Selbständige in der Arbeitslosenversicherung

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1 Exposé des Dissertationsvorhabens Arbeitstitel: Selbständige in der Arbeitslosenversicherung Struktur- und Einzelfragen Verfasser: Mag. iur. Thomas Bernhard Pfalz Angestrebter akademischer Grad: Doktor der Rechtswissenschaften (Dr. iur.) Betreuer: Univ. Prof. Dr. Robert Rebhahn Studienrichtung: Rechtswissenschaften Studienkennzahl: A Dissertationsgebiet: Sozialrecht Matrikelnummer: Wien, im Mai 2016

2 Einleitung Das Recht der Arbeitslosenversicherung gewinnt aktuell leider möchte man sagen mehr und mehr praktische Bedeutung. Politik und Wirtschaft werden seit dem Ausbruch der Wirtschaftskrise regelmäßig mit neuen Rekordzahlen konfrontiert. Zurzeit sind in Österreich (inklusive Teilnehmer/innen von Schulungsmaßnahmen) rund Personen von Arbeitslosigkeit betroffen. Nach der eher großzügigen Berechnungsmethode von Eurostat liegt die Arbeitslosenquote zurzeit bei rund 5,6 Prozent. 1 Die negativen individuellen, gesellschaftlichen und volkswirtschaftlichen Folgen von Arbeitslosigkeit, insbesondere auch für den Sozialstaat, sind gravierend und bedürfen an dieser Stelle keiner weiteren Erläuterung. Dieser großen und weiter zunehmenden praktischen Relevanz steht eine spärliche wissenschaftliche Durchdringung der Materie Arbeitslosenversicherung gegenüber. Die Bereitschaft zu tiefgehender Auseinandersetzung scheint schon für das Sozialrecht allgemein nicht allzu verbreitet zu sein; ein Umstand der wohl va der (notwendigen) Komplexität des sozialversicherungsrechtlichen Normengefüges geschuldet ist. 2 Im Vergleich zu den anderen Versicherungszweigen fristet die Arbeitslosenversicherung jedoch ein besonderes Schattendasein. Ich habe daher für meine Dissertation ein Thema gewählt, das mir die Möglichkeit gibt, mich sowohl mit grundlegenden Problemen des Versicherungsfalles der Arbeitslosigkeit also auch mit Einzelfragen auf verfassungsrechtlicher und einfachgesetzlicher Ebene zu befassen. Seit besteht gemäß 3 AlVG für den Großteil der in Österreich selbständig Erwerbstätigen 3 die Möglichkeit, freiwillig der Arbeitslosenversicherung beizutreten. Auch die Beitragsgrundlage kann gewählt werden, sie beläuft sich entweder auf ein Viertel, die Hälfte oder drei Viertel der Höchstbeitragsgrundlage nach GSVG. Die Einbeziehung in die Arbeitslosenversicherung erfolgt für jedenfalls acht Jahre, erklärt der jeweilige Versicherte zum Ablauf dieses Zeitraumes nicht seinen Austritt, ist er für jeweils weitere acht Jahre gebunden. Trotz der gravierenden Unterschiede, die gegenüber der Ausgestaltung der Arbeitslosenversicherung für unselbständig Erwerbstätige bestehen, hat der Gesetzgeber Selbständige und Unselbständige in einer Versichertengemeinschaft zusammengefasst. Bereits diese sehr verkürzte 1 _dezember_2015.pdf (zuletzt abgerufen am ). 2 Wer sich einmal zwischen AlVG, ASVG und GSVG von Verweis zu Verweis gehangelt hat, kennt die Herausforderungen, vor die das Sozialversicherungsrecht den Rechtsanwender stellt, zur Genüge. 3 Zum von 3 AlVG erfassten Personenkreis vgl Pfalz, Checkliste: Selbständige in der Arbeitslosenversicherung, ZAS 2015, 286.

