BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT

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1 BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT A-1014 Wien, Ballhausplatz 2 Tel. +43 (1) Fax +43 (1) bks@bka.gv.at GZ /0015-BKS/2009 B E S C H E I D Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. PÖSCHL, die weiteren Mitglieder Dr. PRIMUS, Dr. GITSCHTHALER, Dr. HOLOUBEK und Dr. KARASEK über die Beschwerde der A. gegen den Österreichischen Rundfunk wegen Verletzung des ORF- Gesetzes wie folgt entschieden: Spruch: I. Der Beschwerde wird stattgegeben und gemäß 36 Abs. 1 lit. d i.v.m, 37 i.v.m. 13 Abs. 9 ORF-G festgestellt, dass der ORF 1. am 6. Jänner 2009 in ORF 2 Steiermark durch die um ca. 18 Uhr 57 erfolgte Ausstrahlung eines Spots für die im Hörfunkprogramm von Radio Steiermark erfolgte Ausstrahlung der Sendung Wurlitzer und 2. am 8. Jänner 2009 in ORF 2 Steiermark durch die um ca. 18 Uhr 57 erfolgte Ausstrahlung eines Spots für die im Hörfunkprogramm von Radio Steiermark erfolgte Ausstrahlung der Sendung Winterzauber jeweils die Bestimmung des 13 Abs. 9 ORF-G verletzt hat. II. Dem ORF wird gemäß 37 Abs. 4 ORF-G aufgetragen, innerhalb von vier Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung im Fernsehprogramm ORF 2 Steiermark 1. an einem Dienstag zwischen und 19 Uhr folgenden Text durch Verlesung zu veröffentlichen Der Bundeskommunikationssenat hat festgestellt: Der ORF hat am um ca Uhr im Fernsehprogramm ORF 2 Steiermark einen werblichen Spot

2 - 2 zugunsten von Radio Steiermark ausgestrahlt. Dadurch wurde das im ORF-Gesetz vorgesehene Verbot der Bewerbung von Hörfunkprogrammen im Fernsehen verletzt. sowie 2. an einem Donnerstag zwischen und 19 Uhr folgenden Text durch Verlesung zu veröffentlichen: Der Bundeskommunikationssenat hat festgestellt: Der ORF hat am um ca Uhr im Fernsehprogramm ORF 2 Steiermark einen werblichen Spot zugunsten von Radio Steiermark ausgestrahlt. Dadurch wurde das im ORF-Gesetz vorgesehene Verbot der Bewerbung von Hörfunkprogrammen im Fernsehen verletzt. III. Dem ORF wird gemäß 11 KOG ivm 36 Abs. 5 ORF-G aufgetragen, binnen weiterer zwei Wochen jeweils über die Veröffentlichungen einen Nachweis in Form der Übermittlung von Aufzeichnungen zu erbringen. Begründung: 1. Mit am 17. Februar 2009 eingelangter Beschwerde rügte die Beschwerdeführerin die Verletzung des 13 Abs. 9 ORF-G durch zwei an unterschiedlichen Tagen ausgestrahlte Spots im Fernsehprogramm ORF 2 Steiermark. Zur Beschwerdelegitimation bringt die Beschwerdeführerin vor, dass sie Mitbewerberin des Österreichischen Rundfunks sei. Die behaupteten Verletzungen der Werbebestimmungen durch den ORF berührten die wirtschaftlichen und rechtlichen Interessen der Beschwerdeführerin, da der ORF sich durch die behaupteten Verstöße einen unrechtmäßigen Wettbewerbsvorteil am Werbemarkt verschaffe. Durch das Anbieten rechtswidriger Werbeformen sauge der ORF finanzielle Mittel vom Werbemarkt ab. Da die Beschwerdeführerin auf Werbeeinnahmen angewiesen sei, berührten die behaupteten Verletzungen ihre wirtschaftlichen Interessen im Sinne des 36 Abs. 1 Z 1 lit. d ORF-G. In der Sache selbst bezieht sich die Beschwerdeführerin auf die nachfolgenden Sachverhalte: 1. Wurlitzer Gegen 18:57 Uhr wird im Programm ORF 2 von einer Sprecherin folgender Text gesprochen: Ein Wurlitzer voll gefüllt mit hunderten Schlagern wartet auf Ihren Tastendruck. Sie wählen bis Donnerstag aus, wir spielen Ihre Wunschmelodie am Samstag ab 13 Uhr auf Radio Steiermark. Das gesamte Wurlitzer-Programm und alle Infos zum Bestellen finden Sie unter steiermark.orf.at. Eine Programmliste erhalten sie auch von unserem Kundenservice unter Gleichzeitig mit dem gesprochenen Text wird ein Wurlitzer in Großaufnahme gezeigt, in den eine Münze eingeworfen wird. Außerdem ist der Text mit einem Song von Howard Carpendale unterlegt. Während des Spots wird unten rechts beginnend ein Lauftext mit den Namen unterschiedlicher Interpreten und der von ihnen gespielten Musiktitel durchs Bild geführt. Gegen Ende wird zusätzlich zum und neben dem Logo

3 - 3 von ORF Steiermark und unterhalb des Sendungstitels Wurlitzer ein Insert mit dem Text Samstag Uhr Radio Steiermark, INFOS: steiermark.orf.at eingeblendet. 2. Winterzauber : Gegen 18 Uhr 57 beginnt eine Sprecherin mit folgendem Text Winterzauber. Radio Steiermark bringt im Programm von ORF 2 (Steiermark) jeden Freitag drei Stunden lang ein unterhaltsames und informatives Life-Programm aus den beliebtesten Wintersportgebieten der Steiermark. Zu Wort kommen die Tourismusverantwortlichen der Region und der Skiorte, Hüttenwirte, Urlauber und Tagesgäste. Dazu gibt es Gewinnspiele, Wettspiele und Live- Musikwünsche. Morgen ab 12 Uhr melden sich Werner Handlos und Erich Fuchs vom Hochsitz auf der Riesneralm bei Donnersbachwald. Weitere Informationen auf steiermark.orf.at. Der gesamte Spot ist mit der Melodie von Schifoan von Wolfgang Ambros unterlegt. Bildlich werden bei schönem Wetter ua. ein Bergpanorama, fröhliche Kinder, wedelnde Skifahrer, Snowboarder, fröhliche Menschen, die einen Schneemann bauen und Szenen aus Skihütten und Interviews gezeigt. Gegen Ende wird zusätzlich zum und neben dem Logo von ORF Steiermark und dem in neutraler Schrift gehaltenen Hinweis auf die Homepage sowie unterhalb des Sendungstitels Winterzauber ein Insert mit dem Text Morgen bis Uhr Radio Steiermark, INFOS: steiermark.orf.at eingeblendet. Für die Beschwerdeführerin ergibt sich zu 1. aus dem an das Publikum gerichteten Appell, den Verlauf der beworbenen Sendung durch die Auswahl der Musiktitel selbst zu beeinflussen, der primäre werbliche Charakter. Dieser werblich gestaltetete Appell widerspräche dem Wesen eines Hinweises auf den Sendeinhalt. Das Publikum werde bereits durch den Fernsehspot zur Musikauswahl und damit zum Konsum animiert. Die Werblichkeit ergäbe sich auch durch das Abspielen des als sehr emotionell geltenden Titels Hello Again von Howard Carpendale. Hinzu träte die bewusste Erzeugung nostalgischer Gefühle durch Präsentation eines historischen Wurlitzer-Gerätes, das durch den Einwurf einer Ein-Schilling Münze in Gang gesetzt wird. Beim zweiten Spot beanstandet die Beschwerdeführerin die zahlreichen qualitativ wertenden Aussagen einschließlich der Verwendung von Superlativen und des Hinweises auf Gewinnund Wettspiele sowie erfüllbare Hörerwünsche. Auch die bildliche Gestaltung würde den werblichen Charakter hervorheben, der eindeutig im Vordergrund stehe. Der Spot entspräche einer Werbesendung, mit der der ORF Steiermark durch die Sendung Winterzauber auf seiner Internetseite eine Werbeplattform für die jeweilige Schiregion und deren Betriebe schaffe. 2. Dem Österreichischen Rundfunk wurde vom Bundeskommunikationssenat Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Mit Schreiben vom 5. März 2009 trat der ORF den Ausführungen der Beschwerdeführerin entgegen und beantragt, der Beschwerde keine Folge zu geben. Im Einzelnen führt der ORF aus, dass es sich bei der Sendung Wurlitzer um eine sogenannte Musikwunsch-Sendung handle, der Text des verfahrensgegenständlichen Sendungshinweises beschreibe ausschließlich den konkreten Sendungsinhalt. Es werde dem Zuseher erklärt, wie die Benennung von Musiktiteln möglich sei. Diese Informationen bezögen sich unmittelbar auf den Sendungsinhalt und seien weder für sich genommen noch

