Stellungnahme zum Weißbuch der Kommission zu Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EG- Wettbewerbsrechts

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1 VERBAND DER CHEMISCHEN INDUSTRIE e.v. Stellungnahme zum Weißbuch der Kommission zu Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EG- Wettbewerbsrechts - KOM (2008) 165 endgültig - Stand: 05. Juni 2008 Einführung Kollektiver Rechtsschutz und Klagebefugnis indirekter Abnehmer Zugang zu Beweismitteln Bindungswirkung von bestandskräftigen Entscheidung Verschuldenserfordernis bei Schadenersatzklagen im Falle festgestellter Wettbewerbsverstöße Art und Höhe des Schadenersatzes "Passing on defense" Hemmung der Verjährungsfrist Kosten der Schadenersatzklage Verhältnis zwischen Kronzeugenprogramm und Schadenersatzklagen Der Verband der Chemischen Industrie e. V. (VCI) vertritt die wirtschaftspolitischen Interessen von deutschen Chemieunternehmen und deutschen Tochterunternehmen ausländischer Konzerne. Der VCI steht für mehr als 90 Prozent der deutschen Chemie. Die Branche setzte 2007 rund 173 Milliarden Euro um und beschäftigte über Mitarbeiter. Hintergrund Der VCI setzt sich seit Jahren gegen die Übernahme amerikanischer Rechtselemente in das deutsche und europäische Recht und für eine effiziente, systemkonforme nationale Rechtsentwicklung ein. Viele Mitgliedsunternehmen des VCI haben durch ihre Geschäftsbeziehungen zu den USA mit dem US-amerikanischen litigation-system und dessen Auswirkungen eigene Erfahrungen gemacht. Der Außenhandelsüberschuss der deutschen chemischen Industrie mit den USA betrug allein im Jahr ,3 Mrd. Hinzu kamen im Jahre 2007 Direktinvestitionen in den USA in Höhe von rund 6,5 Mrd. Auch andere Branchen betrachten Amerikanisierungstendenzen mit Sorge. Beispielsweise halten europäische Unternehmen das Haftungsrisiko nach USamerikanischem Recht für das zweitgrößte Hemmnis im transatlantischen Handel. Mainzer Landstraße Frankfurt Postfach Frankfurt Telefon Telefax

2 - 2 - Dessen ungeachtet plant die EU Kommission in mehreren Rechtsgebieten die Übernahme einzelner Elemente des amerikanischen Rechts, vor allem im Verbraucherschutz- und im Kartellrecht. Geleitet sind die Vorhaben von der Idee des private enforcement, das neben dem behördlichen Vollzug (public enforcement) als zweites Standbein der europäischen Rechtsdurchsetzung eingeführt werden soll. Einführung Am 02. April 2008 hat die Kommission der Europäischen Gemeinschaften das Weißbuch zu Schadenersatzklagen wegen der Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts vorgelegt. Ausgehend von der Prämisse, dass der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen wegen Kartellrechtsverstößen diverse Hindernisse in den materiellen und verfahrensrechtlichen Vorschriften der Mitgliedstaaten entgegenstünden und hierdurch ein hohes Maß an Rechtsunsicherheit bestehe, schlägt die Kommission eine Reihe von rechtspolitischen Änderungen und konkreten Maßnahmen vor. Sie sollen Opfern von Verstößen gegen das EG-Kartellrecht den Zugang zu wirksameren Rechtschutzinstrumenten eröffnen, um sicherzustellen, dass ihre Schäden in vollem Umfang ersetzt werden. Die Kommission betont, dass die von ihr vorgeschlagenen Maßnahmen ausgewogen seien und sich auf die europäische Rechtskultur und - tradition stützten. Die vorgeschlagenen Maßnahmen enthalten allerdings weitreichende Eingriffe in die kontinental-europäischen Rechtssysteme, insbesondere in die Zivilprozessordnungen aber auch in das materielle Schadenersatzrecht der Mitgliedstaaten. Derartige Eingriffe in gewachsene Rechtssysteme sind grundsätzlich zu vermeiden. Sie bedürften einer soliden, unbestrittenen statistischen Datengrundlage, die zur sachlichen Rechtfertigung eines politisch so sensiblen Vorhabens unerlässlich ist. Soweit es lediglich um die allgemein anerkannte Notwendigkeit geht, die sogenannten Streu- und Bagatellschäden zu bekämpfen, lassen sich weit weniger einschneidende Instrumente einsetzen. Die Mitgliedstaaten haben hier teils bereits reagiert und Abschöpfungsansprüche zugunsten öffentlicher Haushalte eingeführt. Auch dies Phänomen ist in den USA unter dem Stichwort: Cypres -Zahlungen bekannt, bei denen die ausgeurteilten Summen nicht an die Geschädigten, sondern beispielsweise an gemeinnützige Einrichtungen geleistet werden. Außerdem bedürfte es einer Gesetzgebungskompetenz auf der Ebene der Gemeinschaften. Der VCI ist der Auffassung, dass der Kommission eine Ermächtigungsgrundlage für Regelungen sowohl im Prozessrecht als auch im materiellen Schadenersatzrecht fehlt. Weder die von ihr angeführte Lissabon-Strategie, noch Artikel 10 EG oder die "Courage vs. Crehan"-Entscheidung des EuGH rechtfertigen ein Handeln der Kommission in den einschlägigen Rechtsbereichen. Auch die Regelungen der Artikel

