Mit VOB/B ist es besser, weil.

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1 Hochschule Osnabrück University of Applied Sciences Mit VOB/B ist es besser, weil. Osnabrücker Baubetriebstage /16. Februar 2013 Rechtsanwalt Stephan Eichner Die Seminarunterlagen sind urheberrechtlich geschützt. Vervielfältigung auch von Teilen ist ohne Genehmigung des Verfassers nicht zulässig. Anschrift des Verfassers Rechtsanwälte Eichner & Kollegen, Amsterdamer Str. 206, Köln, Tel.: +49 (0) , Fax: +49 (0)

2 Mit VOB/B ist es besser, weil Referent: Rechtsanwalt Stephan Eichner Kanzlei: Rechtsanwälte Eichner & Kollegen, Amsterdamer Str. 206; Köln Damit die VOB/B besser sein kann, muss sie im ersten Schritt wirksam vereinbart werden. Die Beantwortung der Frage, ob die VOB/B wirksam vereinbart worden ist, hängt davon ab, wer Auftraggeber ist, d.h. davon, ob es sich bei dem Auftraggeber um eine Privatperson / Verbraucher oder ein Unternehmen / öffentliche Hand handelt.

3 Ist der Auftraggeber ein Unternehmer, der auf dem Bausektor gewerblich tätig ist, so wird angenommen, dass er die VOB/B kennt. Dies bedeutet in der Praxis, dass einem Bauunternehmer weder ein Text der VOB/B überreicht noch sonst wie zur Einsicht vorgelegt werden muss; die bloße Bezugnahme auf die VOB/B genügt. Die gilt auch bei einem Bauvertrag mit einem öffentlichen Auftraggeber. Hier reicht der allgemeine Hinweis auf die VOB/B aus, um sie wirksam einzubeziehen. Handelt es sich bei dem Auftraggeber um eine Privatperson / Verbraucher, ist zu unterscheiden, ob er bei Vertragsschluss durch einen Architekten vertreten wird oder nicht. Wird der Auftraggeber bei Vertragsschluss durch einen Architekten vertreten, soll der (bloße) Hinweis auf die VOB/B genügen. Denn bei einem Architekten sei - wie bei dem gewerblich tätigen Bauunternehmer - grundsätzlich anzunehmen, dass er aufgrund seiner Ausbildung die Bestimmungen der VOB/B hinreichend kennt. Der Architekt muss jedoch stets bei dem Vertragsschluss mitgewirkt haben. Es reicht nicht aus, wenn er nur planungsund / oder bauüberwachende Tätigkeit ausführt bzw. ausgeführt hat.

4 Ist eine Privatperson / Verbraucher - nicht durch einen Architekten vertreten oder - wirkt der Architekt nicht bei den Vertragsverhandlungen mit und - ist der Auftraggeber nicht Verwender der VOB/B, so kann die VOB/B nicht durch einen bloßen Hinweis auf ihre Geltung in den Vertrag einbezogen werden. Verlangt wird vielmehr, dass der Auftragnehmer den Auftraggeber in die Lage versetzen muss, sich in geeigneter Weise Kenntnis von der VOB/B zu verschaffen und seine Informationsmöglichkeit zu nutzen. Dem Auftraggeber muss also die Möglichkeit eröffnet sein, ohne Aufwand an Zeit und Kosten Kenntnis von der VOB/B zu erlangen. Ist die VOB/B zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer wirksam vereinbart, stellt sich im zweiten Schritt die weitere Frage, ob die VOB/B als AGB der gesetzlichen Inhaltskontrolle nach den 305 ff BGB unterliegt. Maßgeblich für die Beantwortung dieser Frage ist erneut, ob es sich bei dem Auftraggeber um eine Privatperson / Verbraucher oder ein Unternehmen / öffentliche Hand handelt.

5 Wie sich aus 310 Abs.1 S.3 BGB ergibt, ist die VOB/B in der Weise privilegiert, dass sie unter bestimmten Voraussetzungen von einer AGB-rechtlichen Kontrolle freigestellt wird. Diese Privilegierung (Freistellung von der AGBrechtlichen Kontrolle) der VOB/B besteht bei Verträgen gegenüber Unternehmen bzw. der öffentlichen Hand, wenn sie als Ganzes vereinbart wird. Nur dann unterliegt die VOB/B also keiner AGB-Inhaltskontrolle. Fazit: Keine AGB-Inhaltskontrolle bei Verträgen mit Unternehmen / öffentliche Hand mit Vereinbarung der VOB/B als Ganzes. Die Privilegierung, die bei Verträgen mit Unternehmen/ öffentliche Hand bestehen kann, entfällt bei einem Abschluss von Bauverträgen mit Privatpersonen / Verbrauchern. Fazit: Wird die VOB/B mit Privatpersonen/Verbrauchern ganz oder teilweise vereinbart, unterliegt sie immer als AGB der vollen gesetzlichen Inhaltskontrolle. Ausnahme: Die Privatperson/Verbraucher selbst hat (z.b. auf Vorschlag seines Architekten) die VOB/B als Vertragsbedingung vorgegeben, d.h. ist Verwender der AGB.

