an die bestandskräftigen Feststellungen einer (nationalen oder europäischen) gebunden. Zudem hemmt die Aufnahme kartellbehördlicher Ermittlungen

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1 Kartellrecht NEWS KARTELLSCHADENSERSATZ GEWINNT PROFIL Der Bundesgerichtshof entscheidet Kartellschadensersatz ist en vogue. Allein vor deutschen Gerichten sind mittlerweile mindestens sechs große Klagen anhängig, bei denen es teilweise um Streitwerte in dreistelliger Millionenhöhe geht (Aufzüge und Fahrtreppen, TV- Werbezeitenvermarktung, Zement, Wasserstoffperoxid, Autoglas, Lotto). Weitere auf Kartellrechtsverletzungen gestützte Schadensersatzprozesse werden in London (Karbonbürsten) und Amsterdam (Natriumchlorat) geführt. Die private Kartellrechtsdurchsetzung soll den Binnenmarkt schützen und fördern. Daher fordert die Europäische Kommission am Ende jeder Pressemeldung über eine Bußgeldentscheidung diejenigen, die von dem Kartell möglicherweise geschädigt worden sind, dazu auf, Schadensersatzansprüche geltend zu machen (sog. Follow on -Klagen). Um die Kartellgeschädigten zu unterstützen, arbeitet die Kommission derzeit zudem an einem Leitfaden, der die Quantifizierung von kartellbedingten Schäden erleichtern soll. Auch mit der Novellierung des deutschen Kartellrechts im Juli 2005 wurde privaten Klägern in mehrfacher Hinsicht die Durchsetzung von Kartellschadensersatz erleichtert. So haben Bußgeldentscheidungen seither eine sog. Tatbestandswirkung. Danach sind Zivilgerichte an die bestandskräftigen Feststellungen einer (nationalen oder europäischen) Kartellbehörde zu Kartellrechtsverstößen gebunden. Zudem hemmt die Aufnahme kartellbehördlicher Ermittlungen die Verjährung von Schadensersatzansprüchen. Schließlich sind Schadensersatzansprüche aufgrund von Kartellrechtsverstößen ab dem Entstehungszeitpunkt zu verzinsen und nicht erst (wie bei anderen Schadensersatzansprüchen vorgesehen) ab Klageerhebung. Eine auf Kartellrechtsverstöße gestützte Schadensersatzklage bietet vor diesem Hintergrund durchaus Chancen, einen angemessenen Ausgleich für erlittene Vermögenseinbußen zu erhalten. Umgekehrt sind Verstöße gegen Kartellrecht für die Beteiligten riskanter geworden, da neben einem Bußgeld auch substantielle Schadenersatzzahlungen der geschädigten Abnehmer drohen. Liebe Leserin, lieber Leser, stellen Sie sich vor, bei der sonntäglichen Lektüre der Zeitung fällt Ihnen eine Schlagzeile ins Auge: Der wichtigste Lieferant Ihres Unternehmens hat über viele Jahre an einem Kartell teilgenommen. Das Bundeskartellamt hat gegen die Beteiligten des Kartells Bußgelder in Millionenhöhe verhängt. Es habe umfassende Absprachen über die Preise gerade derjenigen Produkte gegeben, die von Ihrem Unternehmen in großer Menge abgenommen worden sind. Dann entsinnen Sie sich, dass es für Geschädigte eines Kartells die Möglichkeit gibt, Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Am Montag kommen Sie voller Tatendrang ins Büro. Schon am Empfang werden Sie jedoch aufgehalten. Die Europäische Kommission durchsucht Ihr Unternehmen wegen des Verdachts kartellrechtswidriger Gebietsabsprachen. Ein Kommissionsbeamter bittet Sie um Erläuterungen zu einer Liste mit Kundendaten, die er in Ihrem Büro gefunden hat. Beim Anblick der Namen befällt Sie ein Gedanke: Was wäre, wenn sich die Vorwürfe gegen Ihr Unternehmen bestätigen und diese Kunden ihrerseits Schadensersatz verlangen würden? In diesem Newsletter haben wir für Sie alles Wesentliche zusammengetragen, was im Licht der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Zusammenhang mit der Geltendmachung sowie der Abwehr von Kartellschadensersatzansprüchen zu bedenken ist. Und wenn Sie darüber hinaus noch Fragen haben? Dann freuen wir uns auf Ihren Anruf. Eine anregende Lektüre wünscht Ihnen die Praxisgruppe Kartellrecht Newsletter Kartellrecht Februar