3 - 3-65, 83 und 95 des EG-Vertrages reichen als Ermächtigungsgrundlage für die von der Kommission vorgeschlagenen Maßnahmen nicht aus. Die Kommission ist daher aufgefordert, eine tragfähige Rechtsgrundlage für ihre Vorschläge zu nennen. Sollte trotz des Fehlens an sachlichen und kompetenziellen Grundlagen an Maßnahmen mit dem Ziel einer europäischen Harmonisierung des Schadensersatzes bei Kartellrechtsverstößen festgehalten werden, spricht der VCI sich für ein äußerst zurückhaltendes Vorgehen aus. Das Ziel einer jeden Rechtsetzung kann nur die Verbesserung der Verfahrenseffizienz sein, nicht jedoch die unausgewogene Begünstigung der prozessualen oder materiellen Rechtsposition von Verfahrensbeteiligten. Ein harmonisiertes System kann nur akzeptiert werden, wenn folgende elementaren Grundsätze beachtet werden: Niemand darf gezwungen werden, dem Gegner Beweise zu liefern! Schadenersatz bezweckt allein den Ausgleich von Schäden! Opt out-sammelklagen bleiben ausgeschlossen! Der Unterliegende trägt die Kosten des Rechtsstreits! Erfolgshonorare nur in seltenen Ausnahmefällen! Im Einzelnen: Zu den einzelnen Maßnahmenvorschlägen des Weißbuches, die erfreulicherweise keine Einführung von Erfolgshonoraren vorsehen, nehmen wir wie folgt Stellung: 1. Kollektiver Rechtsschutz und Klagebefugnis indirekter Abnehmer Der VCI spricht sich nachdrücklich gegen die vorgeschlagenen kollektiven Klageverfahren auf europäischer Ebene aus. Selbst die Kommission betont im Weißbuch, dass sich die Regelungen zur Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen auf die europäische Rechtskultur und - tradition stützen müssen. Dem steht jedoch die vorgeschlagene Einführung von Sammelklagen entgegen. Bis auf Frankreich, Schweden und Spanien, in denen Klagemöglichkeiten basierend auf dem opt in-prinzip existieren, sind Sammelklagen den kontinental-europäischen Rechtssystemen fremd. Bis auf Schweden gibt es bisher keine europäischen Erfahrungen mit den vor kurzer Zeit eingeführten Verfahren. Die Einführung von opt out-sammelklagen würde einen Weg in Richtung "class actions" nach US-Vorbild weisen. Die dortigen negativen Erfahrungen lehren allerdings das Gegenteil. Selbst in den USA werden Sammelklagen zunehmend kritisch gesehen. Zu ihrer Eindämmung hat der US-Gesetzgeber vor drei Jahren eine Reform des Prozessrechts verabschiedet (Class Action Fairness Act of 2005). Während in den USA

4 - 4 - versucht wird, Sammelklagen restriktiver zu gestalten, sollte Europa nicht den entgegengesetzten Weg gehen. Daher begrüßen wir es ausdrücklich, dass Sammelklagen nach dem opt out-prinzip in dem Weißbuch nicht mehr erwähnt werden. Sowohl in der EU als auch in den Mitgliedstaaten existiert ein funktionierendes System der behördlichen Kartellrechtsdurchsetzung (public enforcement). Bei dieser Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass auf Behördenseite mit Umstellung des Kartellrechts auf das Legalausnahmeprinzip erhebliche Kapazitäten für die Verfolgung von Kartellverstößen frei geworden sind. Dies war eine der erklärten Zielsetzungen der Wettbewerbskommissarin bei der Umstellung vom Notifikations- auf das Legalausnahmeprinzip, und sie wird auch genutzt, wie die in den letzten Jahren verhängten drastischen Geldbußen zeigen. In den Jahren 2003 und 2004 waren es jeweils etwa 500 Millionen Euro, 2005 ca. 750 Millionen Euro. Die Geldbußen stiegen nochmals auf über 2 Milliarden Euro im Jahr 2006 und über 3,5 Milliarden Euro im Jahr Nach der zusätzlich erfolgten Verschärfung der Bußgeldleitlinien der Kommission sowie des Bundeskartellamts und weiterer Kartellbehörden der Mitgliedstaaten ist mit einem weiteren deutlichen Anstieg der Geldbußen für Kartellrechtsverstöße zu rechnen. Hinzu kommt, dass seit der Einführung von Kronzeugenprogrammen ein sprunghafter Anstieg der Anzahl der von den Behörden aufgedeckten und sanktionierten Kartellverstöße zu verzeichnen ist. Schließlich werden durch die Schaffung eines Netzwerks der nationalen Kartellbehörden Informationen zukünftig erheblich schneller ausgetauscht werden können und das System hierdurch noch effektiver funktionieren. Es ist zu bezweifeln, dass die Kombination aus dramatisch gestiegenen Geldbußen, der Einführung der Kronzeugenregel und des Kartellbehörden-Netzwerks ihre Wirkung in der Weise verfehlt, dass, ohne Erfahrungen mit den neuen Instrumente zu sammeln, Anlass besteht, unmittelbar ein zusätzliches private enforcement System