Die 9. GWB-Novelle und der Verbraucherschutz

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1 Dose, Die 9. GWB-Novelle und der Verbraucherschutz AU FSÄTZE Deutschland als auch in den Niederlanden. Andererseits sind auch Teilnehmer aus europäischen Ländern beteiligt, die selbst eine effektivere Möglichkeit zur kollektiven Rechtsdurchsetzung wie beispielsweise das Vereinigte Königreich und entsprechend mehr in der Hinterhand haben. F. Schluss Beide Vorschläge beinhalten interessante Elemente, die geeignet sind, die kollektive Rechtsdurchsetzung in Deutschland und den Niederlanden zu stärken. Einige Vorschriften sind aber auch kritisch zu sehen, wie die begrenzte Reichweite und die damit einhergehende schwache Position der Anmelder in Bezug auf die Vergleichslösung des deutschen Vorschlags und die Ausdehnung der verschärften Anforderungen für Vertreterorganisationen auf Feststellungs- und Unterlassungsklagen in den Niederlanden. Wie wahrscheinlich ist es aber, dass es zu den entsprechenden Gesetzen kommt, und inwieweit könnten sich die Vorschläge bis dahin noch verändern? In den Niederlanden ist das Verfahren schon recht weit fortgeschritten, eine gesetzliche Regelung erscheint wahrscheinlich. In Deutschland kommt der Entwurf nach langem Ringen recht kurz vor den nächsten Bundestagswahlen. Entsprechend sind die Hoffnungen auf einen tatsächlichen Erlass dieses Gesetzes wohl nicht übertrieben hoch anzusetzen. Möglicherweise wird den deutschen Verbrauchern bis auf weiteres nur die Möglichkeit bleiben, sich an ihre niederländischen Nachbarn zu wenden. Ein Vorgehen nach dem WCAM wäre durch den aktuellen Gesetzesentwurf nicht betroffen. Wird der neue niederländische Gesetzesvorschlag Realität, so würde es auch hier einen Ermessensspielraum für Richter zu geben, Klagen mit ausländischem Anteil zuzulassen. Mit Blick auf Verjährungsfristen und den Geltungszeitraum des neuen Gesetzes, würde diese Klageform sich für deutsche VW-Kunden wohl nicht als hilfreich erweisen. Die 9. GWB-Novelle und der Verbraucherschutz Von Michael Dose, LL.M., Kassel * A. Hintergrund der Kartellschadensersatzrichtlinie Obwohl durch Kartelle jährlich Schäden i.h.v. mehreren Mrd. entstehen, wird auch heutzutage nur ein Bruchteil dieser Schäden geltend gemacht. 1 Nicht zu Unrecht wurde dem Kartellschadensersatzrecht deshalb über viele Jahre ein Schattendasein attestiert. 2 Dieser Befund geht in vertikalen Vertriebsketten häufig zulasten der Endverbraucher, die regelmäßig einen geringen Klageanreiz haben. 3 Nach einem fast zehn Jahre andauernden Gesetzgebungsverfahren erfolgte mit der Kartellschadensersatzrichtlinie 2014/104/EU 4 der Versuch des Unionsgesetzgebers, eine Angleichung der nationalen Kartellzivilrechtsvorschriften und eine Stärkung der Rechte von Kartellgeschädigten zu erzielen. 5 Bereits zuvor wurden durch die Ashurst-Studie 6, das Grünbuch Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbsrechts von sowie das Weißbuch Private Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts von erste Schritte unternommen, um mit der privaten Kartellrechtsdurchsetzung eine zweite, gleichrangige Säule neben der behördlichen Durchsetzung zu etablieren. 9 Mittlerweile ist die 9. GWB-Novelle im Bundesgesetzblatt verkündet worden, die neben Änderungen im Bereich der Fusionskontrolle als Reaktion auf die zunehmende Digitalisierung insbesondere der Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie 2014/104/EU dient. 10 Die mit der 9. GWB-Novelle verfolgten Ziele und Änderungen im Bereich des Kartellzivilrechts werden in diesem Beitrag beleuchtet. I. Die Situation vor der 9. GWB-Novelle Den Ausgangspunkt für die Stärkung der privaten Kartellrechtsdurchsetzung bildeten die EuGH-Entscheidungen Courage 11 und Manfredi 12 Anfang der 2000er Jahre. Hierin stellte der Gerichtshof heraus, dass dem aus Art. 101 AEUV abzuleitenden Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatz nur entsprochen werden könne, wenn jedermann das Recht auf Kartellschadensersatz zukomme. Diese Rechtsprechungsmaßgaben nahm der nationale Gesetzgeber bereits im Rahmen der 7. GWB-Novelle (2005) zum Anlass, einige normative Hürden für Kartellgeschädigte im nationalen Recht abzubauen, indem etwa mit 33 Abs. 3 GWB a.f. eine eigenständige gesetzliche Grundlage für Schadensersatzansprüche geschaffen und mit 33 Abs. 4 GWB a.f. die Bindungswirkung eines im behördlichen Verfahren festgestellten Kartellverstoßes auf die private Schadensersatzklage * Der Autor ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Fachgebiet Grundlagen des Rechts, Privatrecht und Ökonomik des Zivilrechts von Prof. Dr. Georg von Wangenheim am Institut für Wirtschaftsrecht der Universität Kassel. 1 Makatsch/Mir, EuZW 2015, 7, 9; Mederer, EuZW 2013, 847, Möschel, WuW 2007, 483, 484; Müller-Graff, ZHR 179 (2015), 691, 692; Roth, ZHR 179 (2015), 668, Keßler, VuR 2015, 83, 83 f. 4 Richtlinie 2014/104/EU über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der Europäischen Union, ABl. 2014, L 349/1. 5 Roth, ZHR 179 (2015), 668, 669; Müller-Graff, ZHR 179 (2015), 691, Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules, antitrust/actionsdamages/study.html. 7 KOM(2005) 672 endg. 8 KOM(2008) 165 endg. 9 Erwägungsgrund 6 der Richtlinie 2014/104/EU. 10 BGBl. I 2017, EuGH v , Rs. C-453/99 Courage and Crehan, ECLI:EU:C:2001: EuGH v , verb. Rs. C /04 Manfredi, ECLI:EU:C:2006:461. VuR 8/

2 AU FSÄTZE Dose, Die 9. GWB-Novelle und der Verbraucherschutz normiert wurde. Dieser gesetzgeberische Impuls zeigte schnell erste Wirkungen, sodass in den vergangenen Jahren verstärkt Kartellschadensersatzprozesse angestrengt wurden. 13 Die eingereichten Schadensersatzklagen gegen das Aufzugs- 14 oder das Schienenkartell 15 sind hierfür exemplarisch. Diese Beispiele dürfen jedoch nicht zu dem Schluss führen, dass die private Kartellrechtsdurchsetzung in der Rechtspraxis fest etabliert wäre. Gerade aufgrund der erheblichen Informationsasymmetrie gegenüber den Kartellanten fällt es dem Geschädigten in der Praxis oft schwer, den geforderten Nachweis des Kartellschadens zu leisten und an entsprechende Beweismittel zu gelangen. 16 Für die Endverbraucher kommt erschwerend hinzu, dass diese regelmäßig nur mittelbare Abnehmer der vom Kartell betroffenen Produkte sind und somit am Ende einer mehrstufigen Absatzkette stehen. Insofern besteht die Unsicherheit, ob der Kartellschaden über die verschiedenen Vertriebsstufen hinweg an sie weitergereicht wurde. 17 Zudem beläuft sich der entstandene Schaden bei Verbrauchern meist auf wenige Euro 18 und steht in einem deutlichen Missverhältnis zum erwarteten Aufwand der Anspruchsdurchsetzung. Vor diesem Hintergrund sind die bisherigen Kartellschadensersatzklagen von großen Unternehmen mit entsprechenden finanziellen und personellen Ressourcen geführt wurden. 19 II. Ziele der Kartellschadensersatzrichtlinie 2014/104/EU Bei der legislatorischen Umsetzung der vom EuGH aufgestellten Vorgaben zum Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatz steht der (Unions-)Gesetzgeber vor der herausfordernden Aufgabe, das bestehende Spannungsverhältnis zwischen behördlicher und privater Kartellrechtsdurchsetzung zu berücksichtigen. Die behördliche Kartellrechtsdurchsetzung basiert maßgeblich auf dem nationalen und europäischen Kronzeugenprogramm, das Kartellanten im Falle einer umfassenden Kooperation gewisse Bußgelderleichterungen in Aussicht stellt und in den letzten Jahren maßgeblich zur Aufdeckung diverser Kartelle beigetragen hat. 20 Für Kartellgeschädigte, die ihren erlittenen Kartellschaden geltend machen wollen, besteht in Bezug auf die Kronzeugenregelung eine Art Hassliebe, da sie einerseits auf Kronzeugen angewiesen sind, um überhaupt auf das Kartell aufmerksam zu werden und schließlich von der Möglichkeit einer zivilrechtlichen follow-on-klage ohne erneuten Nachweis des Kartellrechtsverstoßes profitieren zu können. 21 Auf der anderen Seite wird vielfach befürchtet, dass ein zu starker Klageanreiz für Geschädigte dazu führen könnte, dass die Attraktivität der Kronzeugenregelung insgesamt sinkt, was die private Kartellrechtsdurchsetzung wiederum schwächen würde. 22 Obwohl die empirische Evidenz dieses Zusammenhangs teilweise angezweifelt wird 23, versucht der Unionsgesetzgeber mit der Richtlinie 2014/104/EU diese Ambivalenz zu berücksichtigen. 24 Herausgekommen ist ein Kompromiss, wonach öffentliche und private Kartellrechtsdurchsetzung eine gleichermaßen wichtige Rolle 25 spielen und sich gegenseitig ergänzen sollen. 26 B. Die nationale Umsetzung im Rahmen der 9. GWB- Novelle Der deutsche Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, sämtliche Anpassungen im Rahmen des GWB vorzunehmen und die allgemeinen Regelungen (BGB, ZPO) von der Novelle unberührt zu lassen. 27 Der für den Kartellschadensersatz relevante Regelungsgehalt des 33 Abs. 3 bis 5 GWB a.f. wird nunmehr auf die 33a bis 33h GWB verteilt. Dabei sind die neuen Vorschriften gem. 186 Abs. 3 Satz 1 GWB nur auf Schadensersatzansprüche anwendbar, die nach dem entstanden sind. 28 Die zentrale Anspruchsgrundlage bildet nunmehr 33a GWB. Kartellgeschädigte können sich beim Nachweis des Kartellverstoßes gem. 33b GWB weiterhin auf die vorherige behördliche Feststellung berufen. Bemerkenswert ist, dass der Gesetzgeber die Frage, ob bei der Passivlegitimation der nationale oder der europäische Unternehmensbegriff zugrunde zu legen ist, unbeantwortet lässt. Die h.m. hatte vom Gesetzgeber mit Verweis auf den Richtlinientext eine gesetzliche Übernahme des europäischen Unternehmensbegriffs in 33a Abs. 1 GWB gefordert. 29 Dass der Gesetzgeber hier untätig blieb, überrascht vor allem vor dem Hintergrund, dass an anderer Stelle der Novelle ( 81 Abs. 3a GWB) explizit auf den europäischen Unternehmensbegriff abgestellt wird, um die Wurstlücke 30 im Bereich der Bußgeldvorschriften zu schließen. 31 Durch den Verweis auf den europäischen Unternehmensbegriff der wirtschaftlichen Einheit soll künftig verhindert werden, dass sich ein Unternehmen durch geschickte gesellschaftsrechtliche Umstrukturierung von einem festgesetzten Bußgeld befreien kann. 32 Da die Frage der Übertragbarkeit dieser Grundsätze auf das Kartellzivilrecht allerdings von Seiten 13 Bien, NZKart 2013, 481, 482; Buntscheck, WuW 2013, 947, 948; Schweitzer, NZKart 2014, 335; Makatsch/Mir, EuZW 2015, 7; Galle, NZKart 2016, 214; Müller-Graff, ZHR 179 (2015), 691, LG Düsseldorf v , Az. 37 O 27/11 (Kart), NZKart 2016, Vgl. etwa LG Potsdam v , Az. 2 O 23/15, NZKart 2016, Müller-Graff, ZHR 179 (2015), 691, 701; Kersting/Preuß, WuW 2016, 394, 400; Keßler, VuR 2015, 83, Kredel/Brückner, BB 2015, 2947, Kredel/Brückner, BB 2015, 2947, Rother, NZKart 2017, 1, Vgl. etwa Tätigkeitsbericht des BKartA 2013/14, BT-Drs. 18/5210, So werden stand-alone Klagen in Deutschland äußerst selten durchgeführt, vgl. Bien, NZKart 2013, 12, 14; Mederer, EuZW 2013, 847, 848; Schweitzer, NZKart 2014, Schweitzer, NZKart 2014, 335; Keßler, VuR 2015, 83, 84; Krüger, WuW 2012, 6, So Bien, NZKart 2013, 481, 482 ( längst nicht ausgemacht ); Makatsch/ Mir, EuZW 2015, 7, 9 ( überbewertet ); Keßler, VuR 2015, 83, 88 ( empirische Erkenntnis [ ]) alles andere als gesichert. 24 Richtlinie 2014/104/EU v , ABl. 2014, L 349/5, Erwägungsgrund Richtlinie 2014/104/EU v , ABl. 2014, L 349/1, Erwägungsgrund Richtlinie 2014/104/EU v , ABl. 2014, L 349/2, Erwägungsgrund Hierfür bereits vor der Novelle Stauber/Schaper, NZKart 2014, 346, 353; kritisch Röther, NZKart 2017, Vgl. hierzu Petrasincu/Schaper, WuW 2017, 306 ff. 29 Lettl, WRP 2015, 537, 538; Weitbrecht, WuW 2015, 959, 960; Petrasincu, WuW 2016, 330, 331; Kersting/Preuß, WuW 2016, 394, 395; Gussone, WuW 2016, 393; a.a. von Hülsen/Kasten, NZKart 2015, 296, 297 ff.; Thomas/Legner, NZKart 2016, 155 ff. 30 Kahlenberg/Heim, BB 2016, 1863, 1869; Klumpe/Tiede, BB 2016, BT-Drs. 18/10207, Vgl. hierzu Podszun/Kreifels/Schmieder, WuW 2017, 114, 115; Petrasincu, WuW 2016, 330, VuR 8/2017

3 Dose, Die 9. GWB-Novelle und der Verbraucherschutz AU FSÄTZE der Rechtsprechung erfolgen dürfte, richtet sich das Augenmerk dieses Beitrags darauf, inwiefern in der Novelle die zentralen Probleme für Kartellgeschädigte, nämlich der Zugang zu Beweismitteln und der Nachweis des erlittenen Schadens, vom Gesetzgeber aufgegriffen werden und wie das Spannungsverhältnis zwischen Kartellopfern und Kronzeugen gesetzlich ausgestaltet wurde. I. Zugang zu Beweismitteln Aufgrund ihrer notorischen Beweisnot ist für Kartellgeschädigte der Zugang zu Beweismitteln von zentraler Bedeutung. 33 Mit 33g GWB, der von verfahrensrechtlichen Vorgaben des 89b GWB flankiert wird, stärkt der Gesetzgeber die Rechte von Kartellgeschädigten über die Richtlinienvorgaben hinaus. Allerdings ist bereits an dieser Stelle der Novellierung die Handschrift des Richtliniengebers zu erkennen, der neben der Stärkung von Kartellgeschädigten auch gleichermaßen den Kronzeugenschutz berücksichtigen wollte. 1. Offenlegungsanspruch Mit der Einführung eines Anspruchs auf Herausgabe von Beweismitteln zur Begründung eines sich nach 33a GWB richtenden Schadensersatzanspruchs in 33g Abs. 1 bis 7 GWB hat der Gesetzgeber die wohl bedeutsamste Änderung vorgenommen. 34 Hierbei wurde der in Art. 5 Abs. 8 RL gewährte Umsetzungsspielraum genutzt und über die Vorgaben der Richtlinie hinaus ein eigenständiger Anspruch normiert. 35 Als weniger einschneidendes Mittel sieht 33g Abs. 10 GWB daneben ein Auskunftsrecht vor, von dem sich der Gesetzgeber eine weniger belastende Alternative verspricht. Beide Ansprüche können schon im Vorfeld eines Schadensersatzprozesses geltend gemacht werden und sollen außergerichtliche Vergleiche erleichtern. 