6 Welche Regelungen in der VOB/B sind für den Auftragnehmer besser? 1. 3 Abs.1 VOB/B - Unentgeltliche und rechtzeitige Übergabe von Ausführungsunterlagen Zwar ist es auch nach dem BGB Aufgabe des Auftraggebers, Ausführungsunterlagen zu beschaffen. In der Regel handelt es sich hierbei jedoch anders als beim VOB/B-Vertrag - nicht um eine vertragliche Nebenpflicht, sondern nur um eine Obliegenheit. Auch ist die Obliegenheit nicht so konkret ausgestaltet: So ist es etwa zweifelhaft, ob die Ausführungsunterlagen in jedem Fall unentgeltlich zu übergeben sind Abs.1 VOB/B - Aufrechterhaltung der allgemeinen Ordnung auf der Baustelle, Koordinierung verschiedener Unternehmer und Herbeiführung öffentlichrechtlicher Genehmigungen Zwar dürften diese Aufgabenstellungen auch für den Auftraggeber eines BGB-Werkvertrages gelten, jedoch sind diese dort bei weitem nicht so präzise gefasst.

7 3. 4 Abs. 4 VOB/B - Unentgeltliche Überlassung von Einrichtungen auf der Baustelle (z.b. Lagerplätze, Zufahrtswege, Anschlüsse für Wasser und Energie u.a.) Im BGB-Werkvertragsrecht fehlt hierzu eine vergleichbare Regelung Abs.4 VOB/B Rechtsfolgen bei Leistungsverzug Nach den 281 Abs. 1 S. 1 und 323 BGB kann der Auftraggeber dem Auftragnehmer, wenn er nicht oder nicht wie geschuldet bei Fälligkeit leistet, eine angemessene Frist zur Leistungserbringung oder Nacherfüllung setzen. Nach erfolglosem Ablauf dieser Frist kann der Gläubiger (Auftraggeber) Schadensersatz statt der Leistung verlangen und vom Vertrag zurücktreten.

8 Hiervon abweichend sind die Rechtsfolgen bei Leistungsverzug des Auftragnehmers in der VOB/B nach 5 Abs. 4 wie folgt geregelt: Ein Rücktritt vom Vertrag ist ausgeschlossen; stattdessen wird dem Auftraggeber ein Kündigungsrecht eingeräumt. Dieses muss im Gegensatz zu den Vorschriften des BGB mit der Fristsetzung zur Vertragserfüllung angekündigt werden. Soweit der Auftragnehmer danach zum Schadensersatz verpflichtet ist, kann der Auftraggeber einen entgangenen Gewinn nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Auftragnehmers geltend machen Abs.2 VOB/B Anspruch auf Verlängerung der Ausführungsfristen bei Terminüberschreitungen, insbesondere auch bei nicht verschuldeten Umständen aus dem Risikobereich des Auftraggebers.

9 6. 7 VOB/B Gefahrverlagerung für zufälligen Untergang und Verschlechterung der Leistung schon vor Abnahme auf den Auftraggeber mit dem Risiko der Vergütungszahlung. Das Risiko aus dem vorzeitigen Übergang der Vergütungsgefahr auf den Auftraggeber wird üblicherweise durch eine so genannte Bauleistungssicherung abgedeckt Abs. 3 VOB/B - Beschränkung der Rechtsfolgen bei Verzug und Leistungsmängeln vor Abnahme auf Kündigung / Auftragsentzug. Sowohl bei Terminverzug als auch bei Mängeln werden vor der Abnahme die zivilrechtlich bestehenden Rücktrittsrechte ausgeschlossen. Stattdessen kommt nur eine außerordentliche Kündigung des Bauvertrages in Betracht. Sie ist zuvor anzudrohen.

10 8. 12 Abs. 2 VOB/B Recht der Teilabnahme für eine in sich abgeschlossene Leistung. Zwar kennt auch das BGB-Werkvertragsrecht eine Teilabnahme (vgl. 641 Abs. 1 S. 2); ein Recht hierauf besteht jedoch nicht Abs.5 VOB/B Fiktive Abnahme Nach der VOB/B gilt eine Werkleistung als abgenommen, wenn ohne dass eine Abnahme verlangt wird der Auftragnehmer die Fertigstellung der Bauleistung schriftlich anzeigt und der Auftraggeber nicht binnen 12 Werktagen hiergegen Vorbehalte erhebt. Ferner gilt eine Leistung 6 Werktage nach vorbehaltsloser Inbenutzungnahme als abgenommen. Diese Formen der fiktiven Abnahme, die nicht mit einer konkludenten Abnahme zu verwechseln sind, kennt das BGB-Werkvertragsrecht nicht. Achtung: AGB-Inhaltskontrolle kritisch!

