderung des bürgerlichen Gesetzbuches (Bauhandwerkersicherung und anderer Gesetze vom 27. April 1993, BGBl. I, S.509, abgeändert durch das Gesetz vom , BGBl. I, S. 30) wird dem Unternehmern eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon eine effektive Sicherungsmöglichkeit für die Werklohnforderung aus dem Bauvertrag gegeben. Durch das am in Kraft getretene Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz) wurden die Regelungen zur Bauhandwerkersicherung nochmals verändert und dem Bauunternehmer wurde ein einklagbarer Anspruch auf die Sicherheit eingeräumt. Weiterhin genügt nunmehr der bloße Ablauf einer Frist zur Sicherheitsleistung für die Kündigung des Vertrages durch den Bauunternehmer. Das Erfordernis einer Nachfrist entfällt ebenso wie das Warnelement einer Kündigungsandrohung. Der Bauunternehmer, der die Regelungen des 648 a BGB bereits bei Vertragsabschluss nicht nur kennt, sondern auch für sich nutzt, kann sich vor Liquiditätseinbußen bei einer möglichen Insolvenz des Auftraggebers schützen. In der Praxis ist es zwar legitim, dass der Auftraggeber Sicherheiten für die Vertragserfüllung und für die Gewährleistung verlangt. Das Sicherungsverlangen durch den Auftragnehmer gemäß 648 a BGB hat sich in der Praxis jedoch noch nicht durchgesetzt. Das Ziel der Fachgemeinschaft Bau Berlin und Brandenburg e. V. ist es, eine gesetzliche Regelung zu schaffen, wonach der Auftraggeber verpflichtet ist, ohne zusätzliches Verlangen durch den Unternehmer eine Sicherheit bereits bei Vertragsschluss zu erbringen. Vorstellbar wäre eine gesetzliche Regelung, wonach die Baugenehmigung an diese Sicherheit geknüpft werden könnte. Diese Sicherheit könnte durch ein Grundpfandrecht an Grundstücken bzw. durch ein Treuhandkonto, das mit der beauftragten Bausumme eingerichtet wird und über das nur noch der Auftraggeber im Einverständnis mit dem Auftragnehmer verfügen darf, ausgestaltet sein. Bevor ein derartiger Nachweis nicht erbracht ist, sollte ein gesetzliches

4 4 Leistungsverweigerungsrecht durch den Auftragnehmer bestehen. Der Unternehmer wäre dann vor dem ersten Spatenstich abgesichert. Die vorliegende Broschüre wurde aufgrund der vielfältigen Rechtsprechung zu 648 a BGB in den vergangenen Jahren überarbeitet. Dabei wurde die veröffentlichte Rechtsprechung zu 648 a BGB bis zum berücksichtigt. II. Gesetzestext Gesetz zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuches (Bauhandwerkersicherung) und anderer Gesetze vom 27. April 1993, geändert durch Gesetz vom , geändert durch das Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz) vom a (1) Der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon kann vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. Satz 1 gilt in demselben Umfang auch für Ansprüche, die an die Stelle der Vergütung treten. Der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat. Ansprüche, mit denen der Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers auf Vergütung aufrechnen kann, bleiben bei der Berechnung der Vergütung unberücksichtigt, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt. Die Sicherheit ist auch dann als ausreichend

5 5 anzusehen, wenn sich der Sicherungsgeber das Recht vorbehält, sein Versprechen im Falle einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mit Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu widerrufen, die der Unternehmer bei Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erbracht hat. (2) Die Sicherheit kann auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden. Das Kreditinstitut oder der Kreditversicherer darf Zahlungen an den Unternehmer nur leisten, soweit der Besteller den Vergütungsanspruch des Unternehmers anerkennt oder durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist und die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zwangsvollstreckung begonnen werden darf. (3) Der Unternehmer hat dem Besteller die üblichen Kosten der Sicherheitsleistung bis zu einem Höchstsatz von 2 vom Hundert für das Jahr zu erstatten. Dies gilt nicht, soweit eine Sicherheit wegen Einwendungen des Bestellers gegen den Vergütungsanspruch des Unternehmers aufrechterhalten werden muss und die Einwendungen sich als unbegründet erweisen. (4) Soweit der Unternehmer für seinen Vergütungsanspruch eine Sicherheit nach den Absätzen 1 oder 2 erlangt hat, ist der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek nach 648 Abs. 1 ausgeschlossen. (5) Hat der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit nach Abs. 1 bestimmt, so kann der Unternehmer die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen. Kündigt er den Vertrag, ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom

6 6 Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen. (6) Die Vorschriften der Absätze 1 5 finden keine Anwendung, wenn der Besteller 1. eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlichrechtliches Sondervermögen ist, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist, oder 2. eine natürliche Person ist und die Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung ausführen lässt. Satz 1 Nr. 2 gilt nicht bei Betreuung des Bauvorhabens durch einen zur Verfügung über die Finanzierungsmittel des Bestellers ermächtigten Baubetreuer. (7) Eine von den Vorschriften der Absätze 1 bis 5 abweichende Vereinbarung ist unwirksam. III. Hinweise zu der gesetzlichen Regelung 1. Wer kann Sicherheit gemäß 648 a Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen? Die Sicherheit für die Vorleistungen kann jeder Werkunternehmer, der unmittelbar an der Errichtung eines Bauwerkes, einer Außenanlage oder eines Teils davon beteiligt ist, verlangen. Weiterhin sind auch Architekten, Statiker und Sonderfachleute, wie z. B. Ingenieure der gesamten Haustechnik, Personengruppen, die die Sicherheit gemäß 648 a Abs. 1 Satz 1 BGB fordern dürfen. Voraussetzung ist, dass sich die geistige Leistung im Bauwerk widerspiegelt. Nicht erfasst von der gesetzlichen Regelung werden z. B. Lieferanten von Baustoffen und Bauteilen.

7 7 Weiterhin werden von der gesetzlichen Regelung Unternehmen nicht erfasst, die isoliert in Auftrag genommene Abbrucharbeiten, Arbeiten zur Beseitigung von Altlasten oder Rodungsarbeiten erbringen, die für die Bebauung eines Grundstückes notwendig sind. Der Bundesgerichtshof hat mit seiner Entscheidung vom (VII ZR 86/04) festgestellt, dass ein Auftragnehmer, der für einen Auftraggeber ausschließlich Rodungsarbeiten erbringt, die für die Bebauung eines Grundstückes notwendig sind, nicht zum geschützten Personenkreis des 648 a BGB gehört. Der BGH hat in dieser Entscheidung ausgeführt, dass auch isoliert in Auftrag genommene Abbrucharbeiten oder Arbeiten zur Beseitigung von Altlasten keine Arbeiten am Bauwerk und auch keine Arbeiten an einer Außenanlage gemäß 648 a BGB darstellen. Wichtig ist, dass jeder Auftragnehmer in seinem Vertragsverhältnis die Sicherheit gemäß 648 a BGB verlangen kann. Das bedeutet, dass auch der Subunternehmer gegenüber seinem Auftraggeber die Sicherheit fordern darf. Der Auftraggeber des Subunternehmers kann sich wiederum an seinen Auftraggeber bzw. an den Generalunternehmer wenden, mit dem er seinen Vertrag geschlossen hat. Um eine Geldforderung gemäß 648 a BGB abzusichern, ist es im Gegensatz zur Einräumung einer Sicherungshypothek ( 648 BGB) nicht erforderlich, dass der Vertragspartner zugleich auch Grundstückseigentümer ist. Zu beachten ist jedoch, dass nicht alle Auftraggeber verpflichtet sind, die Sicherheit gemäß 648 a BGB zu leisten. 2. Welche Auftraggeber müssen Sicherheit gemäß 648 a BGB leisten? Von dem Grundsatz, dass der Unternehmer von jedem Besteller die Sicherheit verlangen kann, gibt es zwei Ausnahmen, die in 648 a Abs. 6 BGB geregelt sind. Danach kann Sicherheit nicht verlangt werden,...wenn der Besteller