einzuführen. Das europäische Kartellrechtssystem ist, anders als das US-System, bei dem die Kartellrechtsdurchsetzung auch stark auf privaten Klagen beruht und hierfür insbesondere private Sammelklagen ermöglicht, neben dem behördlichen Vollzug nicht zusätzlich auf solche Formen des "Private Law Enforcement" angewiesen. Aber selbst in den USA wird ausweislich einer Studie der Harvard Law School aus 2005 (Coordinating Private Class Action and Public Agency Enforcement of Antitrust Laws) die Kombination von public und private enforcement im Kartellrecht kritisch gesehen. Wenn private enforcement-sammelklagen nur im sog. Huckepack -Verfahren (Follow on-klagen) von den Ermittlungsergebnissen des public enforcement profitieren, werden der an sich angestrebte zusätzliche Abschreckungseffekt vermisst und die Sinnhaftigkeit des private enforcement bezweifelt. Aus diesem Grund sollte in Europa auf die Stärkung des private gegenüber dem public enforcement verzichtet werden. Schließlich sind in Deutschland US-Sammelklagen im Hinblick auf den "ordre-public"- Vorbehalt in Art. 13 Haager Zustellungsübereinkommen nicht zustellbar. Bei Einführung von Sammelklagen im europäischen Kartellrecht würde dieses

5 - 5 - Verteidigungsmittel praktisch wegfallen, mit der Folge, dass in Zukunft europäische Unternehmen ohne assets in den USA auch amerikanischen Sammelklagen mit Mehrfachschadenersatz ausgeliefert und dadurch in ihrer Wettbewerbs- und Innovationsfähigkeit erheblich gefährdet wären. Zu den von der Kommission vorgeschlagenen Sammelklagenvarianten im Einzelnen: a) Verbandsklagen qualifizierter Einrichtungen Der VCI hält eine Klagebefugnis von Verbraucherverbänden, staatlichen Institutionen, berufständischen Organisationen oder anderen Interessenverbänden für kritisch. Eine solche Erweiterung der Klagebefugnis ist ordnungspolitisch verfehlt. Die aufgeführten Institutionen könnten keinen eigenen Schaden geltend machen, sondern würden als vorgebliche Sachwalter von vermeintlich geschädigten Verbrauchern und/oder Verbandsmitgliedern auftreten. Das kontinental-europäische Zivilrechtssystem ist jedoch ausschließlich auf den Ausgleich tatsächlich erlittener eigener Schäden ausgerichtet. Die Kommission weist zudem selbst darauf hin, dass eine doppelte Inanspruchnahme durch Verbraucherverbände/berufständische Organisationen einerseits und einzelne Verbraucher/Unternehmen andererseits vermieden werden müsse. In der praktischen Umsetzung sehen wir jedoch erhebliche Probleme: So ist beispielsweise unklar, ob geschädigte Verbraucher zugunsten eines privaten, in keiner Weise demokratisch legitimierten Verbraucherverbands auf ihren Schadensersatzanspruch verzichten sollen, oder, wenn dies nicht der Fall sein soll, in welchem Verhältnis die Klage eines Verbraucherverbands zu der eines einzelnen Verbrauchers stehen soll. Um doppelte Inanspruchnahmen zu vermeiden, wird auf das Modell der 34, 34a GWB verwiesen, wonach Geldbußen und Schadensersatzleistungen auf den Abschöpfungsanspruch anzurechnen sind. Der VCI spricht sich dafür aus, sofern überhaupt ein Verbandsklagerecht eingeführt wird, dieses nach dem Vorbild des deutschen Kartellrechts auf die Geltendmachung eines Gewinnabschöpfungsanspruchs zugunsten der Staatskasse zu beschränken. Der VCI ist der Auffassung, dass mit Hilfe eines solchen Gewinnabschöpfungsanspruchs evtl. vorhandene Defizite bei der Geltendmachung von Streu- und Bagatellschäden in den Mitgliedstaaten in hinreichendem Maße ausgeglichen werden könnten, denn letztlich handelt es sich bei der Gewinnabschöpfung um einen Akt staatlicher Aufgabenwahrnehmung. b) Opt in-sammelklagen

6 - 6 - Der VCI hat sich stets entschieden gegen die Einführung von Sammelklagen ausgesprochen, die für die gesamte abstrakte Klägerschaft bindend sind und eine abschließende Klärung der Rechtslage herbeiführen. Insofern begrüßt es der VCI, dass das Modell der Opt-out Sammelklagen in den Überlegungen der Kommission zur Verbesserung der Durchsetzung privater Schadenersatzansprüche wegen Kartellverletzungen, anders als noch im Grünbuch der Kommission zu Schadenersatzklagen wegen der Verletzung des EU-Wettbewerbsrechts KOM (2005) 672 -, keine Rolle mehr zu spielen scheint. Der VCI lehnt jedoch auch die Einführung von opt in-sammelklagen ab, zu denen sich einzelne Opfer von Kartellrechtsverstößen ausdrücklich zusammenschließen können. Auch opt in-sammelklagen bergen im Zusammenspiel mit den weiteren von der Kommission vorgeschlagenen Maßnahmen erhebliche Missbrauchsgefahren und können der Grundstein der Entwicklung einer "litigation culture" nach US-Vorbild sein. Insbesondere