11 Abs.4 VOB/B Vierjährige Gewährleistungsfrist bei Bauwerksarbeiten Vgl. 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB: Fünf Jahre Abs. 6 und 7 VOB/B Beschränkung der Gewährleistung mit dem Ziel, dass primär ein Nachbesserungsrecht des Auftragnehmers besteht Die Minderung der Vergütung als Mängelrecht ist auf die Ausnahmefälle beschränkt, dass eine Mängelbeseitigung für den Auftraggeber unzumutbar oder unmöglich ist oder vom Auftragnehmer wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert wird.

12 Schadensersatz kann abgesehen von Körperschäden sowie bei vorsätzlichem bzw. grob fahrlässigem Handeln nur bei wesentlichen Mängeln verlangt werden, die die Gebrauchstauglichkeit des Werkes erheblich beeinträchtigen. Der Ersatz von Mangelfolgeschäden steht ebenfalls unter weiteren besonderen Voraussetzungen (vgl. 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 2 VOB/B). Achtung: AGB-Inhaltskontrolle des 13 Abs. 7 VOB/B kritisch! Abs.1 VOB/B Recht auf Abschlagszahlungen Zwar enthält auch 632 a BGB ein Recht auf Abschlagszahlungen; gleichwohl bleibt dieses Recht gegenüber der vergleichbaren Regelung der VOB/B zurück. Mit der vorletzten Änderung des 632 a im Jahre 2009 ist eine Nähe zu 16 Abs. 1 VOB/B festzustellen. Ungeachtet dessen bleiben zwei ganz erhebliche Unterschiede: Zum einen betrifft dies die Höhe der Abschlagszahlung: Während sich diese nach 16 Abs. 1 VOB/B nach dem Wert der zu vergütenden nachgewiesenen Leistung bemisst, richtet sich die Höhe der Abschlagszahlung nach 632 a Abs. 1 S. 1 BGB nach dem tatsächlichen Wertzuwachs beim Besteller.

13 Dies ist gerade bei Bauvorhaben nicht dasselbe, insbesondere für Subunternehmer, deren Leistung nur zu einem Wertzuwachs beim Bauherrn, nicht aber bei deren Auftraggeber führt. Zum anderen hat es nach dem Wortlaut des Gesetzes zumindest den Anschein, das Abschlagszahlungen bei nicht nur unwesentlichen Mängeln (die während einer Bauphase nicht selten sind) ausgeschlossen sind. Diese Beschränkung kennt 16 Abs. 1 VOB/B nicht, wobei das Problem wesentlicher Mängel vorrangig über ausreichende Einbehalte nach 320 BGB zu lösen ist Abs. 5 und 6 VOB/B Sicherheitsleistung Bei der Vereinbarung von Sicherheitsleistungen und Sicherheitseinbehalten besteht die Pflicht des Auftraggebers zur Einzahlung der Sicherheit auf ein Sperrkonto binnen 18 Werktagen sowie zur Verzinsung der Sicherheit zugunsten des Auftragnehmers. Ausgenommen von dieser Pflicht sind nach 17 Abs. 6 Nr. 4 VOB/B öffentlichen Auftraggeber, die den Sicherheitseinbehalt auf ein unverzinsliches Verwahrgeldkonto nehmen können.

14 Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit Stephan Eichner Rechtsanwalt Eichner & Kollegen Rechtsanwälte, Köln Hinweise und Impressum Die im Rahmen dieser Präsentation verwendeten Unterlagen geben unsere aktuelle Einschätzung auf Basis der geltenden Gesetze, bekannten Gesetzgebungsverfahren und Stand der Rechtsprechung wieder. Die Präsentation ist unter vortragsdidaktischen Aspekten erstellt und erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Sie ist damit weder geeignet, eine Beurteilung im konkreten Einzelfall abzuleiten, noch kann sie als Basis für vertragliche Vereinbarungen herangezogen werden. Durch Überlassung der Präsentation wird eine Haftung unserer Kanzlei gegenüber dem Teilnehmer der Präsentation oder dritten Personen in keiner Weise begründet. Die Inhalte dieser Präsentation sind das geistige und wirtschaftliche Eigentum unserer Kanzlei und unterliegen unserem Copyright. Das bedeutet, dass sie vom Empfänger nur für eigene Zwecke verwendet werden dürfen. Jede weitere Verwendung, insbesondere die Weitergabe an dritte Personen im Original, als Kopie, in Auszügen oder auf elektronischem Weg, bedarf der ausdrücklichen schriftlichen Zustimmung des Eigentümers. Eichner & Kollegen Rechtsanwälte Amsterdamer Straße Köln Tel.: Fax: