Unterschiede bei follow-on Klagen nach Entscheidungen der EU-Kommission und der nationalen Kartellbehörden

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1 Unterschiede bei follow-on Klagen nach Entscheidungen der EU-Kommission und der nationalen Kartellbehörden Deutsche Bahn AG Christopher Rother Leiter Regulierungs-, Wettbewerbs-, Kartellrecht Brüssel, 7. November 2012

2 Inhaltsübersicht Einführung Der Schadensersatzanspruch in Theorie und Praxis Die Erschwerung der Anspruchsdurchsetzung durch die fehlende Akteneinsicht die Zulassung der passing-on-defence die unklare und zu kurz bemessene Verjährungsregelung Die Bindungswirkung zu Gunsten der Kläger Die Wahl der richtigen Jurisdiktion für den Kläger 2

3 Einführung Der Schadensersatzanspruch in Theorie und Praxis Der Schadensersatzanspruch Kartellgeschädigter nach EU- und nationalem Recht Der EuGH forderte in seinen Urteilen Courage und Manfredi einen Anspruch auf Schadensersatz für die durch Kartelle Geschädigten Die Bestimmung der zuständigen Gerichte und die Ausgestaltung der Rechtsbehelfsverfahren obliegen insoweit den Mitgliedstaaten Diese haben bei der Ausgestaltung den Effektivitätsgrundsatz ( effet utile ) zu wahren Durch die Neufassung des 33 GWB im Rahmen der 7. GWB-Novelle wollte der deutsche Gesetzgeber die Durchsetzung der Schadensersatzansprüche als zusätzliches Instrument zur Wahrung des Kartellrechts erleichtern Der Schadensersatzanspruch in der Anwendungspraxis Durch die Entscheidungspraxis auf EU- und nationaler Ebene werden follow-on Klagen sowohl nach Entscheidungen der EU-Kommission als auch nach Entscheidungen des Bundeskartellamts erheblich erschwert Für die Durchsetzung der Ansprüche ist weniger die das Bußgeld erlassende Kartellbehörde als vielmehr die nationale Rechtslage am jeweiligen Gerichtsstand entscheidend 3

4 Die Erschwerung der Anspruchsdurchsetzung durch die fehlende Akteneinsicht auf EU-Ebene I Die Notwendigkeit der Akteneinsicht für den Kartellgeschädigten Die Beweislast für den Schaden im Rahmen des Prozesses trägt der Kläger In Deutschland muss er die Differenz zwischen dem von ihm gezahlten kartellierten Preis und dem hypothetischen Wettbewerbspreis während des Kartellzeitraums ermitteln, darlegen und beweisen (vgl. Differenzhypothese des 249 BGB) Wegen der geheimen Natur von Kartellabsprachen besteht im Prozess jedoch eine Beweisasymetrie, der die Discovery-Regeln in UK im Gegensatz zu dem deutschen Recht Rechnung tragen Die Pflicht des Richters zur Schadensschätzung nach 287 ZPO (i.v.m. 33 Abs. 3 S. 3 GWB) erleichtert dem Kläger den Schadensnachweis nur bedingt. Sie entbindet ihn nicht von seiner Pflicht, den Schadensersatzanspruch zu substantiieren. Um seinen Anspruch jedoch substantiieren zu können, ist der Kläger auf die Akteneinsicht angewiesen. Die dem entgegenstehende Verwaltungspraxis der EU-Kommission Die EU-Kommission verweigert jedoch nach wie vor umfassend die Einsicht in ihre Akten und räumt dem Schutz des Kronzeugenprogramms uneingeschränkten Vorrang vor dem Schutz der Geschädigten ein 4

5 Die Erschwerung der Anspruchsdurchsetzung durch die fehlende Akteneinsicht auf EU-Ebene II Die Entscheidungspraxis der EU-Gerichte unter Berücksichtigung des Einzelfalls Der EuGH forderte in seinem Urteil Pfleiderer eine einzelfallabhängige Abwägung des Schutzes des Kronzeugenprogramms mit dem (gleichrangigen) Schutz des Geschädigten Nach dem EuG in seinen Urteilen CDC Hydrogene Peroxide und EnBW sind die Ausnahmen des Art. 4 Abs. 2 VO 1049/2001 ( Transparenz-VO ) eng auszulegen, da sie vom Grundsatz des größtmöglichen Zugangs der Öffentlichkeit zu Dokumenten nach Art. 2 Abs. 1 VO 1049/2001 abweichen Das Risiko eines Schadensersatzprozesses berühre nicht die geschäftlichen Interessen des Kronzeugen i.s.d. Art. 4 Abs Spiegelstrich VO 1049/2001. Der Schutz der Kronzeugenregelung und mithin der Schutz zukünftiger Kartellverfahren unterfalle nicht der Ausnahme des Art. 4 Abs Spiegelstrich VO 1049/2001. Der Schutz von Untersuchungstätigkeiten beziehe sich auf das konkrete (abgeschlossene) Verfahren. Neben dem Kronzeugenprogramm könnten Schadensersatzklagen ebenfalls wesentlich zur Aufrechterhaltung des Wettbewerbs in der EU beitragen. Die Verwaltungspraxis der EU-Kommission lässt sich mit der Rechtsprechung der EU-Gerichte nicht vereinbaren! 5