4 - 4 in einer Gesamtschau geeignet, den von 13 Abs. 9 ORF-G verpönten werblichen Effekt hervorzurufen. Jeder neutral gehaltene crossmediale Hinweis wecke einen gewissen Anreiz zur Konsumation der Sendung. Der als Musikbett eingespielte Titel sei nicht als werblich anzusehen, sondern stelle eine zulässige medienspezifische und redaktionell übliche Gestaltung des Hinweises darf. Gleiches gälte für die Einblendung des Wurlitzers. Auch was die optische und akustische Gestaltung des zweiten Spots beträfe, sei auf die Ausführungen zum ersten Spot zu verweisen. Die Unterlegung mit dem Titel Schifoan entspräche den üblichen Standards einer audiovisuellen Berichterstattung. Der Sendungsinhalt referenziere auf den konkreten Sendungsinhalt. Die Behauptung, dass der ORF mit der Sendung eine Werbeplattform für die Skiregion etabliere, sei unzutreffend. Gesamthaft betrachtet stehe der informative und redaktionelle Inhalt im Vordergrund. 3. Zu diesem Vorbringen nahm die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 18. März 2009 erneut Stellung und brachte ergänzend vor, dass im Vordergrund der Spots nicht die Hinweise auf einzelne Sendeinhalte, sondern werbliche Hinweise auf die Sendereihen selbst stünden. Rechtlich folgt: 4. Der Bundeskommunikationssenat kann seiner Entscheidung den oben stehenden und unstrittigen Sachverhalt zu Grunde legen. Die Sendung Winterzauber wurde (bis 20 März 2009) wöchentlich einmal jeweils am Freitag zwischen 12 und 15 Uhr ausgestrahlt, die Sendung Wurlitzer wird jeden Samstag zwischen 13 und 15 Uhr ausgestrahlt. Beide Formate werden vom ORF als Magazine bezeichnet (vgl. steiermark.orf.at/magazin/studio/musikwunsch/stories/304644/ und steiermark.orf.at/magazin/aktionen/stories/332593/ [Stand ]). 5. Zu Beschwerdelegitimation kann auf die ständige Spruchpraxis des Bundeskommunikationssenates verwiesen werden (vgl. dazu Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze 2, S 162 und die dort zitierten Entscheidungen), wonach die Beschwerdelegitimation im Hinblick auf den Wettbewerb um Werbeeinnahmen zu bejahen ist. Die Beschwerdelegitimation wird vom ORF auch nicht bestritten Abs. 9 ORF-G untersagt dem ORF die Bewerbung von Hörfunkprogrammen in Fernsehprogrammen und umgekehrt, sofern es sich nicht um Hinweise auf einzelne Sendungsinhalte handelt. Zweck der Bestimmung ist es, aus dem Wettbewerbsvorteil des ORF, mehrere gebührengestützte Fernseh- und Hörfunkprogramme veranstalten und diese gegenseitig bewerben zu können, resultierende mögliche Wettbewerbsverzerrungen hintan zu halten. Neutral gehaltene Informationen über einzelne Sendeinhalte sollen demgegenüber nicht vom Verbot der Cross-Promotion erfasst werden (vgl. EB zu RV in:

5 - 5 Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze 2 [2008] 62). Die Ausnahme für Hinweise auf einzelne Sendungsinhalte ist nicht extensiv auszulegen (VwGH, , Zl. 2003/04/0179). Bei Hinweisen im Sinne dieses Ausnahmetatbestandes hat der werbende Inhalt im Hintergrund, der informative und redaktionelle Inhalt im Vordergrund zu stehen (VwGH, , Zl. 2004/04/0114; ebenso , Zl. 2005/04/0151 sowie , Zl. 2005/04/0165). Auch aus verfassungsrechtlicher Sicht ist die Auslegung der Bestimmung dahingehend, dass ein Hinweis auf Sendungsinhalte neutral zu sein hat und keine Imagewerbung darstellen darf, unproblematisch (vgl. VfSlg /2005). 7. Gemessen an diesen Grundsätzen ist zu den beiden Spots Folgendes festzuhalten: Beiden Spots ist gemeinsam, dass zwar ein Hinweis auf eine Sendung oder genauer auf regelmäßig wiederkehrende Sendungen ( Magazine ), allerdings in keiner Weise ein individuell konkreter Hinweis auf einzelne Sendungsinhalte vorliegt. Vielmehr wird nur generell (und somit als Bewerbung für jede einzelne Sendung der jeweiligen Sendereihe verwendbar) umschrieben, dass bei der Wunschsendung Wurlitzer definitionsgemäß die gewünschten Musiktitel gespielt werden und in der Magazinsendung Winterzauber ein unterhaltsames und informatives Life-Programm aus den beliebtesten Wintersportgebieten der Steiermark zu erwarten ist, bei dem die Tourismusverantwortlichen der Region und der Skiorte, Hüttenwirte, Urlauber und Tagesgäste zu Wort kommen würden. Beim Magazin Winterzauber wird weiters ebenfalls nur generell darauf verwiesen, dass es [d]azu [ ] Gewinnspiele, Wettspiele und Live-Musikwünsche gibt. Beide verfahrensgegenständlichen Spots zeigen damit deutlich (vgl BKS vom , /0003-BKS/2007), dass dann, wenn nicht einzelne Sendungsinhalte, sondern regelmäßig wiederkehrende Magazine Gegenstand des Hinweises sind, der werbende Inhalt in den Vordergrund rückt. So stellen insbesondere die Aussagen, dass der Wurlitzer mit hunderten Schlagern vollgefüllt ist und dass am auf den Nennschluss folgenden Samstag die bekannt gegebenen Wunschmelodien gespielt werden, keine Hinweise auf einzelne Inhalte dar, sondern dienen ausschließlich dem Zweck, den Zuschauer zur Auswahl eines nicht im Vorhinein bestimmten Schlagers zu animieren, um diesen dann in der später folgenden Sendung auch tatsächlich anzuhören. Dass der Wurlitzer vollgefüllt ist, kann im gegenständlichen Kontext (bildlich verdeutlicht durch den Lauftext mit unzähligen Interpreten und Titeln) nur dahingehend verstanden werden, dass der ORF mit dieser Sendung ein besonders umfängliches Musikangebot aufweist und dazu sogar den Konsumenten über das tatsächlich ausgestrahlte Musikangebot entscheiden lässt.