8 8 1. eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist, oder 2. eine natürliche Person ist und die Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung ausführen lässt. Satz 1 Nr.2 gilt nicht bei Betreuung des Bauvorhabens durch einen zur Verfügung über die Finanzierungsmittel des Bestellers ermächtigten Baubetreuer. Der Gesetzgeber hat sich dazu entschlossen, öffentliche Auftraggeber von der Sicherheitsleistung auszunehmen. Da es bei diesen Auftraggebern aufgrund der fehlenden Insolvenzfähigkeit kein Insolvenzrisiko gibt, besteht an dieser Stelle kein besonderer Sicherungsbedarf. Weiterhin wurde mit der Neuregelung des 648 a Abs. 6 BGB durch das FoSiG klargestellt, dass nur die öffentlichen Auftraggeber nicht zur Sicherheit verpflichtet sind, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist. Die in der Praxis immer wieder auftauchende Frage, ob die öffentlich-rechtlich beherrschte GmbH, das heißt eine juristische Person des Privatrechts, die mehrheitlich oder vollständig im Eigentum von juristischen Personen des öffentlichen Rechts stehen, zur Sicherheitsleistung verpflichtet sind, wurde zugunsten des Sicherungsbedürfnis des Bauunternehmers durch die Klarstellung im Gesetzestext beantwortet. Der Gesetzgeber hat auch die natürlichen Personen, welche ein Einfamilienhaus herstellen oder instand setzen, von der Sicherheitsleistung ausgenommen. Das Gleiche gilt, soweit ein privater Bauherr sich eine Eigentumswohnung errichten lässt (OLG München, Urteil vom , 13 U 4378/07). Begründet wurde diese Entscheidung damit, dass private Häuslebauer regelmäßig ihr Eigenheim finanzieren und die Finanzierung durch die Kreditinstitute geprüft wird. Dabei ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass hier keine Finanzierungslücken bestehen. Die Baupraxis zeigt jedoch das Gegenteil. Die Erfahrung lehrt, dass gerade in diesem Bereich oft Fehlkalkulationen vorgenommen werden, die dazu

9 9 führen, dass neben vorgeschobenen Mängelrügen, auch der Werklohnanspruch des Unternehmers oft nicht oder nur teilweise realisiert werden kann. Das Grundstück des Auftraggebers wird regelmäßig durch eine Grundschuld der kreditgebenden Bank an erster Stelle im Grundbuch belastet sein, so dass auch diesbezüglich, z. B. über den Weg der Sicherungshypothek ( 648 BGB), eine ausreichende Sicherung für den Unternehmer nicht gegeben ist. Zu beachten ist jedoch, dass der Unternehmer die Möglichkeit hat, mit dem privaten Bauherrn des Einfamilienhauses eine Individual-Vereinbarung zu treffen, nach der dieser Sicherheit für die zu erbringenden Vorleistungen gewähren muss. Soweit der private Bauherr eine derartige individuelle, einzelvertraglich ausgehandelte Vereinbarung unterzeichnet, ist er an diese Vereinbarung gebunden. Wird von dem privaten Bauherrn ein Baubetreuer beauftragt, der zur Verfügung über die Finanzierungsmittel ermächtigt ist, gilt die Ausnahmeregelung des 648 a Abs. 6 Nr. 2 BGB nicht. In diesem Fall kann der Unternehmer auch vom privaten Bauherr Sicherheit verlangen. 3. Welche Rechte und Pflichten räumt 648 a BGB dem Unternehmer ein? Der Unternehmer hat das Recht, von seinem Auftraggeber Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen zu verlangen. Dazu muss der Unternehmer dem Auftraggeber eine angemessene Frist setzen, in der der Auftraggeber die Sicherheit erbringen soll. Aus Beweisgründen sollte das schriftlich erfolgen. a) Angemessene Fristsetzung zur Sicherheitsleistung Es stellt sich die Frage, welche Frist angemessen ist, in der der Auftraggeber wirksam verpflichtet wird, die Sicherheit zu erbringen. Es besteht Einigkeit darüber, dass eine unangemessen kurze Frist nicht dazu führt, dass das gesamte Sicherungsverlangen unwirksam ist. In diesem Fall wird eine angemessene Frist in Lauf gesetzt. Welche Frist angemessen ist, lässt sich nur unter