2 Allerdings reicht allein eine Bußgeldentscheidung nicht aus, um erfolgreich Schadensersatz gegen die am Kartell beteiligten Unternehmen geltend machen zu können. Neben den tatsächlichen Schwierigkeiten beim Nachweis eines Schadens sind auch weiterhin zahlreiche Rechtsfragen offen. Der Bundesgerichtshof hat mit seinem Urteil vom in Sachen ORWI (KZR 75/10) dessen Gründe erst jüngst veröffentlicht wurden zwar mehrere Grundsatzfragen beantwortet. Von einem höchstrichterlich geebneten Weg zum fairen Ausgleich tatsächlich entstandener kartellbedingter Schäden ist man aber noch weit entfernt. Hintergrund der ORWI -Entscheidung Verschiedene europäische Papierhersteller hatten sich zwischen 1992 und 1995 über die Preise des von ihnen hergestellten Selbstdurchschreibepapiers abgesprochen. Die Europäische Kommission hatte wegen dieses Verstoßes gegen das Kartellverbot im Dezember 2001 erhebliche Geldbußen verhängt. Das Selbstdurchschreibepapier hatten die Kartellbeteiligten u. a. an Großhändler verkauft, die es wiederum an Unternehmen der nächsten Marktstufe weiterverkauften, so auch an einen Hersteller selbstdurchschreibender Formulare. Dieser Hersteller (die spätere Klägerin) hatte Selbstdurchschreibepapier folglich nicht direkt von den an den Kartellabsprachen beteiligten Herstellern erworben, sondern mittelbar über verschiedene, nicht am Kartell beteiligte Großhändler bezogen. In dieser Situation nahm die Klägerin einen der am Kartell beteiligten Papierhersteller auf Schadensersatz in Anspruch. Zur Begründung gab sie an, sie habe das Selbstdurchschreibepapier von mehreren Großhändlern zu Preisen eingekauft, die aufgrund der Kartellabsprachen überhöht gewesen seien. Die Großhändler hätten die an die Papierhersteller gezahlten überhöhten Preise jedenfalls teilweise an die eigenen Kunden und damit auch an die Klägerin weitergegeben. Dafür müsse der beklagte Papierhersteller Ersatz leisten, auch wenn er nicht selbst sämtliche Großhändler beliefert habe, von denen die Klägerin das überteuerte Selbstdurchschreibepapier eingekauft hatte. Kartellschäden auf der nachgelagerten Marktstufe Bisher war offen, ob auch einem lediglich mittelbar durch ein Kartell geschädigten Unternehmen (hier der Hersteller selbstdurchschreibender Formulare) gegen die Kartellbeteiligten (hier Hersteller des Selbstdurchschreibepapiers) Schadensersatzansprüche zustehen. Dem wurde insbesondere entgegengehalten, die mittelbaren Abnehmer seien vom Kartellverstoß nicht hinreichend konkret betroffen. Außerdem sollte so eine uferlose Haftung der Kartellbeteiligten vermieden werden. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Grundsatzurteil vom nunmehr klargestellt, dass jedenfalls auch diejenigen mittelbaren Abnehmern Schadensersatzansprüche haben können, die zu kartellbedingt überhöhten Der BGH im Überblick Kernaussagen des Urteils vom (KZR 75/10) Klarstellung der Anspruchsberechtigung mittelbar Geschädigter Mittelbare Abnehmer können ebenso wie die unmittelbaren Abnehmer einen eigenen Schadensersatzanspruch gegen die Kartellbeteiligten haben und diesen auch einklagen. Verteilung der Beweislast zwischen Kartellbeteiligten, unmittelbaren und mittelbaren Abnehmern Die Anspruchsteller müssen grundsätzlich den Schaden nachweisen,... Begehren die mittelbaren Abnehmer Schadensersatz und zwar sowohl die Entstehung als auch dessen Höhe. Für die Schadenshöhe reicht eine Schätzung des Schadens aus, sofern sie auf nachvollziehbaren Grundlagen beruht. müssen sie nachweisen, dass Schäden von den unmittelbaren Abnehmern an sie weitergegeben worden sind. Preisen von den unmittelbaren Kunden der Kartellbeteiligten eingekauft haben. Der Schutzbereich des Kartellverbots sei nicht auf solche Abnehmer beschränkt, gegen die sich die Kartellabsprache gezielt gerichtet hat. Entscheidendes Kriterium für einen Schadensersatzanspruch ist vielmehr der Kausalzusammenhang zwischen Kartellabsprache und Schaden. Dies entspricht der europäischen Rechtsprechung, nach der jeder Geschädigte eines Kartells Schadensersatz geltend machen können muss, wenn zwischen dem Schaden und dem Kartellrechtsverstoß ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Den Einwand, damit würden die am Kartell Beteiligten einer unübersehbaren Zahl potentieller Kläger ausgesetzt, lässt der Bundesgerichtshof nicht zu. Hinter diesem Einwand steht die Besorgnis, Kartellrechtsverstöße könnten zu einer Sind Ansprüche der mittelbaren Abnehmer begründet, müssen sich die unmittelbaren Abnehmer bei der Geltendmachung eigener Schadensersatzansprüche die Weitergabe des Schadens an die mittelbaren Abnehmer entgegen halten lassen (Vorteilsausgleich). Wehrt sich der Beklagte gegen Schadensersatzansprüche der unmittelbaren Abnehmer mit dem Einwand, der Schaden sei an die mittelbaren Abnehmer abgewälzt worden, muss der Beklagte die Weitergabe beweisen ( Passing on- Defence ). Solange der Umfang einer Weitergabe von Schäden seitens der unmittelbaren an die mittelbaren Abnehmer nicht feststeht, soll sich der Beklagte vor einer doppelten Inanspruchnahme für den gleichen Schaden schützen können, indem er den nicht streitbeteiligten Abnehmern den Streit verkündet.

3 Inanspruchnahme durch eine Vielzahl von Klägern für weit mehr als den tatsächlich verursachten Schaden führen. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs muss sich bei einer Mehrzahl von Anspruchsberechtigten jedoch jeder Kläger den Schadensersatzanspruch anrechnen lassen, der den jeweils anderen Anspruchsberechtigten auf einer anderen Marktstufe zusteht. Im Ergebnis werden die an einem Kartell beteiligten Unternehmen damit maximal für den tatsächlich verursachten Schaden in Anspruch genommen, unabhängig davon, wie sich dieser auf den betroffenen Marktstufen verteilt hat. Abwälzung des Schadens auf die eigenen Kunden Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung konsequenterweise auch den Einwand des am Kartell beteiligten und nunmehr in Anspruch genommenen Papierherstellers zugelassen, der klagende Hersteller selbstdurchschreibender Formulare habe die kartellbedingten Preisüberhöhungen an die eigenen Kunden weitergegeben und sich dadurch schadlos gehalten (sog. Passing on-defence ). Die Abwälzung kartellbedingt überhöhter Preise auf die nächste Marktstufe schließt die Entstehung eines Schadens bei den unmittelbaren Abnehmern zwar nicht aus. Dies hat der Gesetzgeber ausdrücklich geregelt ( 33 Abs. 3 S. 2 GWB). Es blieb aber der Rechtsprechung überlassen, über die rechtliche Bewertung des Einwands zu entscheiden, der Kläger habe den Schaden weitergegeben. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage nun im Sinne der Zulässigkeit der Passing on-defence beantwortet. So soll eine Bereicherung der unmittelbaren Abnehmer der Kartellbeteiligten vermieden werden. Aktuelle Bußgeldentscheidungen und Bußgeldhöhen wegen Kartellrechtsverstößen Europäische Kommission Mitte 2010 DRAM (331 Millionen Euro) Mitte 2010 Badezimmerausstattungen (662 Millionen Euro) Mitte 2010 Tierfutterphosphate (175,7 Millionen Euro) Mitte 2010 Selbstdurchschreibepapier (269,5 Millionen Euro) Mitte 2010 Luftfracht (779 Millionen Euro) Ende 2010 LCD (648 Millionen Euro) Anfang 2011 Spannstahl (269 Millionen Euro) Anfang 2011 Waschpulver (315,2 Millionen Euro) Ende 2011 CRT-Glas (128 Millionen Euro) Allerdings darf die Weitergabe einer kartellbedingten Preisüberhöhung nicht auf einer eigenen Wertschöpfung (z.b. durch Weiterverarbeitung) oder besonderen (Verkaufs-)Anstrengungen des direkten Abnehmers der Kartellbeteiligten beruhen. Denn für diesen Fall wird eine Weitergabe der Preisüberhöhung nicht schadensmindernd angerechnet. Die Weitergabe