Latham & Watkins Corporate and Tax Departments

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1 Nummer Juni 2009 Client Alert Latham & Watkins Corporate and Tax Departments Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) und Corporate Governance Handlungsbedarf in der Praxis Das BilMoG bringt neben Änderungen des Bilanzrechts auch Verschärfungen auf dem Gebiet der Corporate Governance, die im Wesentlichen auf Europäischen Vorgaben beruhen. Mit dem am 29. Mai 2009 in Kraft getretenen BilMoG wird eine umfassende Modernisierung und Annäherung des deutschen Bilanzrechts an internationale Rechnungslegungsstandards angestrebt. Daneben bringt das Gesetz aber auch erhebliche Änderungen auf dem Gebiet der Corporate Governance mit sich, die im Wesentlichen auf europäischen Vorgaben beruhen. I. Kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaft als zentrales Anknüpfungsmerkmal Zentraler Anknüpfungspunkt des BilMoG zur Corporate Governance ist der neu eingeführte Begriff der kapitalmarktorientierten Kapitalgesellschaft. Eine Gesellschaft ist kapitalmarktorientiert, wenn von ihr ausgegebene Wertpapiere i.s. des 2 Abs. 1 Satz 1 WpHG an einem organisierten Markt ( 2 Abs. 5 WpHG) zum Handel zugelassen sind oder die Zulassung beantragt ist ( 264d HGB n.f.). In erster Linie geht es hier um Aktien, Optionsscheine und Schuldverschreibungen. Nicht erfasst werden dagegen Anteile an Investmentvermögen und Wertpapiere, die nur im Freiverkehr gehandelt werden. Sind Aktien einer Gesellschaft in den Freiverkehr einbezogen, sind jedoch u.u. die Vorschriften über die Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) und die Erklärung zur Unternehmensführung zu beachten. II. Aufsichtsrat und Prüfungsausschuss 1. Einrichtung eines Prüfungsausschusses Schon nach bisherigem Recht war es dem Aufsichtsrat möglich, einen Prüfungsausschuss (sog. Audit Committee) einzurichten. Der DCGK sieht die Einrichtung eines Prüfungsausschusses vor, der sich insbesondere mit Fragen der Rechnungslegung, des Risikomanagements und der Compliance, der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers, der Erteilung des Prüfungsauftrags an den Abschlussprüfer und dessen Honorierung befasst. Durch das BilMoG wird nun im AktG das mögliche Aufgabenspektrum eines Prüfungsausschusses konkretisiert ( 107 Abs. 3 Satz 2 AktG n.f.). Die Neuregelungen bedeuten für die AG jedoch keine Verpflichtung zur Einrichtung eines Prüfungsausschusses. Anders kann es sich dagegen bei bestimmten kapitalmarktorientierten Latham & Watkins ist weltweit als Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Haftung (LLP) tätig, wobei die Niederlassungen in Großbritannien, Frankreich und Italien als LLPs und die Niederlassung in Hongkong als Partnerschaft angeschlossen sind. Da dieses Material teilweise Werbung für anwaltliche Leistungen im Sinne der New Yorker Standesregeln enthält, weisen wir hiermit ausdrücklich darauf hin, dass früher erzielte Beratungsergebnisse keinen entsprechenden Ausgang bei anderen durch uns betreuten Vorgängen garantieren. Die Ergebnisse anwaltlicher Beratungsleistungen sind von vielen Faktoren abhängig, die sich nach dem jeweiligen Einzelfall richten. Fragen über die durch uns gemäß den New Yorker Disziplinarvorschriften einzuhaltenden Verhaltensregeln beantwortet Ihnen gern unser Büro in New York: Latham & Watkins LLP, 885 Third Avenue, New York, NY , Telefon: Copyright 2009 Latham & Watkins. Alle Rechte vorbehalten.