10 10 Berücksichtigung des Einzelfalls bestimmen. Der Gesetzgeber hat die Dauer der zu setzenden Frist mit dem Wort angemessen bewusst offen gelassen. Nach der Gesetzesbegründung soll die Frist so bemessen sein, dass es dem Auftraggeber ermöglicht wird, die Sicherheit ohne schuldhaftes Zögern zu beschaffen. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers (Bundestagdrucksache 12/1836, Seite 8) ist im Regelfall eine Frist von sieben bis zehn Kalendertagen erforderlich. Dabei muss die Frist einerseits auf das Interesse des Auftragnehmers abgestellt werden, der so schnell wie möglich die Sicherheit erlangen will, da er bis zur Sicherheitsleistung eine ungesicherte Vorleistung erbringen muss. Andererseits muss berücksichtigt werden, in welchem Zeitraum der Auftraggeber ohne schuldhaftes Zögern die Sicherheit besorgen kann (BGH Urteil vom , VII ZR 346/03). Selbst eine Bausumme von beträchtlicher Höhe soll nach der Rechtsprechung nicht dazu führen, dass die Frist verlängert werden muss. Der Auftraggeber muss für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einstehen. Die Schwierigkeiten bei der Kreditbeschaffung beeinflussen die Länge der zu setzenden Frist nicht. Ein Auftraggeber, der eine Zahlungsverpflichtung eingeht, muss auch bereit sein, die Sicherheit gemäß 648 a BGB innerhalb einer angemessenen Frist zu beschaffen (OLG Dresden, Urteil vom , 12 U 2379/04). Eine Frist von sieben bis zehn Kalendertagen ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers auch in diesem Fall angemessen. b) Leistungsverweigerungsrecht Der Unternehmer muss in seinem Schreiben neben einer angemessenen Frist zur Beschaffung der Sicherheit dem Auftraggeber weiterhin ankündigen, dass er nach Ablauf der gesetzten Frist zur Sicherheitsleistung die weitere Ausführung der Leistung verweigern wird. Dieses Recht des Unternehmers ergibt sich aus 648 a Abs. 5 Satz 1 BGB. Nach erfolglosem Fristablauf steht dem Unternehmer ein Leistungsverweigerungsrecht zur Seite. Er hat damit ein Druckmittel in der Hand, um den Auftraggeber zu bewegen, seinen vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen. Gleichzeitig kann der Unternehmer den unberechtigten

11 11 Mängelrügen des Auftraggebers, sobald der Unternehmer die Bezahlung seiner Rechnung fordert, damit entgehen. c) Kündigung des Werkvertrages Mit der Neufassung des 648 a Abs. 5 BGB wird dem Unternehmer neben dem Leistungsverweigerungsrecht zugleich auch das Recht eingeräumt, den Vertrag ohne weitere Nachfrist zu kündigen. Mit Ablauf der gesetzten Frist zur Sicherheitsleistung steht dem Unternehmer das Wahlrecht zu, ob er die Leistung verweigern will oder ob der Vertrag beendet werden soll. Der Gesetzgeber weicht mit der Neuregelung von 648 a Abs. 5 BGB bewusst von dem Weg zur Vertragsauflösung nach 643 BGB ab. Das heißt, der Vertrag sollt mit Ablauf der Frist nicht automatisch aufgelöst werden. Mit Fristablauf steht dem Unternehmer ein Kündigungsrecht zur Seite. Diese Kündigung muss jedoch erklärt werden! d) Vergütungsanspruch ohne Abnahme Nach fruchtlosem Fristablauf und Kündigung des Vertrages steht dem Unternehmer ohne Abnahme der Leistungen die Vergütung für die ausgeführten Leistungen zu (KG Urteil vom , 27 U 56/04; BGH Urteil vom , VII ZR 199/03). Die Vergütung für die aufgrund der Kündigung nicht mehr erbrachten Leistungen wird nach 649 Satz 2 BGB ermittelt (siehe Schadensersatzanspruch). e) Schadensersatzanspruch Nach der alten Rechtslage stand dem Auftragnehmer im Fall der Kündigung des Werkvertrages ein Anspruch auf die volle Vergütung der aufgrund der Kündigung nicht mehr erbrachter Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen sowie eines anderweitigen Erwerbs bzw. eines böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerbs zu. Weiterhin bestand die gesetzliche Vermutung, dass der Schaden 5 % der nicht mehr verdienten Vergütung beträgt.

12 12 Diese Regelung wurde beibehalten. Dabei besteht wie bei der ursprünglichen Regelung eine gesetzliche Vermutung, dass der Anspruch nach 649 Satz 2 BGB 5% der vereinbarten aber aufgrund der Kündigung nicht mehr verdienten Vergütung beträgt. Dem Unternehmer steht nach Kündigung ein pauschalisierter Schadensersatzanspruch in Höhe von 5 % der Vergütung zu. Bei der Berechnung soll es auf die vereinbarte Nettovergütung ankommen und nicht auf die noch offenen Vergütungsansprüche (OLG Dresden, Urteil vom , 12 U 2379/04) Der pauschalisierte Schadensersatzanspruch in Höhe von 5 % der Vergütung, steht dem Unternehmer auch dann zu, wenn der Auftraggeber im zeitlichen Zusammenhang mit dem Sicherheitsverlangen des Unternehmers gemäß 648 a BGB kündigt. Erforderlich ist jedoch, dass die Kündigung des Vertrages durch den Auftraggeber erfolgt, um der Stellung der Sicherheit zu entgehen. Dem Unternehmer bleibt es auch unbenommen, einen größeren Schaden als die pauschalisierte Summe von 5 % der Vergütung nachzuweisen. Der Unternehmer trägt dafür jedoch die Beweislast. Der Auftraggeber hat die Möglichkeit, den nach dem Gesetz vermuteten Schaden zu widerlegen und damit einen niedrigeren Schaden nachzuweisen. Die Rechte in 648 a BGB werden auch gerne genutzt, um sauber aus einem Vertrag auszusteigen, den man aus vielfältigen Gründen nicht mehr fortführen will. Dabei ist jedoch zu beachten, dass sich der Unternehmer treuwidrig verhält, soweit er sich bereits im Bauverzug befindet und allein deswegen die Aufhebungsmöglichkeit über 648 a BGB sucht. f) Durchsetzung des Anspruchs auf Sicherheitsleistung durch gerichtliche Geltendmachung Aufgrund der gesetzlichen Neuregelung steht dem Unternehmer nunmehr ein einklagbarer Anspruch auf Sicherheitsleistung zu.