kartellbedingt überhöhter Preise vom Kläger an dessen eigene Kunden muss der der Beklagte beweisen Bundeskartellamt Mitte 2010 Kaffeeröster (189,5 Millionen Euro) Anfang 2010 Brillengläser (115 Millionen Euro) Mitte 2010 Großdampferzeuger (91 Millionen Euro) Ende 2010 Chemiegroßhandel (15,11 Millionen Euro) Anfang 2011 Feuerwehrlöschfahrzeuge (20,5 Millionen Euro) Anfang 2011 Konsumgüter (38 Millionen Euro) Mitte 2011 Feuerwehrdrehleitern (17,5 Millionen Euro) Mitte 2010 Betonrohe (11,86 Millionen Euro) Ende 2011 Mühlenbetrieb (23,8 Millionen Euro) Ende 2011 Schweröl für Seeschiffe (11 Millionen Euro) (im vorliegenden Fall müsste also der beklagte Papierhersteller beweisen, dass der klagende Formularhersteller den Schaden auf seine eigenen Kunden abgewälzt hat). Hierfür muss der Beklagte plausibel vortragen, dass für den Kläger eine Weitergabe der Preisüberhöhung an die eigenen Kunden aufgrund der Marktbedingungen zumindest ernsthaft möglich war. Dies kann darauf beruhen, dass die Preise auf den nachgelagerten Marktstufen durch die erhöhten Einkaufspreise für das kartellbefangene Produkt gestiegen sind oder die Kunden des Klägers nicht auf andere Produkte ausweichen können. Zudem muss der Beklagte nachweisen, dass der Kläger durch eine Weitergabe der Preisüberhöhung keine sonstigen Nachteile erlitten hat, indem er etwa weniger Produkte absetzen konnte als ohne eine kartellbedingte Preiserhöhung.

4 Hilfe zur Selbsthilfe Da der Bundesgerichtshof sowohl den unmittelbaren Abnehmern der Kartellbeteiligten als auch deren Kunden einen eigenen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Kartellbeteiligten zugesteht, erscheint es nicht ausgeschlossen, dass es zu einer mehrfachen Inanspruchnahme der Kartellbeteiligten für den gleichen Schaden kommt. Rechtskraft entfalten Urteile der Zivilgerichte grundsätzlich nur zwischen den Parteien des jeweiligen Rechtsstreits. Daher sind (theoretisch) Entscheidungen denkbar, die in verschiedenen Verfahren den gleichen Schaden unterschiedlichen Klägern zusprechen. So kann ein Gericht einem unmittelbaren Abnehmer die gesamte Schadenssumme zusprechen, wenn der beklagte Kartellteilnehmer die Weitergabe des Schadens an die Kunden des Klägers nicht nachweisen kann. Für den Beklagten ist dieser Nachweis deshalb schwierig, weil er keinen Einblick in die Bücher der Kläger hat und daher weder deren Absatzmengen noch die von deren Kunden gezahlten Preise kennt. Einem Kunden dieses Klägers, der als mittelbarer Abnehmer den Beklagten des vorgenannten Verfahrens ebenfalls auf Schadensersatz in Anspruch nimmt, könnte ein anderes Gericht gleichwohl den vollen Schadensersatz zusprechen. Denn dem mittelbaren Abnehmer kann aufgrund seiner besseren Marktkenntnisse in diesem zweiten Verfahren durchaus der Nachweis gelingen, dass der unmittelbare Abnehmer die kartellbedingte Preiserhöhung an ihn weitergegeben hat. Um dieser Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme entgegenzuwirken, regt der Bundesgerichtshof an, die Beklagten sollten im Fall eines Kartellschadensersatzprozesses den möglicherweise mittelbar betroffenen Kunden des Anspruchstellers den Streit verkünden. Denn nach Ansicht des Bundesgerichtshofes sind die unmittelbaren Abnehmer nur unter besonderen Umständen verpflichtet, zur Weitergabe einer kartellbedingte Preisüberhöhung an die eigenen Kunden vorzutragen. Wenn die Kartellbehörden klingeln Noerr bietet mit iphone-app Hilfe im Notfall Als eine der ersten Wirtschaftskanzleien bietet Noerr Service auch über das Smartphone: Mit der App Noerr Dawn Raid Guide" ist ein Notfalltool für das iphone erhältlich, das Unternehmensmitarbeiter schnell und unkompliziert über das richtige Verhalten während einer Durchsuchung der deutschen oder europäischen Kartellbehörden informiert und Fehler durch unüberlegtes Verhalten zu vermeiden