droht das Entstehen einer kostenintensiven und damit wettbewerbs- und innovationsfeindliche "Klage-Industrie". Eindrucksvoll dokumentiert dies die Tillinghast- Towers Perrin Studie zu den U.S. Tort Costs. Diese beliefen sich allein im Jahr 2006 auf $ 247 Mrd. oder $ 825,- pro Einwohner/Jahr im Gegensatz zu Deutschland mit Rechtsverfolgungskosten von etwa $ 60,- pro Einwohner/Jahr. Hinzu kommt, dass Sammelklagen wegen ihrer großen Öffentlichkeitswirksamkeit missbraucht und dem Ruf beklagter Unternehmen auch im Falle ihrer Unbegründetheit nachhaltig schaden können. Schließlich kennen die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten bereits ausreichend Möglichkeiten gemeinsamer Rechtsdurchsetzung, die auf dem Modell des opt in beruhen. Zu nennen sind im deutschen Recht insbesondere der Musterprozessvertrag, die Streitgenossenschaft sowie die Verfahren nach dem Kapitalanlegermusterverfahrensgesetz (KapMuG). Die Weiterentwicklung solcher Rechtsinstrumente sollte den nationalen Gesetzgebern vorbehalten bleiben. Eine europaweite Harmonisierung auf dem Sondergebiet des Kartellrechts ist nicht erforderlich und entbehrt im Übrigen der erforderlichen Ermächtigungsgrundlage im EG-Vertrag. c) Klagebefugnis indirekter Abnehmer Hinsichtlich der Aktivlegitimation indirekter Abnehmer spricht sich der VCI gegen die Vorschläge der Kommission aus und hebt stattdessen das Modell der Gewinnabschöpfung als Akt staatlicher Aufgabenwahrnehmung hervor. Probleme der praktischen Rechtsumsetzung lassen sich damit weitgehend vermeiden. Wie die Kommission selbst einräumt ist es außerordentlich schwer, innerhalb komplexer Lieferketten eine exakte Schadenszuordnung zu treffen. Der Huckepack-Charakter von follow on-sammelklagen wird auch in den USA kritisch gesehen. Die Aktivlegitimation indirekter Abnehmer sollte aber in jedem Fall abhängig von der Zulässigkeit einer

7 - 7 - "Passing on Defense" sein, um zu verhindern, dass eine mehrfache Inanspruchnahme einzelner Verletzer stattfindet. 2. Zugang zu Beweismitteln Der VCI spricht sich dafür aus, Entscheidungen über die Art und Weise der Erleichterung des Zuganges zu Beweismitteln den nationalstaatlichen Regelungen vorzubehalten. Eine Abweichung von den allgemeinen Prozessregelungen allein für den Bereich des Kartellrechts würde zu Wertungswidersprüchen innerhalb der bestehenden Rechtssysteme führen. Soweit die Beweispositionen von Parteien es erfordern, haben die Gerichte dem in ihrer Rechtsprechung bereits Rechnung getragen. Schließlich fehlt der Kommission im Bereich der Zivilrechtsordnungen die Ermächtigungsgrundlage für Harmonisierungsregelungen. Der VCI hat sich bereits in der Vergangenheit stets dafür ausgesprochen, dass sich die Verpflichtung zur Offenlegung von Beweismitteln zu Lasten des Beklagten immer nur auf relevante und mit zumutbarem Aufwand zu ermittelnde, einzelne, genau bezeichnete Dokumente beschränkt. Die Offenlegung bedarf der Anordnung des Gerichts auf Antrag einer Partei und sollte nur erfolgen, sofern die Vorlage durch den Kläger nicht möglich ist und eine Vorlage der bestimmt bezeichneten Dokumente erforderlich und unter Berücksichtigung insbesondere der Interessen des Beklagten verhältnismäßig ist. Soweit der Beklagte geltend macht, dass es sich bei den herauszugebenden Maßnahmen um vertrauliche Informationen handelt, muss das Gericht verpflichtet sein, erforderliche Maßnahmen zum Schutz dieser Informationen zu treffen. Bei der Ausgestaltung solcher Regelungen sollte in keinem Fall über die bereits in der Richtlinie 2004/48/EG enthaltenen Beweiserleichterungen hinausgegangen werden. Jede weitere Annäherung an die Pflicht zur generellen Offenlegung aller relevanten Dokumente (discovery) nach Vorbild des angelsächsischen Common Law ist mit der insbesondere im deutschen Recht geltenden Parteimaxime und dem Beibringungsgrundsatz nicht vereinbar und wird daher vom VCI abgelehnt. Darüber hinaus ist der VCI der Auffassung, dass Sanktionen, die das Gericht verhängt, wenn seine Anordnungen nicht befolgt werden, ebenfalls dem nationalen Recht überlassen werden sollten. Regelungen hierzu finden sich ohnehin in den Verfahrensordnungen für Zivilprozesse der Mitgliedstaaten. Dasselbe gilt für Fragen der Beweiswürdigung, die übergreifend in nationalen Prozessordnungen geregelt sind. So können nach 427 Zivilprozessordnung (ZPO) bei Nichtvorlegen einer Urkunde bestimmte Angaben als bewiesen angenommen werden. Eine vergleichbare Regelung sieht auch Artikel 10 des französischen Nouveau Code de Procedure Civil (NCPC) vor. Einer Harmonisierung in diesem Bereich bedarf es daher nicht.