13 13 Umstritten ist, ob dieser Anspruch im Rahmen eines so genannten Urkundsprozesses durchgesetzt werden kann. In diesem Fall würde frühzeitig festgestellt werden können, ob der Auftraggeber die erforderliche Bonität zum Ausgleich der Werklohnforderung hat. Gegen die Geltendmachung des Anspruchs im Urkundsprozess spricht jedoch der Wortlaut des 592 S. 1 ZPO, unter den ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen..zum Gegenstand hat, fällt. Der geltend gemachte Anspruch ist jedoch eine Sicherheitsleistung und daher sicherlich nicht unter 592 S. 1 ZPO zu subsumieren (Zöller/ Greger, ZPO Kommentar, 592 Rz 1; andere Auffassung Heiland, IBR 2008, Seite 628). Der Anspruch müsste daher auf dem normalen Zivilrechtsweg geltend gemacht werden. Im Falle eines Urteils auf Sicherheitsleistung steht dem Schuldner (Auftraggeber) das Wahlrecht auf die Art der zu leistenden Sicherheit zu. Wird keine Sicherheit geleistet, muss die Zwangsvollstreckung gemäß 887 ZPO erfolgen. In diesem Fall geht das Wahlrecht welche Sicherheit geleistet wird auf den Unternehmer über ( 264 Abs. 1 BGB). Die Hinterlegung von Geld gemäß 232 BGB stellt z. B. eine taugliche Sicherheit dar. Auf diese Weise kann der Auftragnehmer entweder Sicherheit erlangen oder frühzeitig die fehlende Liquidität des Auftraggebers in Erfahrung bringen. 4. Zu welchem Zeitpunkt und in welcher Höhe kann der Unternehmer die Sicherheit verlangen? Der Unternehmer kann jederzeit die Sicherheit gemäß 648 a BGB verlangen. Sinnvoll ist das Verlangen bereits bei Vertragsabschluß, da der Unternehmer nur dann nicht das Risiko trägt, für seine Vorleistung nicht bezahlt zu werden. Die Sicherheitsleistung gemäß 648 a BGB kann vertraglich nicht ausgeschlossen werden. Eine derartige vertragliche Vereinbarung ist unwirksam. Auch in diesem Fall würden dem Unternehmer die Rechte aus 648 a BGB zustehen.

14 14 Der Unternehmer kann Sicherheit für bereits erbrachte Vorleistungen beanspruchen, soweit diese noch nicht vom Auftraggeber bezahlt wurden. Es ist inzwischen höchstrichterlich geklärt, dass dem Unternehmer ein Anspruch gemäß 648 a BGB auch noch nach Abnahme der Bauleistungen zur Seite stehen, soweit der Auftraggeber diese Leistungen nicht bezahlt hat (BGH Urteil vom , VII ZR 199/03; BGH Urteil vom , VII ZR 28/04). Die Rechtsprechung begründet diese Auffassung damit, dass sich der Unternehmer so lange auf die Nichterfüllung des Vertrages berufen kann, solange der Auftraggeber die Leistung aufgrund (behaupteter) Mängel nicht bezahlt. Da die Vertragsleistung wegen der (behaupteten) Mängel noch nicht vollständig erbracht ist und in deren Folge der Werklohn zurückbehalten wird, darf auch die Sicherheit gemäß 648 a BGB noch verlangt werden (BGH Urteil vom , VII ZR 199/03; BGH Urteil vom , VII ZR 183/02; BGH Urteil vom , VII ZR 307/04). Diese Rechtsprechung wurde in 648 a Abs. 1 Satz 3 BGB zur Klarstellung aufgenommen und lautet : Der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheitsleistung ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat. Verlangt der Unternehmer eine zu hohe Sicherheit vom Auftraggeber, so muss der Auftraggeber diese nicht gewähren. Der Auftraggeber ist jedoch verpflichtet, die Sicherheit in der angemessenen Höhe zu leisten. 5. Welche Art der Sicherheitsleistung kann der Unternehmer verlangen? Entsprechend der gesetzlichen Regelung in Absatz 2 des 648 a BGB, kann Sicherheit