36 Um Waffengleichheit zu gewährleisten, gelten dieselben Rechte gem. 33g Abs. 2 GWB spiegelbildlich für Beweismittel zur Verteidigung gegen Schadensersatzansprüche zugunsten des Beklagten. An die exakte Bezeichnung der Beweismittel sind dabei keine übertriebenen Anforderungen zu stellen, die erforderlichen Informationen müssen jedoch zumindest bestimmbar sein und dem in 33g Abs. 3 GWB normierten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen. 37 Bei dieser Abwägung spielen etwa die Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung und das Informationsbedürfnis des Anspruchsstellers eine Rolle. 38 Hier liegt der zentrale Vorteil im Vergleich zur bisherigen Rechtslage, nach der gem. 142 Abs. 1 ZPO zwar auch die Vorlage von Beweismitteln vom Gericht angeordnet werden konnte, die Beweismittel aber sehr exakt beschrieben werden mussten, was dem Kläger häufig nicht möglich war Ausnahme von Kronzeugenerklärungen Gleichzeitig berücksichtigt der Gesetzgeber den Umstand, dass die Vertraulichkeit der gegenüber den Wettbewerbsbehörden offenbarten Informationen für viele Kronzeugen eine wichtige Grundbedingung dafür ist, Kartelle zu entlarven. 40 In Umsetzung von Art. 6 Abs. 6 RL sind deshalb gem. 33g Abs. 4 GWB die im behördlichen Verfahren erstellten Kronzeugenerklärungen und Vergleichsausführungen vom Herausgabeanspruch ausgenommen. Sollte die Herausgabe solcher Beweismittel verweigert werden, können Kartellgeschädigte allenfalls im zivilprozessualen Rahmen gem. 89b Abs. 8 GWB überprüfen lassen, ob es sich bei den Unterlagen tatsächlich um geschützte Kronzeugenunterlagen handelt. Hat der Kläger dagegen bereits im Vorfeld Informationen aus Kronzeugenunterlagen erhalten, sind diese gem. 89d Abs. 2 GWB als Beweismittel im Prozess ausgeschlossen. Mit diesem absoluten Beweisverwertungsverbot, das von den Mitgliedsstaaten im Wege der Vollharmonisierung umzusetzen war, weicht der Unionsgesetzgeber von der bisherigen Rechtsprechungslinie ab. Sowohl der EuGH 41 als auch zuletzt das OLG Hamm 42 hatten sich im Spannungsfeld zwischen der Effektivität der auf Kronzeugenerklärungen gestützten behördlichen Rechtsdurchsetzung und dem Interesse von Kartellgeschädigten auf Einsichtnahme in die Kronzeugenerklärungen allerdings in Ermangelung einer klaren gesetzlichen Vorgabe 43 dahingehend positioniert, dass beide Interessenlagen im Einzelfall zu berücksichtigen seien und eine bloße Berufung auf die Gefährdung der Wirksamkeit von Kronzeugenprogrammen nicht rechtfertigen könne, ein Akteneinsichtsrecht zu verweigern. 44 In seiner jüngsten Entscheidung EnBW 45 rückte der EuGH von dieser Einzelfallbetrachtung ein wenig ab, sprach sich jedoch abermals gegen ein vollständiges Offenlegungsverbot aus. 46 Die Richtlinie positioniert sich nun sehr deutlich gegen diese Rechtsprechungslinie, um einen einheitlichen Maßstab und Rechtssicherheit zu schaffen. 47 Fraglich bleibt aber, ob sich der Richtliniengeber im Rahmen der vom Primärrecht vorgegebenen Spielräume bewegt und die Regelung mit dem aus Art. 101 AEUV abgeleiteten Effektivitätsgrundsatz in Einklang steht. 48 Diese Klärung dürfte vom EuGH vorzunehmen sein. 33 Müller-Graff, ZHR 179 (2015), 691, 704; Schweitzer, NZKart 2014, 335, Petrasincu, WuW 2016, 330, Kersting/Preuß, WuW 2016, 394, 400; Petrasincu, WuW 2016, 330, BT-Drs. 18/10207, Ibid.; Keßler, VuR 2015, 83, BT-Drs. 18/10207, Saenger-Wöstmann, ZPO, 7. Aufl. 2017, 142 Rn. 4; Keßler, VuR 2015, 83, 87 f.; Schweitzer, NZKart 2014, 335, 341; Fiedler/Huttenlauch, NZKart 2013, 350, Vgl. Bekanntmachung Nr. 9/2006 des BKartA, Rn. 21 f.; Haus/Serafimova, BB 2014, 2883, 2886; Hiéramente/Pfister, BB 2016, 968, 969; a.a. Makatsch/Mir, EuZW 2015, 7, 9, die einen Attraktivitätsverlust der Kronzeugenregelung in Ermangelung einer empirischen Grundlage nicht erkennen. 41 EuGH v , Rs. C-360/09 Pfleiderer, ECLI:EU:C:2011:389; EuGH v , Rs. C-536/11 Donau Chemie, ECLI:EU:C:2013: Allerdings bezogen auf die Einsicht in eine Strafermittlungsakte gem. 474 Abs. 1 ZPO, vgl. OLG Hamm v , Az. 1 VAs 116/13, u.a. NZKart 2014, 107 Akteneinsicht in Kronzeugenanträge; bestätigt durch BVerfG v , Az. 1 BvR 3541/13 ua, NJW 2014, EuGH v , Rs. C-360/09 Pfleiderer, ECLI:EU:C:2011:389, Rn. 23; Müller-Graff, ZHR 179 (2015), 691, Vgl. etwa EuGH v , Rs. C-536/11 Donau Chemie, ECLI:EU:C:2013:366, Rn EuGH v , Rs. C-365/12 P EnBW, ECLI:EU:C:2014: Ibid., Rn In diesem Sinne Vollrath, NZKart 2013, 434, 446; Palzer, NZKart 2013, 324, 326; Fiedler/Huttenlauch, NZKart 2013, 350, Dies anzweifelnd Makatsch/Mir, EuZW 2015, 7, 9; Schweitzer, NZKart 2014, 335, 343; Hempel, EuZW 2013, 589, 590; Kersting, WuW 2014, 564, 566 f. VuR 8/

4 AU FSÄTZE Dose, Die 9. GWB-Novelle und der Verbraucherschutz II. Der Nachweis des Kartellschadens Von großer Bedeutung für die Kläger ist die Einsicht in die Unterlagen der Kartellanten primär, um den Kartellschaden nachzuweisen. Neben der Frage, ob und in welcher Höhe überhaupt ein solcher entstanden ist, richtet sich der Blick auf die Möglichkeit der Schadensabwälzung, die dem Kläger entgegengehalten werden kann. 1. Schadensermittlung Im Bereich der Schadensermittlung hat der Gesetzgeber keine wirkliche Neuerung vorgenommen. Das Ob des entstandenen Kartellschadens wird gem. 33a Abs. 2 GWB nunmehr widerleglich vermutet, was letztlich der bisherigen Linie der deutschen Rechtsprechung entspricht. 49 Auch bei der Ermittlung der Schadenshöhe ergibt sich nur eine redaktionelle Änderung, indem 33a Abs. 3 GWB auf die Möglichkeit der gerichtlichen Schadensschätzung gem. 287 ZPO verweist. 50 Neu ist hingegen, dass das Gericht gem. 90 Abs. 5 GWB beim Bundeskartellamt eine Stellungnahme zur Schadensbemessung beantragen kann, womit Art. 17 Abs. 3 RL umgesetzt wird. Für den Kartellschadensnachweis schafft der Gesetzgeber somit nur Klarheit, ohne den Geschädigten eine echte Hilfestellung zu geben. Weitergehende Vorschläge hinsichtlich einer Schadensvermutungsregelung, wonach durch das Kartell ein Preisaufschlag in Höhe eines gewissen Prozentsatzes vorgenommen wurde, hat der Gesetzgeber nicht aufgegriffen. 51 Eine derartige Schadensvermutungsregelung i.h.v. 10 % wurde bereits im ungarischen Recht eingeführt. 52 Gegen eine solche Lösung wurde im Schrifttum eingewandt, dass diese gegen das Verbot der Überkompensation gem. Art. 3 Abs. 3 RL verstoße und dem Recht des Kartellanten auf ein faires Verfahren entgegenstehe. 53 Im nationalen Gesetzgebungsverfahren machten Kersting/Preuß den Vorschlag, eine Ermessensleitlinie des Gerichts bei der Ausübung der Schätzungsbefugnis i.h.v. 10 % als Mindestschaden einzuführen. 54 Die Höhe des Mindestschadens steht dabei im Einklang mit ökonomischen Studien. 55 Angesichts der Tatsache, dass gerade die Schadensquantifizierung eine der zentralen Hürden für Kartellgeschädigte ausmacht 56, erscheint eine solche Vorschrift vor dem Hintergrund der ambitionierten Zielsetzung der Richtlinienumsetzung nur konsequent. 57 Der Schaden wäre im Einzelfall in beide Richtungen widerleglich und hilft den Geschädigten gerade in solchen Fällen, in denen ökonomische Gutachten zur konkreten Schadenshöhe wirtschaftlich unrentabel erscheinen. In derartigen Fällen müssten potentielle Kläger nicht von vornherein auf eine Anspruchsdurchsetzung verzichten Beweiserleichterung für mittelbare Abnehmer und passing-on defence In Umsetzung der Richtlinie normiert der Gesetzgeber in 33c GWB erstmals die Möglichkeit der Schadensabwälzungseinrede ( passing-on defence ) im nationalen Recht, der die bisherigen Rechtsprechungsgrundsätze des BGH in Bezug auf die Beweisanforderungen teilweise ersetzt. Bereits mit seiner vielbeachteten ORWI-Entscheidung 59 im Jahr 2011 hatte der BGH die passing-on defence als dogmatische Ausprägung der Vorteilsausgleichung grundsätzlich anerkannt. Für den Nachweis der Schadensabwälzung stellte der BGH sehr hohe Anforderungen an den Kartellanten, der neben der eigentlichen Schadensabwälzung auch nachweisen musste, dass dem Geschädigten kein Mengenschaden in Form des entgangenen Gewinns entstanden war. 60 Eine Beweiserleichterung im Rahmen der sekundären Beweislast ließ der BGH nur im Ausnahmefall zu. 61 Mit 33c Abs. 1 Satz 2 GWB werden die Nachweisanforderungen nunmehr gemildert, sodass der Nachweis eines Mengenschadens vom Kartellanten nicht länger zu erbringen ist und gem. 33c Abs. 1 Satz 3 GWB vielmehr von der passing-on-defence unberührt bleibt. 62 Darüber hinaus kann der Beklagte gem. 33g Abs. 2 Satz 1 GWB i.v.m. 89b ff. GWB in größerem Umfang als zuvor die Offenlegung von Beweismitteln vom unmittelbaren Abnehmer verlangen. 63 Spiegelbildlich dazu wird gem. 33c Abs. 2 GWB zugunsten des mittelbaren Abnehmers fortan vermutet, dass der Preisaufschlag auf ihn abgewälzt wird, wenn (i) der Rechtsverletzter einen Kartellrechtsverstoß begangen hat, (ii) dieser Verstoß zu einem Preisaufschlag für den unmittelbaren Abnehmer führte und (iii) der mittelbare Abnehmer die Waren schließlich erworben hat. Der Kartellant kann diese Vermutung gem. 33c Abs. 3 GWB zwar widerlegen, dürfte in der Praxis hierbei allerdings vor große Probleme gestellt sein. 64 Auch diese widerlegliche Vermutung grenzt sich von den Maßgaben des BGH ab, der in seiner ORWI-Entscheidung hohe Anforderungen an mittelbare Abnehmer beim Nachweis der Schadensabwälzung stellte. Durch die Umsetzung der Richtlinienvorgaben werden insgesamt die Rechte der mittelbaren Abnehmer zulasten der unmittelbaren Abnehmer gestärkt. Der (Unions-)Gesetzgeber hat sich im Gegensatz zum BGH insofern für den dogmatisch saubereren Weg entschieden. 65 Da der Kartellschaden in vielen Fällen über mehrere Absatzketten weitergereicht wird, ist es auf den ersten 49 Vgl. etwa KG Berlin v , Az. 2 U 10/03 (Kart), WuW/E DE-R 2773, 2777; OLG Karlsruhe v , Az. 6 U 51/12 (Kart), NZKart 2014, 366, So bereits BGH v , Az. KRB 2/05, WuW/E DE-R So Weitbrecht, WuW 2015, 959, /C des ungarischen Kartellgesetzes; dazu Nagy, WuW 2010, 902 ff. 53 Vgl. Thomas, ZHR 180 (2016), 45, 50; Kühne/Woitz, DB 2015, 1028, 1029; Müller-Graff, ZHR 179 (2015), 691, Kersting/Preuß, Rn. 58 ff. 55 Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2015, 95 ff.; Geilmann/Rummel, WuW 2017, 233, Stellungnahme der Bundesregierung zum Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts 2013/2014, BT-Dr. 18/5210, So auch Monopolkommission, Hauptgutachten XXI, 2016, Teil I, Ziffer Weitbrecht, WuW 2015, 959, 968; für ein gemeinsames Gutachten durch eine neutrale Instanz, vgl. Geilmann/Rummel, WuW 2017, 233, BGH v , Az. KZR 75/10, BGHZ 190, 145, 162, Rn BGH, Urt. v , Az. KZR 75/10, BGHZ 190, 145, 167, Rn Ibid, Rn Stomper, WuW 2016, 410, 412; Jansen, CB 2015, 35, 39, Makatsch/Mir, EuZW 2015, 7, 12; a.a. wohl Stauber/Schaper, NZKart 2014, 346, 351; Petrasincu. WuW 2016, 330, Müller-Graff, ZHR 180 (2016), 691, 700; Schweitzer, NZKart 2014, 335, 338; Stomper, WuW 2016, 410, 411; Keßler, VuR 2015, 83, 86; Thomas, ZHR 180 (2016), 45, 64 ff. 64 So auch Petrasincu, WuW 2016, 330, 331; Seegers, WuW 2017, 236, Kersting/Preuß, WuW 2016, 394, 397; Stomper, WuW 2016, 410, 413; Schweitzer, NZKart 2014, 335, VuR 8/2017

5 Dose, Die 9. GWB-Novelle und der Verbraucherschutz AU FSÄTZE Blick nur folgerichtig, die Rechte der tatsächlich Geschädigten zu stärken. Der zuvor vom BGH eingeschlagene Weg war hingegen pragmatischer, weil berechtigterweise davon ausgegangen wurde, dass der ohnehin schon geringe Klageanreiz auf der Stufe der unmittelbaren Abnehmer noch am größten ist. 66 III. Privilegierung von Kronzeugen und KMU Ein weiterer normativer Ausdruck des Kronzeugenschutzes ist in 33e Abs. 1 GWB vorzufinden. Abweichend von der gesamtschuldnerischen Haftung mehrerer Kartellanten gem. 33d GWB wird der erste mit der Behörde kooperierende Kronzeuge gem. 33e Abs. 1 Satz 1 GWB neben dem Bußgelderlass auch im Bereich des Kartellschadensersatzes insofern privilegiert, als er im Außenverhältnis nur gegenüber seinen unmittelbaren und mittelbaren Abnehmern oder Lieferanten haftet. Anderen Geschädigten gegenüber haftet der Kronzeuge gem. 33e Abs. 1 Satz 2 GWB nur, soweit diese keinen vollständigen Ausgleich bei den übrigen Kartellanten erzielen konnten. Dieselbe Begünstigung erfährt der Kronzeuge gem. 33e Abs. 3 Satz 1 GWB auch im Innenverhältnis im Rahmen des Gesamtschuldnerausgleichs. 67 Die Privilegierung des ersten Kronzeugen im Außenverhältnis ist aus rechtspolitischer Sicht verfehlt. Zwar mag die Haftungsprivilegierung einen stärkeren Anreiz für Unternehmen in bestehenden, bislang noch nicht aufgedeckten Kartellen bieten, von der Kronzeugenregelung Gebrauch zu machen (wovon letztlich auch die Geschädigten profitieren), doch führt diese Form der Begünstigung zu einer Ungleichbehandlung der Geschädigten. 68 Ob einem Kartellopfer der Kronzeuge als Anspruchsgegner verbleibt, ist einzig vom Zufall abhängig, da zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses wohl kaum zu erahnen ist, ob der Vertragspartner Teil eines Kartells oder sogar künftiger Kronzeuge ist. 69 Hieraus resultieren zusätzliche Unsicherheiten und Prozessrisiken, die kaum mit der bisherigen EuGH-Rechtsprechung in Einklang zu bringen sind. 70 Bereits aus diesen Gründen erscheint eine Privilegierung im Innenverhältnis ausreichend. 71 Im Ergebnis noch fragwürdiger ist daneben die Privilegierung kleiner und mittlerer Unternehmen gem. 33d Abs. 3 GWB, die etwa im Falle einer drohenden Insolvenz nur gegenüber ihren (un-)mittelbaren Abnehmern haften sollen. Diese im Ergebnis wenig überzeugende Besserstellung ist dabei den unionsrechtlichen Vorgaben aus Art. 11 Abs. 2 RL geschuldet. 72 C. Fazit und Ausblick Die Umsetzung der Richtlinie 2014/104/EU wird nach Ansicht des Gesetzgebers dazu beitragen, dass Unternehmer und Verbraucher Schadensersatzansprüche effektiver durchsetzen können. 73 Dass diese optimistische Vorhersage auch der Rechtspraxis entsprechen wird, ist zumindest zweifelhaft. Dabei ist zunächst nicht zu verkennen, dass mit der Novelle einige legislative Verbesserungen erzielt werden, um die bestehenden Klageanreizdefizite für Kartellgeschädigte zu reduzieren. Hier sind vor allem die Schadensentstehungsvermutung des 33a Abs. 2 GWB und die Herausgabe- und Auskunftsansprüche von Be- weismitteln gem. 33g GWB zu nennen. Die Zurückhaltung in Bezug auf die praktischen Auswirkungen resultiert vielmehr daraus, dass der Gesetzgeber das bestehende Spannungsverhältnis aus Kronzeugenschutz und Stärkung der privaten Kartellrechtsdurchsetzung unausgewogen geregelt hat. Auf der einen Seite sind neben dem Vertraulichkeitsschutz der Kronzeugenerklärungen gem. 33g Abs. 4 GWB sowie der Haftungsprivilegierung des ersten Kronzeugen im Innen- und Außenverhältnis gem. 33e Abs. 1 GWB für Kartellanten echte Anreize geschaffen worden, das bestehende Kartell aufzudecken. 74 Inkonsequent erscheint auf der anderen Seite hingegen die Umsetzung der Zielvorgaben des Unionsgesetzgebers hinsichtlich einer verbesserten privaten Rechtsdurchsetzung. Der Richtliniengeber stärkt in erster Linie die Rechte derjenigen, die tatsächlich den Kartellschaden erleiden die mittelbaren Abnehmer und somit in vielen Fällen die Endverbraucher. Dieser Weg ist dabei systematisch sauberer und im Ergebnis einleuchtend, hätte aber zu einer wirklich effektiven Verbesserung der Klageanreize privater Geschädigter in seiner normativen Umsetzung mehr Mut vom nationalen Gesetzgeber erfordert. 75 Dieser beschränkt sich jedoch im Wesentlichen darauf, die Richtlinienvorgaben umzusetzen und verzichtet insofern weiterhin auf die Einführung kollektiver Rechtsschutzmöglichkeiten für Verbraucher. 76 Wenn überhaupt 77, erscheint gerade dieses Instrument in Anbetracht des rationalen Desinteresses der Verbraucher geeignet zu sein, einen effektiven Anreiz zur Geltendmachung von entstandenen Streuschäden zu setzen. Obwohl im Richtlinienverfahren die Einführung einer kollektiven Rechtsdurchsetzung zunächst angedacht war 78, wurde sie schließlich aufgrund des Widerstands einiger Mitgliedstaaten aus der Richtlinie gestrichen. Stattdessen gab die Kommission zeitgleich zur Richtlinie eine Empfehlung für gemeinsame Grundsätze kollektiver Unterlassungs- und Schadensersatzklagen heraus 79, deren Umsetzung sie bis Mitte 2017 bewerten will. 80 Im Gegensatz zu anderen Mit- 66 Keßler, VuR 2015, 83, 87; Stomper, WuW 2016, 410, 414; Thomas, ZHR 180 (2016), 45, Vgl. hierzu Schwenke, NZKart 2015, 383 ff. 68 Dreher, FS Möschel, 2011, 149, 165; Kersting, WuW 2014, 564, 568; a.a. Schweitzer, NZKart 2014, 335, 344; wohl auch Roth, ZHR 179 (2015), 668, 686 f. 69 Makatsch/Mir, EuZW 2015, 7, 11; Zweifel an der Regelung der gesamtschuldnerischen Haftung zeigte Deutschland bereits im Richtlinienverfahren, vgl. Ratsdokument Nr /14 ADD 1 v ; a.a. Schweitzer, NZKart 2014, 335, Kersting, WuW 2014, 564, 567 f. 71 So auch Keßler, VuR 2015, 89; Kersting, WuW 2014, 564, 569; Krüger, NZKart 2013, 483, Schweitzer, NZKart 2014, 335, 344; Roth, ZHR 179 (2015), 668, 687; Krüger, WuW 2017, 229, BT-Drs. 18/10207, 38; Zypries, WuW 2017, Haus/Serafimova, BB 2014, 2883, 2888 f. 75 So auch Stomper, WuW 2016, 410, 417; Janssen, CB 2015, 35, Hierfür Schweitzer, NZKart 2014, 335, 339; Keßler, VuR 2015, 83, 91; Müller-Graff, ZHR 180 (2016), 691, 701; Klumpe/Thiede, BB 2016, 3011, Selbst in Jurisdiktionen, die kollektive Rechtsschutzmechanismen eingeführt haben, ist eine Inanspruchnahme nicht per se gewährleistet, wie der Fall Football-Shirt (2003) verdeutlicht, vgl. JJB Sports Replica Football Shirts, in: Hodges, The Reform of Class and Representative Actions in European Legal Systems, Oxford 2008, 53 ff.; so auch Kredel/Brückner, BB 2015, 2947, 2949 f. 78 Ahrens, WRP 2015, 1040, 1041; Makatsch/Mir, EuZW 2015, 7, Empfehlung v , ABl. 2013, L 201/ Empfehlung v , ABl. 2013, L 201/65. VuR 8/

6 RECHTSPRECHUNG Bank- und Anlegerschutzrecht gliedstaaten wurde hierzulande kein Versuch unternommen, kollektive Klagemöglichkeiten für Verbraucher zu implementieren. Es bleibt abzuwarten, welche Entwicklungen sich etwa mit der Einführung einer Opt-in -Klage in Frankreich 81 oder der Opt-out -Gruppenklage in Großbritannien 82 ergeben. Ohne klare Vorgaben aus Brüssel lässt die Vehemenz, mit der sich der Gesetzgeber hiergegen verwehrt, für die kommenden Jahre ansonsten keinen Sinneswandel erwarten. 83 In Anbetracht dessen erweist sich der von Kersting/Preuß formulierte Vorschlag einer Ermessensleitlinie im Rahmen der gesetzlichen Schadensschätzung gem. 33a Abs. 3 i.v.m. 287 ZPO als ernsthaft zu erwägende Alternative, um die Anreize privater Schadensersatzkläger künftig weiter zu stärken. 