Unternehmensstrategische Überlegungen zum Kartellschadensersatz nach der 9. GWB-Novelle. Rechtsausschuss Markenverband 23.

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Christel Glöckner
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1 Unternehmensstrategische Überlegungen zum Kartellschadensersatz nach der 9. GWB-Novelle Rechtsausschuss Markenverband 23. September 2016 (Leicht überarbeitete Fassung 27. September 2016) Rechtsanwalt Prof. Dr. Andreas Weitbrecht LL.M. (Berkeley)

2 Übersicht Einführung Die Richtlinie 2014/104/EU Stand der Umsetzung in Deutschland Zugang zu Beweismitteln Schaden Passing on Ansprüche mittelbarer Abnehmer Privilegierungen Verjährung, intertemporales Recht Rückgriff Vergleiche Strategische Überlegungen kartellbeteiligter Unternehmen Strategische Überlegungen potentiell geschädigter Unternehmen

3 Einführung Rechtsprechung des Gerichtshofs (Courage/Crehan, Manfredi) Heute wohl wichtigstes Thema des Kartellrechts für alle Unternehmen Betrifft -- Kartellbeteiligte Unternehmen -- Potentiell Geschädigte Unternehmen ( 93 AktG) Anfänglich große Rechtsunsicherheit Schadenshöhe und Schadensweiterleitung ökonomisch determiniert

4 Die Richtlinie 2014/104/EU Inoffizieller Entwurf 2010 einschl. Opt-out Sammelklagen 2011: Horizontale Richtlinie für alle in Frage kommenden Rechtsgebiete? Entwurf Richtlinie Verabschiedung 2014 Verknüpfung mit Schutz von Kronzeugen- und Settlement-Programmen Zugang zu Beweismitteln Perfektionismus im Hinblick auf indirekte Abnehmer Umsetzungsfrist Dezember 2016

5 Stand der Umsetzung in Deutschland Referentenentwurf Ende Juni Umsetzung im GWB -- Materiellrechtliche Vorschriften 33a 33h -- Verfahrensrechtliche Vorschriften 89a 89e Verknüpfung mit -- Schließen der Wurstlücke -- Digitale Themen Weitere Themen -- Anzapfverbot --- Verkauf unter Einstandspreis --- Sinnhaftigkeit der Ministererlaubnis Prognose: Ende der Legislaturperiode

6 Zugang zu Beweismitteln Vorgeschlagene Regelung Extrem komplizierte Regelung, 33g, 89b 89e Zwischen Unternehmen zivilrechtliche Ansprüche Für Geschädigte schon vor Einreichung der Klage analog ev-verfahren Für kartellbeteiligte Unternehmen zur Verteidigung im Hauptsacheprozess Einsicht in Behördenakten, 89c, nur im Prozess, 406e, 475 StPO werden ausgeschlossen Ausnahme Bußgeldbescheid In allen Fällen: Umfassende Abwägung Verhältnismäßigkeit: -- Schutz von Geschäftsgeheimnissen, ggfs. analog Düsseldorfer Verfahren (Patentrecht), Schutz von Kronzeugen- und Settlement-Erklärungen, Schutz vor Ausforschung

7 Zugang zu Beweismitteln Strategien Kartellbeteiligte Unternehmen -- Regelungen nutzen -- Auf Zeit spielen: Geschäftsgeheimnisse -- Dokumentenmanagement -- Im Prozess eigener Anspruch (Passing-on Defense) Potentiell geschädigte Unternehmen (unmittelbare Abnehmer) -- Veröffentlichung wesentlicher Angaben durch BKartA, 54 Abs. 3, 4 -- Bußgeldbescheid von Kartellbehörde (Gebühr EUR 5.000) -- Anderes ist zeitraubend

8 Rechtliche Regelungen Schaden Widerlegliche Vermutung für Schadensentstehung zu Gunsten des unmittelbaren Abnehmers, 33a Abs. 2 (Bish. Rspr.: Anscheinsbeweis) Preiserhöhungsschaden, Mengenschaden (entgangener Gewinn) Verzinsung ab Schadenseintritt (wie bisher) Schätzung -- 33a für Schadensbemessung (Verweis auf 287 ZPO) -- BGH Lottoblock II: 287 ZPO auch für Frage ob Schaden entstanden Strategie für beide Seiten Ökonomisches Gutachten Umgang mit Pauschalierungen

9 Rechtliche Regelung Passing-on Einwand, 33c Abs.1 Volle Beweislast bei kartellbeteiligtem Unternehmen Im Prozess Anspruch des kartellbeteiligten Unternehmens gegen den unmittelbaren Abnehmer auf Information, 33g Abs. 2 Strategie des kartellbeteiligten Unternehmens Im Prozess vom direkten Abnehmer Margenkalkulation anfordern Strategie des potentiell geschädigten Unternehmens Ökonomisches Gutachten

10 Ansprüche mittelbarer Abnehmer, 33 Abs. 2 Rechtliche Regelungen Größte Veränderung durch Richtlinie Vermutung der Weiterwälzung zu Gunsten des mittelbaren Abnehmers ( 33c Abs. 2) Widerlegung durch Glaubhaftmachung dass kein passing-on ( 33c Abs. 3) Strategie für kartellbeteiligte Unternehmen Sicherstellen, dass keine doppelte Inanspruchnahme erfolgt Streitverkündung schwierig (Lücke in der Umsetzung) Widerspruchsfreie Argumentation ist schwierig: Gegenüber unmittelbarem Abnehmer will man passing-on argumentieren

11 Erster Kronzeuge -- 33e Privilegierungen Schadensersatz nur für eigene Lieferungen Auch kein darüberhinausgehender Rückgriff Subsidiäre Haftung wenn (alle) anderen Gesamtschuldner ausfallen Folgen für Zuerkennung von Kronzeugenstatus im Bußgeldverfahren Strategie für Geschädigte: Isolieren und vergleichen KMU -- 33d Abs. 3 und 4 Schadensersatz nur für eigene Lieferungen Auch kein darüberhinausgehender Rückgriff Ausnahme: Rädelsführerschaft, Zwang auf andere Beteiligte, Rückfall Strategie für Geschädigte: Weglassen

12 Verjährung Verjährung fünf Jahre, 33h Beginnt frühestens mit Beendigung des Verstoßes Hemmung während des Behördenverfahrens (wie bisher) Verjährung des Rückgriffsanspruchs von Befriedigung des Gläubigers ab Strategie: Verjährung wird kaum noch eine Rolle spielen Intertemporales Recht Art. 22 Richtlinie Materielles Recht: Keine Rückwirkung Verfahrensvorschriften mit Inkrafttreten von Richtlinie/Novelle Besonders unklar Verjährung und Vermutungen, Beweislast, -maß Teilweise Regelung im Regierungsentwurf zu erwarten Unmittelbare Anwendung der Richtlinie zwischen Ablauf der Umsetzungsfrist und Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle?

13 Gesamtschuld und Rückgriff -- 33d Abs. 1 und 2 Geringe Änderung gegenüber geltendem Recht Rückgriff Maßstab in erster Linie Grad der Verursachung Verschulden erst in zweiter Linie (Gesetzesbegründung) Verjährung gelöst Probleme der Praxis bleiben

14 Vergleiche -- 33f Grundsatz beschränkte Gesamtwirkung ( 33f Abs. 1) -- Erlass beschränkt auf den sich vergleichenden Schädiger -- Wirkt in Höhe des Anteils am Gesamtschaden dieses Schädigers zu Gunsten der Gesamtheit von Schädigern -- Vergleichsbetrag spielt keine Rolle -- Abweichende Regelungen sind möglich Fazit: Es ändert sich rechtlich nichts Indirekte Abnehmer: u.u. Freistellung des kartellbeteiligten Unternehmens

15 Strategische Überlegungen kartellbeteiligter Unternehmen (1) Im Bußgeldverfahren Verstoß selbst entdeckt: Kronzeugenantrag alternativlos Nach Dawn Raid: Komplex -- Marker, Bonusantrag: Verstoß klar oder im Grenzbereich? -- Settlement: Vorteil kurze Bußgeldentscheidung -- Verteidigung bis zuletzt: Die anderen werden zuerst angegriffen -- Gerichtliche Anfechtung der Bußgeldbemessung: Bindungswirkung auch bei Bonusantrag etwas schwächer Für Schadensersatzthema ist konsequente Verteidigung am besten

16 Strategische Überlegungen kartellbeteiligter Unternehmen (2) Schadensersatz Ökonomisches Gutachten Joint Defense? -- Austausch von Schriftsatzentwürfen -- Gemeinsames Rechtsgutachten -- Gemeinsames ökonomisches Gutachten Verjährungsverzicht? -- Macht nur Sinn auf dem Weg zu baldigem Vergleich Italian/Belgian Torpedo?

17 Strategische Überlegungen kartellbeteiligter Unternehmen (3) Direkte und indirekte Abnehmer Problem wird sich verstärkt stellen, jedenfalls mittel- und langfristig Jede Wertschöpfungskette ist anders Schaden wird immer kleiner Streitverkündung gegenüber indirekten Abnehmern? -- Wer sind sie? -- Schlafende Hunde wecken? -- Anspruch gegen unmittelbaren Abnehmer auf Auskunft erst nach Klageerhebung durch mittelbaren Abnehmer

18 Strategische Überlegungen kartellbeteiligter Unternehmen (4) Vergleiche Mit wem? -- Kunden in laufender Geschäftsbeziehung -- Geheimhaltung schwierig -- Domino-Effekt Wann? -- Früh ist am billigsten (Informationswährung) -- Aber Domino-Effekt Mediation?

19 Strategische Überlegungen potentiell geschädigter Unternehmen (1) Frühes Stadium 93 AktG: Business Judgment Rule Strukturierter Prozess -- Laufende Beobachtung von Kartellverfahren -- Daten über Waren- und Dienstleistungsbezüge sichern Kartellbefangener Umsatz Kosten (ökonomisches Gutachten, Anwälte, inhouse) An Lieferanten herantreten Prozessfinanzierung?

20 Strategische Überlegungen potentiell geschädigter Unternehmen (2) Vergleichsstrategie Jeder vergleicht sich nur über sein eigenes Liefervolumen Vorteile -- Schnell -- Kostengünstig -- Risiken begrenzt Nachteile -- Benefit fragwürdig, wenn am Ende gegen einige kartellbeteiligte Unternehmen ein umfangreicher Prozess geführt werden muss Güteantrag/Mediation

21 Strategische Überlegungen potentiell geschädigter Unternehmen (3) Prozessstrategie Wen verklagen? -- Alle Adressaten des Bußgeldbescheids -- außer KMU Wo klagen? -- Grenzüberschreitende Fälle -- Rein deutsche Fälle Gemeinsames Vorgehen -- Gemeinsames ökonomisches Gutachten? -- Aktive Streitgenossenschaft/Eine Anwaltskanzlei? -- Abtretung an Klagevehikel? -- Prozessfinanzierung?

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