15 15 durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden. 6. Wer trägt die Kosten der Sicherheitsleistung? Der Unternehmer hat grundsätzlich die Kosten für die Sicherheitsleistung zu erstatten. Diese Erstattungspflicht ist auf eine Höchstgrenze von 2 % der Garantiesumme beschränkt. Kann der Besteller die Sicherheitsleistung nur zu einem über 2 % der Garantiesumme liegenden Betrag erhalten, so muss er den Mehrbetrag selbst tragen. Der Unternehmer ist nur verpflichtet, die üblichen Kosten zu tragen. Soweit die Kosten die gesetzlich nominierten 2 % nicht erreichen, muss der Unternehmer gegebenenfalls nachweisen, dass die üblichen Kosten geringer sind. Soweit die Sicherheit nur deshalb nicht zurückgegeben wird, weil der Auftraggeber unberechtigte Einwendungen gegen die Werklohnforderung des Unternehmers erhebt, muss der Unternehmer für diesen Zeitraum die Kosten für die Sicherheit nicht tragen ( 648 a Abs. 3 Satz 2 BGB). 7. Wann muss der Sicherungsgeber (z. B. die Bank) an den Unternehmer zahlen? Die Auszahlung an den Unternehmer durch die Bank darf erst dann erfolgen, wenn der Auftraggeber den Anspruch anerkennt oder der Unternehmer ein zumindest vorläufig vollstreckbares Urteil (z. B. Versäumnisurteil) vorweisen kann. Die Feststellung des Insolvenzverwalters zur Insolvenztabelle wirkt als Anerkenntnis gemäß 648 a BGB und verpflichtet die Bürgin zur Auszahlung der gestellten Sicherheit (OLG Naumburg, gerichtlicher Hinweis vom , 2 U 5/07). Der Bürge soll nach der Auffassung des OLG Frankfurt (Urteil vom , 15 U 11/07) gegenüber dem Unternehmer auch für Zinsen und Kosten haften, die diesem gegenüber dem Auftraggeber entstanden sind.

16 16 Die Sicherheit gemäß 648 a BGB dient dazu, das Insolvenzrisiko des Auftraggebers abzusichern. Die Sicherheit allein verhilft dem Unternehmer jedoch nicht dazu, vorzeitig zu seinem Geld und damit zur Liquidität zu gelangen. 8. Kann das Sicherungsrecht des Unternehmers durch Vereinbarung abbedungen werden? Nach 648 a Abs. 7 BGB sind Vereinbarungen ausgeschlossen, die von den Regelungen des Abs. 1 5 abweichen. Damit wird zugleich klargestellt, dass dem Unternehmer das Sicherungsrecht in keinem Fall genommen werden kann. Eine vertragliche Vereinbarung, wonach der Unternehmer auf das Sicherungsrecht verzichtet, ist nichtig. 9. Kann sich der Sicherungsgeber (z. B. die Bank) von seiner Verpflichtung zur Auszahlung vorzeitig lösen? In 648 a Abs. 1 Satz 5 BGB ist folgendes normiert: Die Sicherheit ist auch dann als ausreichend anzusehen, wenn sich der Sicherungsgeber das Recht vorbehält, sein Versprechen im Falle einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mit Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu widerrufen, die der Unternehmer bei Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erbracht hat. Nach dieser gesetzlichen Regelung erstreckt sich der Widerruf der Sicherheit auf die Vergütungsansprüche für Leistungen, die der Unternehmer noch nicht erbracht hatte. Der Unternehmer verliert somit in keinem Fall die Sicherheit für Leistungen, die er zwischen der Hingabe der Auszahlungsgarantie und dem Widerruf erbracht hat. Voraussetzung für einen Widerruf ist, dass die Sicherheit einen Widerrufsvorbehalt beinhaltet, dass sich die Vermögensverhältnisse des

17 17 Auftraggebers wesentlich verschlechtert haben und dass der Widerruf dem Unternehmer zugegangen ist. Erfolgt tatsächlich der Widerruf, so muss der Unternehmer, um seine weiteren Leistungen zu schützen, erneut Sicherheit vom Auftraggeber verlangen. Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern, die unbedacht oder auf der Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung von dem Auftraggeber an den Unternehmer übergeben wurde, ist wegen Verstoß gegen 648 a Abs. 2 Satz 2 BGB unwirksam. Der Auftraggeber kann wegen dieser offensichtlichen Unwirksamkeit eine einstweilige Verfügung gegen den Unternehmer beantragen (OLG Düsseldorf, BauR 2000, Seite 919). 10. Sicherheitsleistung und Insolvenz des Auftraggebers Da der Unternehmer nach der alten Fassung des 648 a BGB keinen einklagbaren Anspruch auf Sicherheit hatte, konnte der Insolvenzverwalter die Sicherheitsleistung als so genannte inkongruente Deckung anfechten ( 169 ff. InsO), wenn diese innerhalb von 3 Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Auftraggebers gestellt wurde (BGH Urteil vom IX ZR 299/00). Eine inkongruente Deckung wird immer dann angenommen, wenn der Unternehmer etwas erhält, auf das er (in der Art und Weise) keinen Anspruch hat. Für den Unternehmer, der im Vertrauen auf die Sicherheitsleistung die Arbeiten nicht eingestellt, sondern ausgeführt hat, war das kontraproduktiv. Aufgrund der gesetzlichen Neuregelung hat der Unternehmer nun einen Anspruch auf Sicherheitsleistung und somit liegt keine inkongruente Deckung mehr vor, wenn die Sicherheit erbracht wurde. Der Insolvenzverwalter kann zwar auch jetzt noch die Anfechtung betreiben, allerdings mit dem Unterschied, dass er beweispflichtig ist, dass der Unternehmer die Zahlungsunfähigkeit des Auftraggebers kannte.

18 Sonderfall: Kann nur der vertragstreue Unternehmer Sicherheit verlangen? Die Rechtsprechung geht bisher davon aus, dass die eigene Vertragstreue des Unternehmers kein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal im Rahmen des 648 a BGB ist. Nur in den Fällen des groben Rechtsmissbrauchs ( 242 BGB), d. h., wenn sich der Unternehmer hinsichtlich seiner Leistungspflicht aus dem Werkvertrag grob vertragswidrig verhält und die Möglichkeit des 648 a BGB offenkundig allein dazu missbraucht wird, sich seiner vertraglichen Hauptpflichten zu entziehen, sind dem Unternehmer die Rechte aus 648 a BGB zu versagen. Die unangemessen kurze Fristsetzung kann Indiz für die Treuwidrigkeit des Bürgschaftsverlangens sein (LG Frankfurt/Main, Urteil vom , 3 09 O 117/07). Das Sicherungsverlangen des Unternehmers nach 648 a BGB ist bei Streit über Mängel der Werkleistung erst dann verwerflich, wenn er damit berechtigte Ansprüche des Bestellers abwehren will und das Sicherungsverlangen nur als Vehikel dazu verwendet (OLG Hamm, Urteil vom , 19 U 89/08). 12. Sonderfall: Widersprüchliches Verhalten des Unternehmers Der Unternehmer, der den Auftraggeber erfolglos aufgefordert hat, eine Sicherheit zu leisten und dem gemäß 648 a Abs. 1 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, ist gehalten, aufgrund dieses Leistungsverweigerungsrechts keine Mängelbeseitigung mehr vorzunehmen. Der Unternehmer, der trotz eines bestehenden Leistungsverweigerungsrechts gemäß 648 a BGB nachfolgend die Mängel beseitigt, verliert dieses aufgrund seines widersprüchlichen Verhaltens wieder (BGH Urteil vom , VII ZR 80/05).

19 Gegenansprüche des Auftraggebers Dem Sicherungsverlangen des Unternehmers gemäß 648 a BGB, kann der Auftraggeber kein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängel an der Werkleistung entgegen halten. Der Auftraggeber muss die Sicherheit leisten und ist nur bei einer Vertragskündigung berechtigt, den Werklohn um den durch die Mängel verursachten Minderwert zu kürzen (BGH Urteil vom , VII ZR 199/03). Der Unternehmer hat das Recht, auch noch nach Abnahme des Bauvorhabens, wenn diese mit Mängelanzeigen erfolgte, die Sicherheit gemäß 648 a BGB zu verlangen. Soweit eine Abnahme mit Mängeln erfolgt, muss der Unternehmer regelmäßig diese Mängel beseitigen. D. h., der Unternehmer muss den Vertrag, eine ordnungsgemäße Leistung zu erbringen, noch erfüllen. Daher steht ihm auch das Recht zur Seite, nach der Abnahme gemäß 648 a BGB die Sicherheit zu verlangen, soweit seine Leistungen noch nicht bezahlt wurden. Wird die Sicherheit vom Auftraggeber nach fruchtlosem Ablauf der unter Ablehnungsandrohung gesetzten Nachfrist nicht geleistet, kann der Unternehmer die vereinbarte Vergütung abzüglich des infolge des Mangels entstandenen Minderwertes verlangen (BGH Urteil vom , VII ZR 199/03). Der Auftraggeber soll nach der Auffassung des OLG Düsseldorf auch keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für eine Ersatzvornahme haben, soweit er die Sicherheit gemäß 648 a BGB nicht fristgerecht erbringt und sich der Unternehmer auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen kann. In diesem Fall fehlt es an einem Verzug des Unternehmers mit der Mängelbeseitigung und damit an den Voraussetzungen für einen aufrechenbaren Kostenerstattungsoder Schadensersatzanspruch (OLG Düsseldorf, Urteil vom , 22 U 108/03). Wichtig ist jedoch, dass der Unternehmer sein Recht zur Mängelbeseitigung durch Aufhebung bzw. Kündigung des Vertrages noch nicht verloren hat. In dem Fall, in dem der Vertrag bereits aufgehoben bzw. gekündigt wurde, erhält der Unternehmer nur die um die Kosten der Mängelbeseitigung geminderte Vergütung (BGH Urteil vom , VII ZR 307/04). In 648 a Abs. 1 Satz 4 BGB wurde die Regelung aufgenommen, dass zur Aufrechnung gestellte Gegenansprüche des Auftraggebers bei der Berechnung

20 20 der Höhe der Sicherheitsleistung unberücksichtigt bleiben, wenn sie nicht unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sind. 14. Wie sollte der Unternehmer seine Rechte aus 648 a BGB geltend machen? Es wird folgende Formulierung für die Aufforderung zur Sicherheitsleistung vorgeschlagen: Musterschreiben Sehr geehrte/r Frau/Herr..., unter Hinweis auf 648 a BGB möchte ich Sie auffordern, mir eine Sicherheit in Höhe von... für die von mir noch zu erbringenden Vorleistungen zu bestellen. Die Sicherheit sollte durch eine Auszahlungsgarantie eines Kreditinstitut, das in der Bundesrepublik zum Geschäftsbetrieb befugt ist, erbracht werden. Als Frist habe ich mir den...(10-14tägige Frist) notiert. Sollte die Sicherheit innerhalb der Frist nicht erbracht worden sein, werde ich von meinem Recht Gebrauch machen, die Leistung zu verweigern oder den Vertrag zu kündigen. Entsprechend der gesetzlichen Regelung werde ich Ihnen die üblichen Kosten für die Sicherheitsleistung erstatten. gez.: Unternehmer Bau Die Erklärung sollte durch Gerichtsvollzieher oder per Boten (Zeuge!) übermittelt werden, damit im Streitfall der Unternehmer den Zugang des Schreibens auch beweisen kann.

21 21 Nach fruchtlosem Fristablauf muss der Unternehmer wählen. Entweder er stellt die Leistungen lediglich ein oder er kündigt den Werkvertrag. Diese Erklärung muss er gegenüber dem Bauherrn abgeben. Für VOB/B-Verträge ist die Schriftform der Kündigung zwingend erforderlich. Aus Beweisgründen sollte eine Kündigung bei allen Verträgen schriftlich erfolgen. Dieses weitere Schreiben muss wieder nachweisbar (Gerichtsvollzieher oder Bote, der als Zeuge aussagen kann) zugestellt werden. IV. Schlusswort Die Rechtssprechung zum 648 a BGB befindet sich in ständiger Bewegung. Die gesetzliche Regelung ist in jedem Fall dazu geeignet, die Insolvenzrisiken nicht allein beim vorleistenden Bauunternehmer zu sammeln. Andererseits kann jedoch nicht übersehen werden, dass die von der gesetzlichen Regelung ausgenommenen privaten Häuslebauer ungerechtfertigt nicht erfasst werden. An dieser Stelle ist der Gesetzgeber gefordert. Das Ziel der Fachgemeinschaft Bau Berlin und Brandenburg e. V. ist es, dass eine gesetzliche Regelung geschaffen wird, die dem mittelständischen Bauhandwerker die Pflicht abnimmt, liquiditätseinschränkende Bauleistungen ohne Gegenwert vorzunehmen. ( R )