6 Die Erschwerung der Anspruchsdurchsetzung durch die fehlende Akteneinsicht auf deutscher Ebene Die Verwaltungspraxis des Bundeskartellamts Das Bundeskartellamt gewährt lediglich Einsicht in die um Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse bereinigten Bußgeldbescheide (im Falle von Settlements also nur in die Kurzbescheide) und in das Verzeichnis der bei der Durchsuchung sichergestellten Beweismittel. Es verweigert jedoch die Einsicht in die Bonusunterlagen. Die Entscheidungspraxis der deutschen Gerichte Die Entscheidungspraxis der deutschen Gerichte legt einen grundsätzlichen Vorrang des Schutzes des Kronzeugenprogramms vor dem Schutz der Geschädigten nahe Eine einzelfallabhängige Abwägung zweier gleichrangiger Interessen i.s.d. EuGH-Rechtsprechung wird nicht vorgenommen Das AG Bonn lehnte in seinem Urteil Pfleiderer die Einsicht des Geschädigten in die Bonusanträge nach 406e Abs. 2 S. 2 StPO wegen der Gefährdung des Untersuchungszwecks zukünftiger Kartellverfahren ab. Es gewährte Einsicht in die Asservate. Das OLG Düsseldorf verweigerte in dem Urteil Kaffeeröster nach 406e Abs. 2 S. 1 StPO wegen des schutzwürdigen Geheimhaltungsinteresses der Betroffenen und dem überwiegenden öffentlichen Interesse am Schutz des Kronzeugenprogramms ebenfalls die Einsicht in die Verfahrensakte und in die Asservate. Es gewährte lediglich Einsicht in die um Geschäfts- und persönliche Daten anonymisierten Bußgeldbescheide und in die Liste der sichergestellten Asservate. Die Entscheidungspraxis der deutschen Gerichte lässt sich mit der Rechtsprechung der EU-Gerichte nicht vereinbaren! 6

7 Die Erschwerung der Anspruchsdurchsetzung durch die fehlende Akteneinsicht ein Lösungsvorschlag Sowohl das Kronzeugenprogramm als auch der Schadensersatz zu Gunsten Kartellgeschädigter dienen präventiv durch ihre Abschreckungs- und repressiv durch ihre Sanktionswirkung der Kartellrechtsdurchsetzung Das public und das private enforcement sollten daher nicht (wie vom EuGH angenommen) in einem Exklusivitätsverhältnis zueinander stehen, sondern miteinander verbunden werden Die Entschädigung der Kartellopfer ist in das Bußgeldverfahren zu integrieren: Die Bereitschaft des Kronzeugen zur Entschädigung der Kartellopfer sollte (ähnlich wie in den USA) eine Voraussetzung für seine Immunität sein Im Gegenzug wird der Kronzeuge auch von der gesamtschuldnerischen Haftung freigestellt 7 Im Innenverhältnis kann der Kronzeuge bei den anderen Kartellanten privilegiert Regress nehmen Dass sich eine großzügigere Entscheidungspraxis zu der Akteneinsicht zu Gunsten Geschädigter mit der Kronzeugenregelung vereinbaren lässt, belegen die Erfahrungen aus USA und UK (mit einer Einzelfallabwägung zuletzt im Urteil des High Court National Grid)

8 Die Erschwerung der Anspruchsdurchsetzung durch die Zulassung der passing-on-defence In dem Urteil ORWI ließ der BGH die passing-on-defence zu Gunsten des Kartellanten im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu Dadurch wird die Komplexität des Prozesses und folglich das Prozessrisiko des (direkt) Geschädigten weiter erhöht Die Beweislast für den Schaden wird dem indirekten Abnehmer aufgebürdet, dem dieser Nachweis von Absatzstufe zu Absatzstufe (im Zweifel zu Gunsten des Kartellanten) schwerer gelingen wird Zielführender wäre der Ausschluss der passing-on-defence (wie auch auf Bundesebene in den USA) und eine Schadensabwicklung in Rahmen der jeweiligen Vertragsverhältnisse D.h. eine Geltendmachung des Schadens durch den direkten Abnehmer und ein Anspruch des indirekten Abnehmers gegen den direkten Abnehmer Zumindest sollte der Schadensersatzanspruch auf indirekte Abnehmer, an die das kartellierte Produkt weitergegeben wurde (wie im Fall ORWI), begrenzt werden, um eine Atomisierung des Schadens zu vermeiden Kartellant Direkter Abnehmer Indirekte Abnehmer Indirekte Abnehmer 8

9 Die Erschwerung der Anspruchsdurchsetzung durch die unklare und zu kurz bemessene Verjährungsregelung Nach der aktuellen Gesetzeslage ist unklar, wann die kenntnisabhängige dreijährige Verjährungsfrist nach 195 BGB für den Kartellgeschädigten beginnt Die nach 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für den Beginn der Frist erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners erlangt der Geschädigte (mit Sicherheit) erst mit Zugang zu der Bußgeldentscheidung, nicht aber wie nach Ansicht des OLG Düsseldorf mit der Veröffentlichung von das Kartell betreffenden Presseberichten Bei anderer Auslegung bestünde die Gefahr der Verjährung vor Kenntnis des Geschädigten von den kartellierten Produkten und Kartellanten Der Zugang zu den nicht-vertraulichen Bußgeldbescheiden wird oftmals später als 6 Monate nach der kartellbehördlichen Entscheidung i.s.d. Verjährungshemmung nach 33 Abs. 5 GWB i.v.m. 204 Abs. 2 BGB gewährt In Anbetracht der Dauer bis zum Zugang des Geschädigten zu den Bußgeldbescheiden ist auch die kenntnisunabhängige Höchstfrist von zehn Jahren ab Entstehung des Anspruchs nach 199 Abs. 4 BGB zu kurz bemessen Auch die Anwendbarkeit der Verjährungshemmung des 33 Abs. 5 GWB auf Ansprüche aus Schuldverhältnissen, die vor Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle entstanden sind, ist unklar und bürdet dem Geschädigten insoweit Prozessrisiken auf Durch klarstellende Ergänzungen in 33 Abs. 5 GWB könnten Prozessrisiken des Geschädigten gemindert werden! 9

10 Die Bindungswirkung zu Gunsten der Kläger Die Bindungswirkung des Art. 16 VO 1/2003 bzw. des 33 Abs. 4 GWB erleichtern den Klägern die Prozessführung, nicht jedoch den Schadensnachweis Sie bezieht sich auf die Feststellung der Tatsachen sowie deren rechtliche Bewertung und ist auf den Zuständigkeitsbereich der jeweiligen Kartellbehörde beschränkt Hinsichtlich der Bindungswirkung von EU-Kommissionsentscheidungen ist 33 Abs. 4 GWB rein deklaratorisch, dehnt die Bindung jedoch auf Entscheidungen nationaler Kartellbehörden aus Bei einer follow-on Klage gegen den vom Bußgeld freigestellten Kronzeugen besteht nur nach einer EU-Kommissionsentscheidung, nicht aber nach einer Entscheidung des Bundeskartellamts die Bindungswirkung zu Gunsten des Klägers: Im Gegensatz zu der EU-Kommission schließt das Bundeskartellamt bei Immunität das Bußgeldverfahren gegen den Kronzeugen nicht mit einer rechtskräftigen Entscheidung ab Die Bindungswirkung des Art. 16 VO 1/2003 i.v.m. dem Grundsatz des Vorrangs des EU-Rechts und Art. 3 VO 1/2003 erstreckt sich auch auf den nach EU-Recht geltenden Unternehmensbegriff Werden nationales und EU-Kartellrecht parallel angewendet, so ist im Rahmen der Anwendung von Art. 101 AEUV der Unternehmensbegriff i.s.d. EU-Kommission und der EU- Gerichte für die nationalen Kartellbehörden und Gerichte bindend Im Anschluss an eine entsprechende Bußgeldentscheidung der EU-Kommission müssen auch die nationalen Gerichte von der gesamtschuldnerischen Haftung der bestimmenden Einfluss ausübenden Muttergesellschaft mit ihrer den Kartellverstoß ausübenden Tochtergesellschaft ausgehen 10

11 Die Wahl der richtigen Jurisdiktion für den Kläger Zum Zwecke der Durchsetzung seiner Ansprüche stehen dem Kläger i.d.r. mehrere Jurisdiktionen zur Wahl Nach Art. 2 Abs. 1, 60 Abs. 1 VO 44/2001 ( EuGVVO oder Brüssel I VO ) und Art. 6 Nr. 1, 60 Abs. 1 VO 44/2001 ist der Sitz eines der Beklagten, möglicherweise auch der Sitz des Tochterunternehmens eines Kartellanten entscheidend Nach Art. 5 Nr. 3, 60 Abs. 1 VO 44/2001 ist der Handlungs- oder Erfolgsort des Delikts entscheidend Die Wahl der richtigen Jurisdiktion für den Kläger muss einzelfallabhängig getroffen werden Zu berücksichtigen sind u.a. die Akteneinsichtsrechte (Bsp.: UK), die Zulassung der passing-on-defence, die Beweislastverteilung (Bsp.: Ungarn), die Effizienz der zuständigen Gerichte, das Kostenrisiko und die Verjährungsregeln im jeweiligen Mitgliedstaat 11

12 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! 12