hilft. Der Noerr Dawn Raid Guide" steht kostenlos im itunes AppStore für das iphone (3GS, 4 und 4S) zum Download bereit nicht nur für bestehende Mandanten von Noerr. Einen Link zum Installieren sowie weitere Informationen finden sich auch über die Webseite zum Dawn Raid Guide unter der Domain Eine Streitverkündung gegen die mittelbaren Abnehmer hat aus Sicht der beklagten Kartellteilnehmer den Vorteil, dass die tatsächlichen Feststellungen des Gerichts insbesondere zur Weitergabe der überhöhten Preise nicht nur gegenüber den Klägern Rechtskraft entfalten, sondern auch gegenüber den mittelbaren Abnehmern, denen der Streit verkündet wurde. Dies gilt auch dann, wenn die mittelbaren Abnehmer dem Rechtsstreit nicht beitreten. Zwar müssen die mittelbaren Abnehmer, auch nachdem ihnen der Streit verkündet wurde, ihre Abnahmemengen und die gezahlten Preise gegenüber dem beklagten Kartellteilnehmer nicht offenlegen. Scheitert der Beklagte im Ausgangsverfahren allerdings am Nachweis, dass sich der Kläger durch Abwälzung der überhöhten Preise auf die eigene Kunden schadlos gehalten hat, kommt aufgrund der Streitverkündung ein eigener Schadensersatzanspruch der mittelbaren Abnehmer nicht mehr in Betracht. In einem späteren Verfahren würde ihnen der Beklagte vielmehr entgegen halten können, sie hätten mangels Weitergabe der Preisüberhöhung keinen eigenen Schaden erlitten. Fazit: Wie wird es weitergehen? Der Bundesgerichtshof hat die Entscheidung an die Vorinstanz zurückverwiesen. Auf Ebene des Land- und Oberlandesgerichts werden nun vorerst die weiteren, noch offenen Fragen etwa zur konkreten Schadenshöhe beantwortet werden müssen. Für mittelbar durch ein Kartell geschädigte Unternehmen steht spätestens mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs fest, dass es sich lohnt, über die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nachzudenken. Auch für unmittelbare Abnehmer ist die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen ihre an einem Kartell beteiligten Lieferanten nach wie vor interessant. Zwar besteht die Möglichkeit, dass die beklagten Kartellteilnehmer den geltend gemachten Ansprüchen erfolgreich entgegenhalten können, der Kläger habe die kartellbedingt überhöhten Preise an seine eigenen Kunden weitergegeben. Doch sind die Anforderungen an den Nachweis einer solchen Schadensabwälzung hoch. Aus Sicht beklagter Unternehmen stellt sich vor allem die Frage, ob und wie sich eine Schadensabwälzung seitens der Kläger nachweisen lässt. Insofern wird es häufig auf eine ggf. auch durch wettbewerbsökonomische Gutachten zu untermauernde Untersuchung und Darstellung der Marktverhältnisse ankommen. Zudem wird in jedem Einzelfall abgewogen werden müssen, ob und in welchem Umfang eine Streitverkündung gegenüber zahlreichen, möglicherweise nicht vollständig bekannten mittelbaren Abnehmern zur Vermeidung einer doppelten Inanspruchnahme sinnvoll ist. Denn mit jedem mittelbaren Abnehmer, den die Beklagten durch die Streitverkündung in den Prozess hineinziehen, gewinnt die Sache der Kläger einen weiteren Unterstützer und der Prozess an Komplexität.

5 Für weitere Informationen kontaktieren Sie bitte Dr. Alexander Birnstiel, LL.M. Rechtsanwalt, Partner T alexander.birnstiel@noerr.com Prof. Dr. Karsten Metzlaff Rechtsanwalt, Partner T karsten.metzlaff@noerr.com Dr. Kathrin Westermann Rechtsanwältin, Partnerin T kathrin.westermann@noerr.com Dr. Michael K. Bergmann Rechtsanwalt, Associated Partner T michael.bergmann@noerr.com Dr. Fabian Badtke, LL.M. T fabian.badtke@noerr.com Helge Heinrich T helge.heinrich@noerr.com Dr. Sebastian Janka, LL.M. T sebastian.janka@noerr.com Peter Stauber, LL.M. T peter.stauber@noerr.com Hanno Schaper Rechtsanwalt, Associate T hanno.schaper@noerr.com Die Informationen in diesem Newsletter ersetzen nicht die Beratung im Einzelfall