84 Dass eine pauschalisierte Kartellschadenshöhe wirksam vereinbart werden kann, hat das OLG Karlsruhe jüngst im Fall einer vertraglichen Vereinbarung im Rahmen von 309 Nr. 5 BGB anerkannt. 85 Ein gesetzlicher Mindestschätzbetrag wäre somit als Äquivalent einer fehlenden, zuweilen unmöglichen, vertragli- chen Regelung zwischen Schädiger und Geschädigtem zu sehen. 86 Gerade vor dem Hintergrund des sehr umfassenden Kronzeugenschutzes erscheint eine solche gesetzliche Hilfestellung beim Schadensnachweis ein richtiger Ansatz zu sein, um das Nebeneinander von behördlicher und privater Kartellrechtsdurchsetzung nicht nur auf dem Papier, sondern auch in der Praxis zu gewährleisten. Diese notwendige Konsequenz lässt der Gesetzgeber bei der Stärkung der Rechte privater Kartellgeschädigter im Rahmen der 9. GWB-Novelle vermissen. 81 JORF 0065/2014, 5400; dazu Müller, WuW 2016, 472, Consumer Rights Act 2015, House of Commons Briefing Paper, Number SN Vgl. hierzu Halfmeier, VuR 2015, 441; Keßler, VuR 2015, 83, So auch Klumpe/Thiede, BB 2016, 3011, OLG Karlsruhe v , Az. 6 U 51/12 (Kart), NZKart 2014, 366; a.a. zuvor noch LG Potsdam, Urt. v , Az. 2 O 19/14, NZKart 2015, 152; nunmehr auch OLG Thüringen v , Az. 2 U 583/15 (Kart), WuW 2017, Löwenkamp/Nuys, NZKart 2017, 61, 62; Geilmann/Rummel, WuW 2017, 233, 235. RECHTSPRECHUNG Bank- und Anlegerschutzrecht Feststellungsklage bei Widerruf des Darlehensvertrags 1. Zur Zulässigkeit einer auf die Feststellung gerichteten Klage, ein Verbraucherdarlehensvertrag habe sich aufgrund des Widerrufs der auf seinen Abschluss gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt. 2. Zum Anspruch des Verbrauchers auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten bei Widerruf des Darlehensvertrags. 3. Zu den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung, insbesondere bei einer Sammelbelehrung zu finanzierten Geschäften, bei bis zum geschlossenen, nicht verbundenen Verbraucherdarlehensverträgen, und zur Bedeutung der im Fernabsatz zu erteilenden Informationen für das Anlaufen der Widerrufsfrist. (1. Leitsatz des Gerichts, 2. und 3. Leitsatz des Bearbeiters) BGH, Versäumnisurt. v , Az. XI ZR 467/15 (Vorinstanzen: OLG München, Urt. v , Az. 17 U 2271/15; LG München I, Urt. v , Az. 22 O 21229/14) bearbeitet und Anmerkung von RA Arne Maier, Esslingen Sachverhalt (zusammengefasst): Die Klägerin nimmt die beklagte Bank auf Feststellung in Anspruch, dass zwei von ihr mit der Beklagten geschlossene Darlehensverträge aufgrund ihres Widerrufs rückabzuwickeln sind. Außerdem begehrt sie Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten. Die Parteien haben im Juni und November 2007 im Wege des Fernabsatzes zwei überwiegend noch valutierende Verbrau- cherdarlehensverträge über Euro und Euro abgeschlossen. Die Beklagte belehrte die Klägerin jeweils über ihr Widerrufsrecht. Mit Schreiben vom widerrief die Klägerin ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen. Zugleich bat sie die Beklagte um Mitteilung der aktuellen Salden der Darlehen, die sie von ihrer Hausbank ablösen lassen werde. Außerdem bat sie darum, ihr und der Beklagten rechtliche Schritte zur Durchsetzung des Widerrufes zu ersparen. Im September 2014 wies die Beklagte den Widerruf zurück und unterbreitete Vergleichsvorschläge. Die Klägerin legte der Beklagten daraufhin ein Kurzgutachten über die Wirksamkeit der Widerrufsbelehrung ihres Prozessbevollmächtigten vor, auf welches die Beklagte im Oktober 2014 erneut mit der Zurückweisung des Widerrufs reagierte. Das LG hat ihre Klage auf Feststellung, sie habe die Darlehensverträge wirksam widerrufen und es bestünden keine Zahlungsverpflichtungen aus diesen Darlehensverträgen, auf Erteilung einer löschungsfähigen Quittung für eine der Beklagten gestellte Grundschuld und auf Zahlung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin, mit der sie zuletzt nur noch ihre Feststellungs- und Zahlungsklage weiterverfolgt hat, hat das OLG, das die Klägerin zu einer entsprechenden Änderung ihres Feststellungsbegehrens veranlasst hat, dahin erkannt, es werde festgestellt, dass aufgrund des Widerrufs die Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt worden seien. Weiter hat es die Beklagte zur Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten verurteilt. Die Feststellungsklage sei in der zuletzt gestellten Fassung zulässig. Das Bestehen eines Rückgewährschuldverhältnisses sei feststellungsfähig. Die Klägerin müsse sich nicht auf die Leistungsklage verweisen lassen. Die Beklagte habe sich darauf berufen, die Parteien stritten wirtschaftlich lediglich über die Ver- 302 VuR 8/2017