8 Bindungswirkung von bestandskräftigen Entscheidung nationaler Wettbewerbsbehörden bzw. von rechtskräftigen Urteilen nationaler Gerichte, mit denen solche Entscheidungen bestätigt werden oder in denen ein Wettbewerbsverstoß festgestellt wird Der VCI spricht sich gegen eine Bindungswirkung von bestandskräftigen Entscheidungen nationaler Wettbewerbsbehörden bzw. gegen eine Bindungswirkung von gerichtlichen Entscheidungen der nationalen Rechtsmittelgerichte aus, die eine solche Behördenentscheidung bestätigen oder eigene Feststellungen zum Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht treffen. Die nationalen Zivilgerichte welche für Entscheidung über die Schadenersatzklage zuständig sind, sollen selbst über das Vorliegen eines Wettbewerbsverstoßes eigenständig entscheiden. Um zu vermeiden, dass nationale Gerichte einer Entscheidung der Kommission widersprechen, ist bereits in Artikel 16 der Verordnung Nr. 1/2003 festgelegt, dass Gerichte der Mitgliedstaaten "keine Entscheidungen erlassen [dürfen], die der Entscheidung der Kommission zuwiderlaufen." Eine darüber hinausgehende europaweite verbindliche Wirkung für Entscheidungen aller nationalen Wettbewerbsbehörden in der EU wird abgelehnt. Für eine solche Regelung besteht keine Notwendigkeit, da sich bereits heute Kläger die von einer Wettbewerbsbehörde festgestellten Fakten im Schadenersatzprozess zu Eigen machen können. Europaweit verbindliche Entscheidungen würden vermutlich zu einem forum shopping von Klägern führen, die sich das Erfahrungsgefälle zwischen nationalen Behörden zunutze machen. Überdies stellen sich verfassungsrechtliche Probleme: Unternehmen, die erfolgreich von der Kronzeugenregelung Gebrauch gemacht haben, stehen im Zivilverfahren vor dem Problem, dass sie eine Behördenentscheidung gegen sich akzeptieren müssen, ohne die Möglichkeit gehabt zu haben, diese gerichtlich überprüfen zu lassen. Darin läge eine Verletzung des verfassungsrechtlich garantierten Zugangs zum Gericht. Bedenklich ist eine solche Regelung auch mit Blick auf die Unabhängigkeit von Richtern und Gerichten, die in allen Mitgliedstaaten garantiert wird und als eine Säule der Rechtsstaatlichkeit unberührt bleiben muss. Aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzungen des behördlichen Kartellverfahrens und des zivilrechtlichen Schadenersatzprozesses sind Erkenntnisse aus ersterem nicht per se geeignet, in letzterem präjudizielle Wirkung zu entfalten. Zu denken ist etwa an Fälle, in denen unzutreffende Sachverhaltsfeststellungen, die im behördlichen Kartellverfahren keinen Einfluss auf das Ergebnis hatten, im Zivilverfahren bindend und entscheidungsrelevant sind. Auch die Tatsache, dass zum Beispiel Deutschland die bindenden Wirkung von

9 - 9 - Entscheidungen der Wettbewerbsbehörden in den Mitgliedstaaten erst kürzlich eingeführt hat, bedeutet nicht, dass eine solche Regelung auch auf EU-Ebene sinnvoll ist. Anwendungserfahrungen fehlen noch. Bedenklich ist eine solche Regelung insbesondere mit Blick auf die Unabhängigkeit von Richtern und Gerichten, die in den Verfassungen aller Mitgliedstaaten garantiert wird und als eine Säule der Rechtsstaatlichkeit unberührt bleiben sollte. Schließlich steht einer Erleichterung der Beweislast für den Kläger im Schadenersatzprozess, wie sie mit einer Bindungswirkung nationaler Entscheidungen verbunden wäre, die Regelung des Artikels 2 der Verordnung Nr. 1/2003 entgegen. Danach liegt die Beweislast für den Wettbewerbsverstoß bei dem jeweiligen Kläger, der sich auf den Verstoß beruft. Vor der Einführung einer Bindungswirkung kartellbehördlicher Entscheidungen auf europäischer Ebene bedarf es aber zumindest der Schaffung rechtlich und insbesondere auch tatsächlich einheitlicher Mindeststandards für die Durchführung von behördlichen Kartellverfahren. Entscheidungen ausländischer Gerichte bedürfen darüber hinaus stets der Anerkennung, um im Inland Wirkung entfalten zu können. Die Anerkennung der Urteile von Gerichten der EU-Mitgliedstaaten hat in der Verordnung Nr. 44/2001 bereits eine Regelung gefunden und sollte daher nicht als Sonderregelung für das Kartellrecht auf europäischer Ebene nochmals geregelt werden. 