2 Kapitalgesellschaften verhalten, die nicht über einen Aufsichtsrat verfügen (z.b. bei der kapitalmarktorientierten mitbestimmungsfreien GmbH, deren Satzung die Einrichtung eines Aufsichtsrates nicht vorsieht). Diese sind künftig verpflichtet, einen Prüfungsausschuss einzurichten ( 324 Abs. 1 Satz 1 HGB n.f.). Der Prüfungsausschuss soll sich mit der Überwachung des Rechnungslegungsprozesses, der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems (IKS), des Risikomanagementsystems und des internen Revisionssystems sowie der Abschlussprüfung befassen. Hieraus wird jedoch überwiegend keine generelle Verpflichtung abgeleitet, derartige Kontroll-, Risikomanagementund Revisionssysteme überhaupt erst einzurichten, auch wenn teilweise zumindest für kapitalmarktorientierte Aktiengesellschaften aus der erweiterten Lageberichterstattung ( 289 Abs. 5 HGB n.f.) auf eine Pflicht zum Ausbau des aktienrechtlichen Früherkennungssystems ( 91 Abs. 2 AktG) zu einem Risikomanagementsystem geschlossen wird. Gibt es aber derartige interne Kontroll-, Risikomanagementoder Revisionssysteme, ist mit der Überwachung von deren Wirksamkeit stets auch die Aufgabe verbunden zu prüfen, ob Ergänzungen, Erweiterungen oder Verbesserungen erforderlich sind. Gibt es derartige Systeme bislang nicht, muss der Prüfungsausschuss untersuchen, ob deren Einrichtung notwendig ist. 2. Persönliche Anforderungen an Prüfungsausschuss- und Aufsichtratsmitglieder Für kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaften gelten neue Anforderungen an die Zusammensetzung von Aufsichtsrat bzw. Prüfungsausschuss: Bei den betroffenen Gesellschaften muss mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats (i) unabhängig sein und (ii) über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen ( 100 Abs. 5 AktG n.f.). Besteht ein Prüfungsausschuss, muss mindestens ein Mitglied des Prüfungsausschusses diese Voraussetzungen erfüllen ( 107 Abs. 4 AktG n.f.). Der Begriff der Unabhängigkeit wird gesetzlich nicht definiert. Die Gesetzesbegründung verweist auf die Bestimmungen des DCGK und auf eine Empfehlung der Europäischen Kommission vom 15. Februar Danach können insbesondere unmittelbare oder mittelbare geschäftliche, finanzielle oder persönliche Beziehungen zur Gesellschaft, deren Mehrheitsgesellschafter oder deren Geschäftsführungen die Besorgnis der Befangenheit begründen und damit die Unabhängigkeit ausschließen. Sachverstand auf dem Gebiet der Rechnungslegung und/oder Abschlussprüfung setzt eine berufliche Befassung mit der Rechnungslegung und/oder Abschlussprüfung voraus. Dies soll nicht nur bei Angehörigen der steuerberatenden oder wirtschaftsprüfenden Berufe der Fall sein, sondern u.u. auch für Finanzvorstände, fachkundige Angestellte aus den Bereichen Rechnungswesen und Controlling, Analysten sowie langjährige Mitglieder in Prüfungsausschüssen oder Betriebsräte mit entsprechender beruflicher Fortbildung gelten. Die neuen Anforderungen müssen nicht erfüllt werden, solange alle Mitglieder des Aufsichtsrats und des Prüfungsausschusses vor Inkrafttreten des BilMoG bestellt worden sind ( 12 Abs. 4 EGAktG n.f.). Somit sind sie erst anlässlich der nächsten Aufsichtsratsbestellung zu beachten. 3. Wahl und Beteiligung des Abschlussprüfers Bei kapitalmarktorientierten Kapitalgesellschaften ist der Vorschlag 2 Nummer Juni 2009

3 des Aufsichtsrats zur Wahl des Abschlussprüfers auf die Empfehlung des Prüfungsausschusses zu stützen ( 124 Abs. 3 Satz 2 AktG n.f.). Der Abschlussprüfer hat an den Verhandlungen des Aufsichtsrates oder des Prüfungsausschusses teilzunehmen und über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung, insbesondere über wesentliche Schwächen des internen Kontroll- und des Risikomanagementsystems bezogen auf den Rechnungslegungsprozess, zu berichten ( 171 Abs. 1 Satz 2 AktG n.f.). Diese Berichtspflicht des Abschlussprüfers gilt ab Inkrafttreten des BilMoG. III. Erweiterung der Entsprechenserklärung zum DCGK Die Verpflichtung von Vorstand und Aufsichtsrat börsennotierter Aktiengesellschaften, einmal jährlich zu erklären, ob den Empfehlungen der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex gefolgt wurde und wird ( 161 AktG), gilt künftig auch für Aktiengesellschaften, bei denen zwar nicht deren Aktien, wohl aber andere Wertpapiere (z.b. Schuldverschreibungen) zum Handel an einem organisierten Markt i.s. des 2 Abs. 5 WpHG zugelassen sind, deren Aktien aber auf eigene Veranlassung zumindest über ein multilaterales Handelssystem i.s. des 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 WpHG (also regelmäßig im Freiverkehr) gehandelt werden. Wird Empfehlungen des DCGK nicht gefolgt, müssen künftig auch die Gründe hierfür angegeben werden ( 161 Abs. 1 AktG n.f.). Welche Detailtiefe die Begründung von Abweichungen vom DCGK haben muss, ist noch ungeklärt. Überdies hat der Gesetzgeber hier auf eine Übergangsregelung verzichtet, so dass sich die Frage stellt, ob in die für das laufende Geschäftsjahr bereits veröffentlichten Entsprechenserklärungen ggf. nachträglich eine Begründung aufzunehmen ist, um die aktuelle Erklärung an die Anforderungen des BilMoG anzupassen. Überwiegend wird davon ausgegangen, dass derartige Aktualisierungen nicht erforderlich sind und diese Neuregelung erst bei der nächsten nach Inkrafttreten des BilMoG turnusmäßig abgegebenen Entsprechenserklärung zu berücksichtigen ist. An dieser Stelle verbleibt aber Rechtsunsicherheit. IV. Berichterstattungspflichten 1. Erklärung zur Unternehmensführung Neu ist auch die Erklärung zur Unternehmensführung ( 289a HGB n.f.), die von demselben Adressatenkreis wie die Entsprechenserklärung nach 161 AktG n.f. abzugeben ist, und zwar entweder in einem gesonderten Abschnitt des Lageberichts oder auf der Internetseite der Gesellschaft in letzterem Falle mit entsprechendem Hinweis im Lagebericht. Die Erklärung, die unter maßgeblicher Mitarbeit des Aufsichtsrats erstellt werden soll, muss die Entsprechenserklärung nach 161 AktG und im Übrigen alle relevanten Angaben zu Unternehmensführungspraktiken, die über die gesetzlichen Anforderungen hinaus angewandt werden (z.b. über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehende Verhaltensanweisungen aufgrund interner Compliance- Richtlinien), nebst Hinweis, wo sie öffentlich zugänglich sind, und eine Beschreibung der Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat (z.b. Sitzungshäufigkeit) sowie der Zusammensetzung und Arbeitsweise von deren Ausschüssen enthalten. Die Erklärung ist erstmals in Zusammenhang mit den Jahresabschlüssen für das nach dem 31. Dezember 2008 beginnende Geschäftsjahr abzugeben (Art. 66 Abs. 2 Satz 1 EGHGB n.f.). Sie ist nicht in die Abschlussprüfung einzubeziehen ( 317 Abs. 2 Satz 3 HGB n.f.). 3 Nummer Juni 2009

4 2. Erweiterung der Angabepflicht im Lagebericht a) Pflicht zur Einrichtung eines Risikomanagementsystems? Kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaften haben künftig im Lagebericht die wesentlichen Merkmale des internen Kontrollund des Risikomanagementsystems im Hinblick auf den Rechnungslegungsprozess zu beschreiben ( 289 Abs. 5 HGB n.f.). Gleiches gilt für den Konzernrechnungslegungsprozess und den Konzernlagebericht ( 315 Abs. 2 Nr. 5 HGB n.f), wenn eines der in den Konzernabschluss einbezogenen Tochterunternehmen oder das Mutterunternehmen kapitalmarktorientiert ist. Die Gesetzesformulierung wirft auch an dieser Stelle die Frage auf, ob das in 91 Abs. 2 AktG vorgesehene und für alle Aktiengesellschaften geltende Früherkennungssystem in der kapitalmarktorientierten Aktiengesellschaft zu einem Risikomanagementsystem auszubauen ist. Es bleibt jedoch nach überwiegender Auffassung im pflichtgemäßen Ermessen der Geschäftsführung, ein IKS oder ein internes Risikomanagementsystem nach den vorhandenen Bedürfnissen einzurichten (s.o.). b) Inhaltliche Anforderungen Die Anforderungen an die Beschreibungen richten sich nach den individuellen Gegebenheiten des jeweiligen Unternehmens. Besteht kein internes Kontroll- und Risikomanagementsystem, ist auch darüber zu berichten (sog. Negativerklärung). Die Ausgestaltung der Systembeschreibung muss es den Adressaten der Rechnungslegung (z.b. Kreditgebern, Geschäftspartnern, Aktionären) ermöglichen, sich ein Bild des bestehenden internen Risikomanagementsystems mit Blick zu machen. Nicht erforderlich sind Ausführungen zur Effektivität des IKS und des internen Risikomanagementsystems. Zum IKS zählen die Grundsätze, Verfahren und Maßnahmen zur Sicherung der Wirksamkeit und Wirtschaftlichkeit der Rechnungslegung, zur Sicherung von deren Ordnungsmäßigkeit und zur Sicherung der Einhaltung der maßgeblichen rechtlichen Vorschriften; letztlich auch ein auf die Rechnungslegung ausgerichtetes internes Revisionssystem. Demgegenüber tritt das interne Risikomanagementsystem im Hinblick regelmäßig in den Hintergrund. Die Neuregelung ist erstmals auf Jahresabschlüsse für das nach dem 31. Dezember 2008 beginnende Geschäftsjahr anzuwenden (Art. 66 Abs. 2 Satz 1 EGHGB n.f.). V. Fazit Mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrates bzw. des Prüfungsausschusses kapitalmarktorientierter Aktiengesellschaften muss künftig unabhängig sein und über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen. Die Einrichtung eines Prüfungsausschusses bleibt demgegenüber auch weiterhin eine Ermessensfrage. Verpflichtend wird jedoch die Beschreibung der wesentlichen Merkmale des internen Kontroll- und Risikomanagementsystems im Hinblick innerhalb des Lageberichts. Auch für andere kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaften, insbesondere für kapitalmarktorientierte GmbH, sind diese Neuerungen von Bedeutung. Darüber hinaus besteht künftig für börsennotierte Aktiengesellschaften und solche, deren Aktien auf eigene Veranlassung über ein multilaterales Handelssystem gehandelt werden und die zwar nicht Aktien, wohl aber andere Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt ausgegeben haben, die Verpflichtung zur Abgabe der inhaltlich erweiterten Entsprechenserklärung zum DCGK und der Erklärung zur 4 Nummer Juni 2009

5 Unternehmensführung. Da einige der Pflichten für nach dem 31. Dezember 2008 beginnende Geschäftsjahre, andere bereits mit Inkrafttreten des BilMoG gelten, müssen sich die betroffenen Gesellschaften schon jetzt mit den neuen Vorschriften vertraut machen. Möchten Sie mehr zu diesem Thema wissen? Die unten genannten Autoren oder Ihr üblicher Ansprechpartner stehen Ihnen bei Fragen gern zur Verfügung. Dr. Götz T. Wiese Dr. Stefan Widder Dr. Lars Bohlken Client Alert informiert über laufende Entwicklungen im Recht und gilt nicht als konkreter Rechtsrat. Möchten Sie mehr zu dem hierin dargestellten Thema wissen oder hierzu beraten werden? Ihr Ansprechpartner in unserem Hause steht Ihnen gern zur Verfügung. Weitere Client Alerts finden Sie auf unserer Website unter Zur bequemen Aktualisierung Ihrer Kontaktdaten oder Anpassung der Informationen, die Sie von uns erhalten möchten, besuchen Sie bitte die Seite Abu Dhabi Barcelona Brüssel Chicago Doha Dubai Frankfurt Hongkong London Los Angeles Madrid Mailand Moskau München New Jersey New York Orange County Paris Rom San Diego San Francisco Shanghai Silicon Valley Singapur Tokio Washington, D.C. 5 Nummer Juni 2009