3 Darstellung zeigt, dass die freiwillige Arbeitslosenversicherung für Selbständige eine Vielzahl an Problemen aufwirft. 4 Den ersten und vermutlich quantitativ überwiegenden Teil meiner Dissertation möchte ich allgemeinen Fragen widmen. Zuerst muss geklärt werden, ob Selbständige überhaupt von Arbeitslosigkeit betroffen sein können bzw inwieweit das von der Arbeitslosenversicherung abgedeckte Risiko durch die Einbeziehung selbständig Erwerbstätiger geändert und erweitert worden ist. In weiterer Folge ist fraglich, ob der Bundesgesetzgeber zu einer solchen Ausweitung berechtigt gewesen ist. Schranken für den Gesetzgeber können sich dabei zum einen aus dem Kompetenztatbestand Sozialversicherungswesen (Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG) ergeben. Beispielhaft seien hier nur der Grundsatz der Pflichtversicherung sowie die Bildung von Riskengemeinschaften aus den Angehörigen eines Berufsstandes genannt, die vom VfGH mehrmals als wesentliche Merkmale der österreichischen Sozialversicherung betont worden sind. 5 Zum anderen kann die konkrete Ausgestaltung der Arbeitslosenversicherung für Selbständige gegen das aus Art 7 B-VG abgeleitete Sachlichkeitsgebot verstoßen. Die ha fordert auch aus gleichheitsrechtlichen Erwägungen die Bildung von zumindest einigermaßen homogenen Versichertengemeinschaften. 6 Mein Ziel ist es, diese allgemeinen Vorgaben für den Bereich der Arbeitslosenversicherung mit Leben zu füllen. Im zweiten Teil meiner Dissertation möchte ich einzelne Sachfragen behandeln. Dabei sollen vorrangig Probleme auf Ebene des einfachen Gesetzes dargestellt und (hoffentlich) gelöst werden. Insbesondere gilt es, die Anforderungen herauszuarbeiten, die das AlVG an Arbeitslosigkeit und Arbeitswilligkeit der Selbständigen stellt. Fraglich ist in diesem Zusammenhang vor allem, wann bei Selbständigen von einer Beendigung der Tätigkeit auszugehen ist. Zur Arbeitswilligkeit ist etwa zu untersuchen, ob auch Selbständige Berufsschutz oder Entgeltschutz genießen. Letzteres möchte man prima facie mangels versicherten tatsächlichen Einkommens vielleicht von vornherein verneinen, so eindeutig dürfte die Lage aber etwa bei Personen, die angesichts ihres Einkommens die höchste Beitragsgrundlage gewählt haben, 7 nicht sein. Bei der Erörterung dieser Fragen möchte ich stets auch einen Blick auf die Situation der 4 Vgl etwa Dirschmied/Pfeil, AlVG 3 3 Erl 3.1.; Pačić, Arbeitslosenversicherung für Selbständige, ZAS 2008, 156; Pfeil, Die jüngsten Entwicklungen im Arbeitslosenversicherungsrecht im Systemcheck, ZAS 2005/27. 5 ZB VfSlg 3670/1960; 4171/ Vgl statt vieler Tomandl, System der österreichischen Sozialversicherung Nach Auskunft der SVA sind das derzeit etwa 200 Personen.

4 unselbständig Erwerbstätigen werfen und damit gleichheitsrechtliche Konsequenzen mitberücksichtigen. Forschungsstand In der Lehre haben die Arbeitslosenversicherung für Selbständige und die damit einhergehenden Fragen bislang keine große Beachtung gefunden. In der Kommentarliteratur 8 wird die praktische Anwendung der einschlägigen Bestimmungen auf einfachgesetzlicher Ebene erläutert, wobei insbesondere Pfeil auch weitere Erwägungen zu den allgemeinen Fragen der Sachlichkeit und Kompetenzkonformität, die ich in meiner Dissertation behandeln möchte, anstellt. Diese Ausführungen beschränken sich jedoch (notwendigerweise) auf das Aufzeigen der relevanten Probleme, ohne eine tiefgehende oder abschließende Analyse und Beurteilung vorzunehmen. Pačić spricht in seinem Beitrag, der kurze Zeit vor dem Inkrafttreten der Regelungen zur Arbeitslosenversicherung für Selbständige erschienen ist, verschiedene Rechtsfragen an, die nach wie vor nicht endgültig geklärt scheinen. 9 Dies betrifft etwa zur Arbeitswilligkeit die damit zusammen hängende Sperre des Arbeitslosengeldbezuges bei freiwilliger oder verschuldeter Beendigung der Beschäftigung oder die Frage nach der Beendigung selbständiger Tätigkeiten im Hinblick auf die Voraussetzungen der 12 Abs 1 Z 1-3 AlVG. Resch/Slezak stellen die Arbeitslosenversicherung für Selbständige überblicksmäßig dar und verweisen ebenfalls auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben. Das Thema der Arbeitslosenversicherung für Selbständige steht daher noch für eine umfassende wissenschaftliche Analyse offen. Forschungsfragen Die eben dargelegten Problemfelder können grob in mehreren Fragen zusammengefasst werden: I. Entspricht eine gemeinsame Versicherung von Selbständigen und Unselbständigen für das Risiko der Arbeits- bzw Erwerbslosigkeit den Vorgaben des Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG sowie dem aus Art 7 B-VG abgeleiteten Sachlichkeitsgebot? II. Entsprechen die einzelnen Vorschriften etwa zur Beitragsgrundlge oder zur Bindungsdauer für Selbständige in der Arbeitslosenversicherung dem Sachlichkeitsgebot des Art 7 B- VG? 8 Krapf/Keul, Arbeitslosenversicherungsgesetz Praxiskommentar; Dirschmied/Pfeil, AlVG 3. 9 Pačić, ZAS 2008, 156.

5 III. Wie können Selbständige ihre Tätigkeit isd 12 Abs 1 Z 1 AlVG beenden? IV. Genießen gegen Arbeits- bzw Erwerbslosigkeit versicherte Selbständige Berufs- oder Entgeltschutz nach den allgemeinen Regeln des AlVG? Zielsetzung und Methoden Im Rahmen der Dissertation sollen diese Fragen beantwortet werden. Die Untersuchung der beiden Problemfelder (verfassungsrechtliche sowie einfachgesetzliche Fragen) erfolgt notwendiger Weise nicht strikt voneinander getrennt. Ausführungen zum Europarecht sind in Anbetracht der Kompetenzlage für den Bereich der sozialen Sicherheit nicht im Besonderen geplant. Die Untersuchung der Regelungen im Hinblick auf Kompetenztatbestand und Sachlichkeitsgebot beginnt mit der Frage nach dem versicherten Risiko. Dabei fließen auch Erkenntnisse aus der Ökonomie ein, da die Unterschiede zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit bzw zwischen Arbeitslosigkeit ies und Erwerbslosigkeit herausgearbeitet werden müssen. Daran knüpft eine historische Analyse des Arbeitslosenversicherungsrechts und der Sozialversicherung allgemein an, die zur Auslegung des Kompetenztatbestandes im Wege der Versteinerungstheorie zwingend erforderlich ist. Im Hinblick auf anzustellenden gleichheitsrechtlichen Erwägungen verdient die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu Art 7 B-VG im Bereich der Sozialversicherung besondere Beachtung. Der Verfassungsgerichtshof hat sich bereits mehrfach zu Unterschieden im Beitragsoder Leistungsrecht innerhalb eines Zweiges der Sozialversicherung geäußert. Die Beantwortung offener Fragen zur Arbeitslosenversicherung für Selbständige auf einfachgesetzlicher Ebene erfolgt mithilfe des klassischen Kanons der juristischen Methodik. Besonderes Augenmerk wird dabei wohl auf eine historisch-teleologische sowie auf eine systematische Interpretation der fraglichen Normen zu legen sein. Die legistische Entstehungsgeschichte soll ebenso berücksichtigt werden wie Materialien, Judikatur und Lehrmeinungen. Es geht insbesondere um die Frage, ob das zur Arbeitslosenversicherung für Unselbständige Gesagte mit Blick auf die (aus der historisch-teleologischen Auslegung gewonnenen) Wertungen des Gesetzgebers auch auf die Gruppe der Selbständigen übertragen werden kann. Ziel der Untersuchung ist, die Probleme der Arbeitslosenversicherung für Selbständige gesamthaft darzustellen und zu erläutern. Am Ende der Dissertation sollen auf Basis der gefun-

6 denen Ergebnisse weiterführende Überlegungen zu möglichen Gestaltungsalternativen erfolgen.

7 Vorläufige Gliederung Einleitung Problemstellung Aufbau und Gang der Untersuchung Verfassungsrechtliche Fragen Problemstellung Kompetenztatbestand "Sozial- und Vertragsversicherungswesen" Versteinerungstheorie intrasystematische Fortentwicklung Stand der Gesetzgebung 1925 Versicherungsprinzip Gleiches oder gleichartiges Risiko? Unterschiede zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit Pflichtversicherung Berufsgruppenbezogenheit der Sozialversicherung Würdigung Anforderungen aus dem allgemeinen Sachlichkeitsgebot Überblick über die Rsp des VfGH "Homogene" Versichertengemeinschaften Abweichungen von getroffenen Systementscheidungen durch den Gesetzgeber Würdigung Zusammenfassung Einfachgesetzliche Fragen Einleitung Arbeitslosigkeit Beenden der selbständigen Tätigkeit Möglichkeiten der Beendigung Erwägungen zur Praktikabilität Anknüpfen an Pensionsversicherung in 12 Abs 1 Z 2 AlVG Grenzfälle und Systemwidrigkeiten Arbeitswilligkeit Zumutbare Beschäftigung für Selbständige Freiwilliges/verschuldetes Beenden der selbständigen Tätigkeit Berufsschutz für Selbständige Wertung in der gesetzlichen Pensionsversicherung Entgeltschutz für Selbständige Zusammenfassung Zusammenfassung und Ausblick Zusammenfassung der Ergebnisse Weiterführende Überlegungen

8 Vorläufiger Zeitplan WS 2015/2016 Recherche SS 2016 SE aus Arbeits- und Sozialrecht Einreichen Exposé Antrag auf Genehmigung des Dissertationsvorhabens Verfassen der Dissertation WS 2016/2017 Verfassen der Dissertation SS 2017 Überarbeiten der Dissertation Abgabe der Dissertation Öffentliche Defensio

9 Ausgewählte Literatur Dirschmied/Pfeil, AlVG 3 Funk, Die grundlegenden Ordnungsprobleme im System der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung, JBl 1976, 449 Günther, Verfassung und Sozialversicherung (1994) Krapf/Keul, Arbeitslosenversicherungsgesetz Praxiskommentar Ladislav, Die Kompetenzbestimmungen der Bundesverfassung und das Sozialversicherungsrecht, Gutachten für den 1. ÖJT (1961) Marschall, Der Gleichheitsgrundsatz und das Sozialversicherungsrecht, Gutachten für den 1. ÖJT (1961) Pačić, Arbeitslosenversicherung für Selbständige, ZAS 2008, 156 Pfeil, Die jüngsten Entwicklungen im Arbeitslosenversicherungsrecht im Systemcheck, ZAS 2005/27 Pfalz, Checkliste: Selbständige in der Arbeitslosenversicherung, ZAS 2015, 286 Rebhahn, Arbeitswilligkeit und Arbeitslosenversicherung in FS Tomandl (1998) 623 Resch/Slezak, Die Einbindung aller Erwerbseinkommen in die österreichische Sozialversicherung, in Bieback (Hrsg), Neue Mitgliedschaft in der Sozialversicherung: auf dem Weg in die Volksversicherung? (2010) 55 Runggaldier/Pfeil in Kneihs/Lienbacher (Hrsg), Rill-Schäffer Kommentar zum Bundesverfassungsrecht Art 10 Abs 1 Z 11 Schäffer, Hauptströmungen des österreichischen Verfassungsrechts in bezug auf das Sozialversicherungsrecht, in Tomandl (Hrsg), Verfassungsrechtliche Probleme des Sozialversicherungsrechts (1989) Schrammel, Das Sozialrecht in der Rechtsprechung des österreichischen Verfassungsgerichtshofs, VSSR 1983, 213 Tomandl, System der österreichischen Sozialversicherung Werner, Die Kompetenzartikel der Bundesverfassung in der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, JBl 1960, 161