4. Verschuldenserfordernis bei Schadenersatzklagen im Falle festgestellter Wettbewerbsverstöße Der VCI spricht sich nachdrücklich gegen jeden Ansatz aus, im Rahmen zivilrechtlicher Schadensersatzklagen im Zusammenhang mit Verstößen gegen das Kartellrecht auf den Nachweis eines Verschuldens zu verzichten. Grundsätzlich ist bei Schadensersatzklagen der Nachweis eines Verschuldens unentbehrlich. Im Falle sogenannter hard-core Kartelle liegt ohnehin stets ein Verschulden vor. Einer Verschuldensvermutung zugunsten des Klägers bedarf es in diesen Fällen mithin nicht. Bei anderen als hard-core Kartellen erscheint eine Verschuldensvermutung aufgrund der Komplexität der rechtlichen Beurteilung eines Verhaltens im Kartellrecht als hochgradig unangemessen, mithin unverhältnismäßig und daher rechtsstaatlich bedenklich. Das Kartellrecht ist dadurch gekennzeichnet, dass die rechtliche Beurteilung eines Verhaltens nur in seltenen Fällen von vornherein klar und eindeutig ist. Außerdem ist die ökonomische Analyse, die bei der Beurteilung des Verhaltens hinzugezogen werden muss, noch nicht soweit gefestigt, dass daraus für die handelnden Personen vorhersagbare und verlässliche Rückschlüsse für das eigene Verhalten gewonnen

10 werden können. Würde auf das Verschuldenserfordernis verzichtet, bestünde die Gefahr, dass sich die Unternehmen im Wettbewerb an alte, bewährte Verhaltensmuster hielten und riskante Innovationen möglichst vermieden. Denn je höher die Haftungsrisiken werden, desto eher werden die Unternehmen darauf verzichten, neue, nützliche und wettbewerbsfördernde Verhaltensweisen zu entwickeln, die dem Wettbewerb neue Impulse geben können. Negative Auswirkungen auf den Wettbewerb und die Wettbewerbsfähigkeit unserer Unternehmen wären die Folge. Mit den Zielen des Lissabon-Prozesses stünde dies nicht im Einklang. Der VCI lehnt vor allem eine Regelung, wonach das Verschulden, mit Ausnahme der Fälle, in denen der Beklagte einen genuin entschuldbaren Irrtum nachweist, zugunsten des Klägers vermutet wird, ab. Der eng gefasste Exkulpationsgrund des genuin entschuldbaren Irrtums vermag hieran nichts zu ändern. Es handelt sich um ein völlig neues Gebilde bezüglich dessen die Unternehmen auf keinerlei Erfahrungswerte, geschweige denn auf einschlägige Rechtsprechung zurückgreifen können. Die Schwelle des genuin entschuldbaren Irrtums scheint deutlich zu hoch angesetzt und droht daher praktisch leerzulaufen. Seit Umstellung des Kartellrechts auf das Legalausnahmeprinzip werden comfortletter durch die Kartellbehörden nicht mehr erteilt. Die Unternehmen bedienen sich daher zur Absicherung ihres Wettbewerbsverhaltens regelmäßig anwaltlicher Rechtsgutachten zur kartellrechtlichen Bewertung ihres Wettbewerbsverhaltens. Mit der Einholung solcher Rechtsgutachten muss ein Unternehmen seinen Sorgfaltspflichten in Hinblick auf die Einhaltung der kartellrechtlichen Vorschriften hinreichend genüge getan haben. Sollte daher an der Verschuldensvermutung und dem Exkulpationsgrund des genuin entschuldbaren Irrtums festgehalten werden, spricht sich der VCI dafür aus, dass ein solcher jedenfalls dann vorliegen muss, wenn einem Unternehmen, in einem Rechtsgutachten die kartellrechtliche Unbedenklichkeit seines Wettbewerbsverhaltens bestätigt worden ist. Zumindest diese Fallgruppe sollte daher als Beispiel für einen Fall des genuin entschuldbaren Irrtums aufgenommen werden. 5. Art und Höhe des Schadenersatzes Der VCI begrüßt, dass die Einführung eines doppelten Schadenersatzes in den Überlegungen der Kommission, anders als noch im Grünbuch zu Schadenersatzklagen wegen der Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts, offensichtlich keine Rolle mehr spielt. Der VCI spricht sich für ein Schadenersatzregime aus, welches ausschließlich dem Ausgleich tatsächlich erlittener Schäden dient (Kompensation). Der Geschädigte soll so gestellt werden, wie er stünde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre.

11 Nur eine derartige Regelung entspricht den kontinental-europäischen Zivilrechtssystemen. Der VCI wendet sich jedoch gegen die Einführung eines Orientierungsrahmens für die Berechnung des Schadenersatzes unter Zugrundelegung approximativer Methoden, vereinfachter Regeln zur Schadenschätzung oder vergleichbarer Mechanismen. Bei diesen Methoden besteht die Gefahr, dass die zugesprochenen Schadenersatzbeträge nicht den tatsächlich erlittenen Schaden kompensieren, sondern diesen weit überschreiten und damit den Charakter eines Strafschadenersatzes bekommen. Ein solcher Strafschadenersatzanspruch widerspricht nach unserem Rechtsverständnis jedoch dem staatlichen Strafmonopol und darf daher nicht das Resultat eines Zivilprozesses sein. Das gleiche gilt für eine überwiegende Mehrzahl der europäischen Rechtsordnungen. Die im deutschen Zivilprozessrecht bestehende Möglichkeit der Schadensschätzung nach 287 ZPO bietet für die Gerichte eine ausreichende Möglichkeit zur Festlegung der Schadenshöhe auch in schwierigen Fällen. Denkbar wäre daher, eine solche Regelung auch denjenigen Ländern nahezulegen, die bisher hierüber noch nicht verfügen. Regelungen zur Verzinsung sind auf nationaler Ebene bereits vorhanden. Daher ist eine Regelung hierzu auf europäischer Ebene nicht erforderlich und sollte daher unterbleiben. 6. "Passing on defense" und Vermutung zugunsten indirekter Abnehmer, dass rechtswidrige Preisaufschläge in vollem Umfang auf sie abgewälzt wurden. Der VCI begrüßt es ausdrücklich, dass bei der Berechnung des Schadens die Berücksichtigung der erhaltenen Vorteile ("passing on defense") möglich sein soll. Ohne die "passing on defense" wären Kläger, die den Schaden an ihre Kunden weitergeben konnten, in einer besseren Position als ohne den Kartellverstoß, möglicherweise sogar auf Kosten und unter Ausschluss derjenigen, die tatsächlich einen Schaden erlitten haben. Zudem würde ein Ausschluss der "passing on defense" Schadenersatzansprüchen eine strafende Funktion geben, die dem kontinentaleuropäischen Zivilrechtssystem fremd ist. Der VCI lehnt dagegen jede Vermutungsregelungen zugunsten der indirekten Abnehmer dahingehend, dass rechtswidrige Preisaufschläge in vollem Umfang abgewälzt wurden, ab. Falls indirekte Abnehmer Schäden nicht beweisen können, deutet dies darauf hin, dass sie in Wahrheit keine Schäden erlitten haben. Wenn jedoch zu Gunsten der indirekten

12 Abnehmer eine Vermutungsregelung greift, die sie von der Pflicht befreit, die vollständige Abwälzung von Preisaufschlägen und damit den tatsächlichen Schadenseintritt darzulegen und zu beweisen, werden sie in ungerechtfertigter Weise privilegiert. Es bestehen auf Seiten des Beklagten zudem erhebliche praktische Schwierigkeiten, eine solche gesetzliche Vermutung zu widerlegen, da die entsprechenden Informationen zu den Ankaufpreisen des indirekten Abnehmers regelmäßig zu dessen Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen zählen werden. Es besteht daher im Falle einer gesetzlichen Vermutung von vollständigen Preisabwälzungen auf indirekte Abnehmer erhebliche Risiken zum einen für eine ungerechtfertigte Kompensation tatsächlich nicht erlittener Schäden - dies womöglich auf Kosten tatsächlich geschädigter indirekter Abnehmer in der weiteren Abnehmerkette und zum anderen der Mehrfachinanspruchnahme des Beklagten, die dem Kompensationsgedanken widerspricht. 7. Hemmung der Verjährungsfrist für die Dauer behördlicher Ermittlungen oder neue Verjährungsfrist von mindestens zwei Jahren ab Bestandskraft einer behördlichen/gerichtlichen Entscheidung Das deutsche Recht sieht bereits eine Hemmung der Verjährung für die Dauer der kartellrechtlichen Ermittlungen vor, um einen vorzeitigen Ablauf der Verjährung zu Lasten der Geschädigten zu verhindern. Einen darüber hinausgehenden Schutz der Geschädigten vor einem zu frühen Ablauf der Verjährung durch die Einführung einer neuen Verjährungsfrist ab Bestandskraft einer behördlichen/gerichtlichen Entscheidung lehnt der VCI dagegen ab. Eine solche Regelung würde ein Novum in den Zivilrechtssystemen der Mitgliedstaaten darstellen, welches rechtssystematisch verfehlt ist. Es gilt nämlich allgemein der Grundsatz, dass der Verjährungsbeginn an die Kenntnis oder das Kennen müssen der anspruchsbegründenden Tatsachen anknüpft. Er knüpft insofern an einen Bezugspunkt zum Kläger an. Demgegenüber wäre bei einem von der Bestandskraft der behördlichen/ gerichtlichen Entscheidung abhängigen Neubeginn der Verjährung kein Bezug zu einer der Parteien auf den Zeitpunkt des Beginns der Verjährungsfrist gegeben. Derartige Sonderregelungen für den Bereich des Kartellrechts, die die Einführung gerade in diesem Rechtsgebiet erfordern, sind nicht begründbar. Der Neubeginn der Verjährungsfrist ab Rechtskraft eines gerichtlichen Urteils würde zudem eine Flut von Folgeklagen auslösen, die aufgrund der präjudiziellen Wirkung des ersten Urteils im Hinblick auf den Wettbewerbsverstoß mit keinerlei Kostenrisiko für die Kläger verbunden wären. Gleiches gilt für bestandskräftige Entscheidungen einer nationalen Wettbewerbsbehörde zum Kartellverstoß, da diese nach Auffassung der Kommission die Gerichte ebenfalls binden soll.

13 Kosten der Schadenersatzklage Der VCI lehnt jegliche Verringerung des allgemeinen Kostenrisikos für Kläger ab. Eine solche Regelung würde einen tiefen Eingriff in die nationalen Rechtssysteme darstellen. Der Grundsatz, wonach die unterliegende Partei die Kosten der anderen Partei zu tragen hat, besteht in fast allen Mitgliedstaaten und muss beibehalten werden, da nur so verhindert wird, dass die Gerichte mit offensichtlich unbegründeten Klagen überhäuft werden. Dieses Prinzip ist eines der Kernelemente, die verhindern, dass sich unser Rechtssystem in eine "litigation culture" nach US-Vorbild wandelt. Der VCI lehnt daher sowohl harmonisierte Regelungen zur Gewährung von Kostenvorteilen im Falle eines Vergleiches als auch Regelungen, die eine unangemessene Herabsetzung der Gerichtskosten zugunsten der Kläger ermöglichen, ab. Die übermäßige Gewährung von Kostenvorteilen im Falle eines Vergleiches würde potentielle Kläger darin bestärken, durch der Höhe nach überzogene Schadenersatzklagen den Weg für Vergleiche zu eröffnen, bei denen die Kläger auch noch durch entsprechende Kostenvorteile zusätzlich in ungerechtfertigter Weise privilegiert würden. Gleiches gilt für unangemessene Begrenzungen der Gerichtskosten. Insbesondere die Erfahrungen mit dem US-amerikanischen System zeigen deutlich, dass mitunter deutlich überzogene Schadenersatzforderungen von den Klägern als Drohpotential aufgebaut werden, um den Beklagten in einen Vergleich zu zwingen. Eine Kostenregelung die den Abschluss von Vergleichen in unangemessener Weise privilegiert, womöglich verbunden mit allgemein herabgesetzten Gerichtskosten und einer zusätzlichen Begrenzung des allgemeinen Kostenrisikos des Klägers, würde einer solchen Entwicklung und damit einer "litigation culture" nach US-Vorbild das Tor öffnen. Dies würde außerdem auch zu einer Verstärkung der Überlastung der Gerichte führen. Im Übrigen bestehen insbesondere in Deutschland bereits Regelungen die einen Vergleichsabschluss kostenmäßig privilegieren und eine Streitwertanpassung zugunsten des Klägers ermöglichen. Zudem besteht mit 91 Abs. 2 ZPO bereits heute eine Regelung, die das Kostenrisiko für den Kläger berechenbar macht, da hiernach nur die Erstattung der gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Prozessvertreters der obsiegenden Partei zu ersetzen sind, nicht jedoch ein vereinbartes Stundenhonorar oder (soweit überhaupt zulässig) Erfolgshonorare, durch welche die Gesamtbelastung für den Kläger unüberschaubar werden könnte. Darüber hinaus bietet auch die Erhebung von Teilklagen die Möglichkeit die Prozesskostenlast für die Kläger zu senken. Diese Regelungen stehen im Einklang mit den übrigen verfahrensrechtlichen Regelungen und den diese flankierenden Kostenvorschriften. Europaweite kartellrechtliche Sonderregelungen in diesem Bereich, die über die bestehenden nationalstaatlichen Regelungen hinausgehen, sind daher nicht erforderlich.

14 Verhältnis zwischen Kronzeugenprogramm und Schadenersatzklagen Das Nebeneinander von Kronzeugenprogrammen und der Einführung eines private enforcement stellt einen praktisch unlösbaren Zielkonflikt dar. Private Schadenersatzklagen stellen die Attraktivität von Kronzeugenprogrammen grundsätzlich in Frage, denn auch ein Unternehmen, das im Rahmen eines solchen Programms Bußgeldfreiheit erlangt, kann auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden. Je wirkungsvoller die private Rechtsdurchsetzung ausgestaltet ist, umso größer sind die negativen Auswirkungen auf Kronzeugenprogramme. Die Erfahrung hat nämlich gezeigt, dass in der Regel das erste Unternehmen, das einen Kartellrechtsverstoß gegenüber der Wettbewerbsbehörde offen legt, verklagt wird und als Gesamtschuldner für die gesamte Höhe des Schadenersatzes haftet. Insofern steht die geplante Stärkung der privaten Rechtsdurchsetzung dem erfolgreichen Kronzeugenmodell entgegen und lässt die notwendige Balance zwischen beiden Instrumenten vermissen. Der VCI begrüßt jedoch den Vorschlag der Kommission zum Schutz für Corporate Statements von allen Unternehmen, die eine Kronzeugenbehandlung für einen Verstoß gegen Artikel 81 EGV beantragt haben. Zum Schutz des Kronzeugen ist es unverzichtbar, diesen vor einem Zugriff insbesondere von Klägern aus Drittstaaten, auf die im Rahmen eines Kronzeugenprogramms übermittelten Dokumente, zu schützen. Darüber hinaus begrüßt der VCI Überlegungen zur Begrenzung der zivilrechtlichen Haftung jener Kronzeugen, denen der Erlass einer Geldbuße zuerkannt wurde. Um die Attraktivität des Kronzeugenprogramms nicht zu gefährden ist in jedem Fall zu verhindern, dass sich der Kronzeuge im Anschluss an das behördliche Verfahren einer Vielzahl von Schadenersatzverlangen ausgesetzt sieht. Insbesondere ist zu verhindern, dass sich der Kronzeuge gesamtschuldnerisch der Geltendmachung von Streuschäden ausgesetzt sieht. Insbesondere in diesen Fällen wäre die Höhe der zu leistenden Schadenersatzzahlungen für den Kronzeugen nicht abschätzbar. Der VCI begrüßt daher grundsätzlich den Vorschlag der Kommission zur Beschränkung der zivilrechtlichen Haftung auf Schadenersatzansprüche von Vertragspartnern des Kronzeugen. Den bisherigen Vorschlägen fehlt es allerdings an dem für die praktische Umsetzung erforderliche Augenmaß. Nicht nachvollziehbar ist, dass der Kronzeuge verpflichtet sein soll, nachzuweisen, in welchem Umfang seine zivilrechtliche Haftung einzuschränken ist. Was hiermit im Einzelnen gemeint sein soll, erschließt sich nicht. Um das von der Kommission formulierte Ziel, wonach die zu leistenden Schadenersatzzahlungen für den Kronzeugen abschätzbar in der Höhe begrenzt sein sollen, zu erreichen, ist es jedenfalls erforderlich, dass bei ihm von Anfang an Klarheit über den Umfang einer zivilrechtlichen Haftung besteht.