6 - 6 Beim Magazin Winterzauber sticht die Bewerbung der Sendung durch die Erwähnung von Gewinnspielen, Wettspielen sowie der Möglichkeit von Live-Musikwünschen ebenso hervor wie die Verwendung qualitativ-wertender Aussagen, wonach jeden Freitag drei Stunden lang ein unterhaltsames und informatives Life-Programm aus den beliebtesten Wintersportgebieten der Steiermark (Hervorhebung nicht im Original) zu erwarten ist. Dieser unzweifelhaft bewerbende Charakter der Textpassagen wird zusätzlich durch die optische Gestaltung des Spots unterstrichen. Die vorliegenden Beiträge beschränken sich somit keineswegs auf die bloße Verwendung des Logos oder von Schriftzügen oder auf das Zeigen von Menschen in bestimmten Lebenssituationen, sodass entgegen den Ausführungen des ORF die Überlegungen in der Entscheidung des BKS vom , /0006-BKS/2007, hier nicht zum Tragen kommen. Vielmehr steht nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates bei beiden Spots in der vom VwGH geforderten Gesamtbetrachtung der werbende Inhalt, wonach von den Magazinsendungen wöchentlich wiederkehrend und generell entweder ein interessantes und aktuelles, mit Gewinn- und Beteiligungsmöglichkeiten versehenes Angebot ( Winterzauber ) oder ein vom Konsumenten zu bestimmendes, seinem Geschmack entsprechendes Musikprogramm ( Wurlitzer ) zu erwarten wäre, eindeutig gegenüber anderen Elementen im Vordergrund. Die Gestaltung der beiden Spots ist daher darauf angelegt, das Hörfunkprogramm Radio Steiermark als aktuellen, informativen und unterhaltsamen Sender mit unterschiedlichsten Beteiligungsmöglichkeiten der Zuhörer zu positionieren, womit typische Imagewerbung vorliegt. Die Spots sollen die Popularität von Radio Steiermark fördern und somit die Zuhörerquote erhöhen. Für beide beschwerdegegenständlichen Sendungen ist daher der Beschwerde stattzugeben und eine Verletzung des 13 Abs. 9 ORF-G festzustellen. Zu Spruchpunkt II und III: 8. Der Ausspruch über die Veröffentlichung der Entscheidung des Bundeskommunikationssenates stützt sich auf 37 Abs. 4 ORF-G und seine Auslegung im Sinne von VfSlg /1990 und VwGH , Zl. 2003/04/0045. Mit der Veröffentlichung einer Kurzfassung der Entscheidung zu vergleichbaren Sendezeiten soll im Sinne eines contrarius actus der gleiche Veröffentlichungswert erzielt werden. Die Verpflichtung zur Vorlage der Aufzeichnung stützt sich auf 11 KOG ivm 36 Abs. 5 ORF- G (vgl. dazu VwGH , Zl. 2006/04/0204).

7 - 7 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde muss is des 24 Abs. 2 VwGG bzw. is des 17 Abs. 2 in Verbindung mit 14 Abs. 1 VerfGG von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der Überreichung der Beschwerde ist eine Gebühr von EUR 220,- zu entrichten. 30. März 2009 Der Vorsitzende: PÖSCHL Für die Richtigkeit der Ausfertigung: