Fünf-Wochen-Frist; Verkündung; Verfahrensmangel; maßnahmebeschränkte Berufung; Diktat.

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1 Sachgebiet: Berufungen nach der WDO BVerwGE: nein Fachpresse: ja Sachgebietsergänzung: Wehrdisziplinarrecht Rechtsquelle/n: WDO 91, 120 Abs. 1 Nr. 2 StPO 275 Stichworte: Fünf-Wochen-Frist; Verkündung; Verfahrensmangel; maßnahmebeschränkte Berufung; Diktat. Leitsatz: Die Verletzung von 275 Abs. 1 StPO i.v.m. 91 Satz 1 WDO kann auch bei einer maßnahmebeschränkten Berufung zu einer Aufhebung des Urteils und der Zurückverweisung zur erneuten Verhandlung an das Truppendienstgericht führen. Beschluss des 2. Wehrdienstsenats vom 28. August BVerwG 2 WD I. TDG Nord 6. Kammer vom 2. Dezember 2014 Az: TDG N 6 VL 6/13

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3 BUNDESVERWALTUNGSGERICHT BESCHLUSS BVerwG 2 WD TDG N 6 VL 6/13 In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren g e g e n Herrn Oberfeldwebel der Reserve,,,, - Verteidiger:, - hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Burmeister und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt am 28. August 2015 beschlossen: Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das Urteil der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 2. Dezember 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Nord zurückverwiesen.

4 - 2 - Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens und die Erstattung der dem Soldaten hierin erwachsenen notwendigen Auslagen bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. Gründe: I 1 Der geborene frühere Soldat wurde im 2003 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen und zuletzt im 2009 zum Oberfeldwebel befördert. Seine Dienstzeit endete mit dem II 2 Nach Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens wurde gegen den damals noch im aktiven Dienst befindlichen Soldaten auf der Grundlage der Anschuldigungsschrift vom 5. Februar 2013 durch das am 2. Dezember 2014 verkündete Urteil der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Nord wegen eines Dienstvergehens ein Beförderungsverbot für die Dauer von 42 Monaten und eine Kürzung der jeweiligen Dienstbezüge um 1/10 für die Dauer von 2 Jahren verhängt. Das vollständige schriftliche Urteil ist am 2. Februar 2015 bei der Geschäftsstelle eingegangen. Am 20. Januar 2015 hatte der Vorsitzende der Truppendienstkammer Folgendes vermerkt: "Vom , vom keine einsatzbereite Schreibkraft für N 6 (N 5: eigene Überlast durch großes Verfahren); Abgabe/ Diktat: " Gegen das ihr am 16. Februar 2015 zugestellte Urteil hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft am 13. März 2015 beschränkt auf die Bemessung der Maßnahme Berufung mit dem Ziel eingelegt, eine Dienstgradherabsetzung zum Feldwebel

5 - 3 - der Reserve zu erreichen. Sie trägt im Einzelnen zum Gewicht des Dienstvergehens und der Abwägung bemessungsrelevanter Gesichtspunkte vor und legt dar, dass hiernach die Maßnahme zu milde bemessen sei. 3 Unter dem 6. August 2015 sind die Beteiligten darauf hingewiesen worden, dass das am 2. Dezember 2014 verkündete Urteil erst am 2. Februar 2015 mit den Gründen in Schriftform zu den Akten gelangt ist. Sie haben Gelegenheit erhalten, sich zu einer Aufhebung des Urteils und einer Zurückverweisung der Sache wegen eines schweren Verfahrensmangels durch Beschluss zu äußern. 4 Der Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwaltes hat einer entsprechenden Entscheidung keine Einwände entgegengesetzt. Der Verteidiger des früheren Soldaten verweist auf die Pflicht des Senates, sein Ermessen im Rahmen von 120 WDO fehlerfrei auszuüben. Als Grund für eine Aufhebung und Zurückverweisung überzeuge die Begründung, dass ein unter Verletzung des 275 Abs. 1 StPO abgesetztes Urteil keine Gewähr für die Übereinstimmung der Urteilsgründe mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung liefere, nicht. Das Diktat sei vor Fristablauf zum Schreibdienst gelangt. Nur wenn sich Anhaltspunkte fänden, dass das Diktat danach vor Hingabe des vollständigen Urteils an die Geschäftsstelle verändert worden sei, könne ermessensfehlerfrei eine Aufhebung und Zurückverweisung erfolgen. Das Beschleunigungsgebot sei zu bedenken. III 5 Die zulässige Berufung ( 115 Abs. 1 Satz 1, 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO) führt zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Nord zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung, weil mit der Verletzung von 91 Satz 1 WDO i.v.m. 275 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 StPO ein schwerer Mangel des Verfahrens vorliegt ( 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO). Die Entscheidung ergeht durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung ( 120 Abs. 1 WDO) in der Besetzung mit drei Richtern ( 80 Abs. 3 Satz 1

6 - 4 - Halbs. 2 WDO). Den Beteiligten ist gemäß 120 Abs. 2 WDO vor der Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden a) Das am 2. Dezember 2014 verkündete Urteil des Truppendienstgerichts Nord gelangte am 2. Februar 2015 zur Geschäftsstelle, sodass gegen den gemäß 91 WDO entsprechend anwendbaren 275 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 StPO verstoßen wurde. Hiernach hätte das Urteil spätestens am 6. Januar 2015 "zu den Akten" gegeben werden müssen. Der aktenkundig am 5. Januar 2015 erfolgte Eingang des Diktats bei der Geschäftsstelle oder Kanzlei wahrt die Frist nicht (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Auflage 2015, 275 StPO Rn. 3; Stuckenberg in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Auflage, Band 6, Teilband 2, Stand Oktober 2012, 275 StPO Rn. 5 jeweils m.w.n zur Rspr). Die Urteilsurkunde muss in Schriftform vorliegen und die Unterschrift des Berufsrichters tragen. Dies leistet ein Diktat nicht. 7 Umstände, die gem. 275 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 StPO den Lauf einer längeren Frist auslösen oder entsprechend 275 Abs. 1 Satz 4 StPO ausnahmsweise ein Überschreiten der Frist zulassen, liegen nicht vor. Die Gerichtsorganisation betreffende Umstände rechtfertigen eine Fristüberschreitung in der Regel nicht (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Auflage 2015, 275 Rn. 14; Stuckenberg in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Auflage, Band 6, Teilband 2, Stand Oktober 2012, 275 StPO Rn. 15 jeweils m.w.n.). Insbesondere ist eine nicht nur kurzfristige Überlastung der Schreibkanzlei kein unvorhersehbarer Umstand im Sinne des 275 Abs. 1 Satz 4 StPO. Zudem war die Schreibkraft hier ausweislich des zitierten Vermerks vor Fristablauf wieder verfügbar. Auch ist der 6. Januar in Brandenburg kein Feiertag. Wenn ein Richter die Urteilsgründe erst kurz vor Ablauf der gesetzlichen Frist absetzt, muss er selbst alles Erforderliche und ihm Zumutbare tun, um das Urteil rechtzeitig zu den Akten zu bringen; namentlich muss er die Akten als Eilsache kennzeichnen und dafür Sorge tragen, dass die Schreibkraft die Reinschrift des Urteils vorrangig fertigt (Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Beschluss vom 9. März Ss 115/83 - juris). Zudem muss nach Wegfall eines Hindernisses für die fristgerechte Urteilsabsetzung der Urteilstext mit größtmöglicher Beschleunigung zu den Akten gebracht werden (BGH, Beschluss vom 21. Juni StR 215/95 - juris Rn. 4). Dass

7 - 5 - dies nicht geschehen ist, ergibt sich schon daraus, dass auch nach Wegfall der aktenkundig gemachten Hindernisse für eine fristgerechte Fertigung des Urteils fast vier Wochen vergangen sind. 8 b) Der in der Überschreitung der Fünf-Wochen-Frist bestehende Verfahrensmangel ist schwer im Sinne des 120 Abs. 1 Nr. 2 Halbs. 2 Alt. 2 WDO (BVerwG, Urteil vom 16. März WD BVerwGE 120, 193 <195 f.>), weil gegen eine gesetzlich zwingende Regelung verstoßen wurde. Sie ist von der Erwägung getragen, dass ein so spät nach der Verkündung abgesetztes Urteil keine Gewähr mehr für eine Übereinstimmung seiner Gründe mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung und der Beratung bietet (BVerwG, Beschlüsse vom 27. Juni WD juris Rn. 12 und vom 19. Juli WD juris Rn und Urteil vom 10. Oktober WD juris Rn. 35 m.w.n.). 9 c) Zwar hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft die Berufung auf die Bemessung der Maßnahme beschränkt. In der Verletzung der Frist des 91 Satz 1 WDO i.v.m. 275 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 StPO liegt aber ein dennoch beachtlicher Verfahrensmangel vor. 10 Verfahrensmängel werden bei einer beschränkten Berufung zwar regelmäßig gegenstandslos, soweit sie nicht das gesamte disziplinargerichtliche Verfahren oder den gerichtlichen Verfahrensabschnitt unzulässig machen (so BVerwG, Urteil vom 4. Mai WD S. 10 des Urteilsabdrucks). Beachtlich sind allerdings Aufklärungs- und Verfahrensmängel von solcher Schwere, dass sie die Grundlage der vom Senat zu treffenden Entscheidung über die Maßnahmebemessung - die tatsächlichen und disziplinarrechtlichen Feststellungen zur Schuld des früheren Soldaten - erschüttern (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. August WD Buchholz WDO 2002 Nr. 1 Rn. 12, 17 - und vom 24. März WD juris Rn. 12, 15, 17). 11 Grundlage der Entscheidung des Senats bei einer maßnahmebeschränkten Berufung ist das erstinstanzlich festgestellte Dienstvergehen, das der Senat seiner Prüfung unverändert zugrunde legt. Diese Prüfungsbeschränkung ist

8 - 6 - rechtsstaatlich unbedenklich, wenn die Grundlage der Senatsentscheidung dem gesetzlichen Richter, d.h. dem zuständigen Spruchkörper, zugerechnet werden kann und das unter dem Eindruck der Hauptverhandlung gefundene Beratungsergebnis verlässlich wiedergibt. Hinreichende Gewähr hierfür bietet insbesondere die Einhaltung der Frist des 275 Abs. 1 StPO. Da ein unter Verletzung dieser Bestimmung abgesetztes Urteil aber nach der gesetzgeberischen Wertung keine hinreichende Gewähr für die Übereinstimmung der Gründe des Urteilstextes mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung und der Beratung bietet, erschüttert dieser Verfahrensfehler die Grundlage der Bemessungsentscheidung des Senats. 12 Entsprechend ist für den Strafprozess sichergestellt, dass kein Strafgericht auf verspätet zu den Akten gereichte Urteile die Entscheidung weiterer Rechtsfragen aufbaut: Dieser Fehler ist in 338 Nr. 7 StPO als absoluter Revisionsgrund ausgestaltet, weil sonst das Revisionsgericht auf der Grundlage von Tat- und Schuldfeststellungen entscheiden würde, die es nicht überprüfen kann, die aber wegen der verfristeten Niederlegung der Urteilsgründe dubios sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. März WD BVerwGE 63, 23 <24>). Ein Verstoß gegen 275 Abs. 1 StPO führt deshalb dort dazu, dass eine Berufungsbeschränkung nicht möglich ist (Stuckenberg in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Auflage, Band 6, Teilband 2, Stand Oktober 2012, 275 StPO Rn. 69) und sie, falls sie erfolgt, als unwirksam behandelt wird (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. Februar Ss 52/10 - juris). Das Berufungsgericht legt somit die problematischen Feststellungen seiner Entscheidung nicht zugrunde, sondern trifft sie auf der Grundlage einer neuen Hauptverhandlung selbstständig. Dieser Weg ist dem Senat versperrt, weil 120 Abs. 1 WDO eine Sonderregelung zum Umgang mit schweren Verfahrensfehlern vorsieht. 13 Soweit der Senat im Urteil vom 31. März 1978 (2 WD 50.77, BVerwGE 63, 23 <24>) von einer Aufhebung und Zurückverweisung wegen einer Verletzung der Frist des 275 StPO im Falle der maßnahmebeschränkten Berufung abgesehen hatte, weil die Verfahrensbeteiligten durch die Nichteinlegung oder Beschränkung eines Rechtsmittels die Tat- und Schuldfeststellungen der Vorinstanz akzeptieren würden, hält er hieran nicht fest. Die Beteiligten können

9 - 7 - wegen des Beratungsgeheimnisses nicht überprüfen, ob der Urteilstext dem Beratungsergebnis entspricht. Der gesetzliche Richter steht im Wehrdisziplinarverfahren nicht zur Disposition der Beteiligten. Diese können auch nicht darüber disponieren, welche Tat- und Schuldfeststellungen der gerichtlichen Maßnahmebemessung zugrunde zu legen sind. Daher kann ihrer Bereitschaft, Teile eines Urteilstextes nicht mit einem Rechtsmittel anzugreifen, einem die Gewährleistung des gesetzlichen Richters tangierenden Verfahrensfehler nicht das die Feststellungen erschütternde Gewicht nehmen Trotz des schweren Verfahrensmangels ist der Senat nicht gezwungen, das Urteil des Truppendienstgerichts aufzuheben und die Sache an eine andere Kammer zurückzuverweisen (BVerwG, Urteil vom 16. März WD BVerwGE 120, 193 <195 f.>). Er hat vielmehr gemäß 120 Abs. 1 WDO nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden. Der Senat übt das Ermessen im Sinne einer Zurückverweisung an das Truppendienstgericht Nord aus. 15 Abzuwägen ist auf der einen Seite das - von diesem auch betonte und vom Gesetzgeber in 17 Abs. 1 WDO als Beschleunigungsgebot normierte - Interesse des Dienstherrn und grundsätzlich auch des früheren Soldaten an einer das gerichtliche Disziplinarverfahren zeitnah endgültig abschließenden Entscheidung und auf der anderen Seite das Recht des früheren Soldaten darauf, dass über die vom Bund beantragte Disziplinarmaßnahme von den Wehrdienstgerichten unter Beachtung der gesetzlichen, auch seinem Interesse dienenden Verfahrensregelungen befunden wird. 16 Vorliegend führt eine Zurückverweisung an die Vorinstanz sowohl wegen des konkreten Gewichts des Gesetzesverstoßes als auch wegen der im Raum stehenden Disziplinarmaßnahme aber nicht zu einer unangemessenen Verzögerung einer Sachentscheidung. Die Überschreitung der gemäß 275 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 StPO zu wahrenden Frist von fünf Wochen um fast vier Wochen ist gravierend und dieser Gesetzesverstoß auch keiner Heilung im Berufungsverfahren zugänglich. Im Raum steht darüber hinaus eine Dienstgradherabsetzung, weil die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft auf die Verhängung

10 - 8 - dieser Maßnahme zielt und sie im Hinblick auf das Gewicht der vom Soldaten eingeräumten Pflichtverletzungen - unter anderem außerdienstliche Tätlichkeiten gegen drei Zeugen und Ungehorsam und unkameradschaftliches Verhalten gegenüber einem Vorgesetzten - auch Aussicht auf Erfolg hat. Bei einer derartig gravierenden Sanktion kommt der rechtsstaatlich einwandfreien Durchführung des Verfahrens besondere Bedeutung zu. 17 Die Dauer des disziplinargerichtlichen Verfahrens ist zwar auch bei einem Gesetzesverstoß der vorliegenden Art grundsätzlich geeignet, die gerichtliche Abwägungsentscheidung dahingehend zu beeinflussen, von einer Zurückverweisung abzusehen (BVerwG, Beschluss vom 19. Juli WD juris Rn. 16 m.w.n). 18 Die mit der Zurückverweisung verbundene Verlängerung der Verfahrensdauer steht hier aber einer Aufhebung und Zurückverweisung nicht entgegen. Zum einen ist das zu wiederholende Verfahren nicht besonders aufwendig. Vielmehr sind schon wegen des umfassenden Geständnisses des früheren Soldaten keine umfangreichen Beweisaufnahmen zu wiederholen. Zudem sind die Wehrdienstgerichte - also auch der Senat im Fall einer erneuten Berufung - nach einer durch einen Verfahrensfehler aus der gerichtlichen Sphäre veranlassten Aufhebung und Zurückverweisung gehalten, das Verfahren mit größtmöglicher Beschleunigung zum Abschluss zu bringen. Entgegen der Auffassung des Verteidigers steht - unabhängig davon, ob eine erneute Hauptverhandlung tatsächlich erst Ende 2016 erfolgen wird - die Erreichung der Zwecke des Disziplinarverfahrens nicht in Frage, wenn die in Rede stehenden Vorfälle fünf bis sechs ½ Jahre zurückliegen. Der Gesetzgeber hat durch 17 WDO eine differenzierte, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in zeitlicher Hinsicht Rechnung tragende Regelung dazu getroffen, welche Disziplinarmaßnahmen nach welchen Zeiträumen nicht mehr verhängt werden dürfen (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli WD Rn. 64). Solange sie gewahrt sind, steht die Erreichung der Zwecke des Disziplinarverfahrens trotz des Zeitablaufes nicht in Frage.

11 Aus dem Umstand, dass das Diktat des Urteilstextes vor Fristablauf zum Schreibdienst gegeben worden ist, folgt im Fall einer maßnahmebeschränkten Berufung nichts anderes: 20 Das bloße Diktat wahrt die Frist nicht, weil erst ein schriftlicher Text die Möglichkeit bietet, seinen Inhalt mit der Erinnerung an die Beratung abzugleichen und die Übereinstimmung durch Unterschrift zu bestätigen. Der Richter, der erst nach Ablauf der fünf Wochen die Abschrift seines Diktates mit seiner Erinnerung an das Beratungsergebnis abgleichen kann, bietet nach 275 Abs. 1 StPO keine hinreichende Gewähr für die Richtigkeit seiner Erinnerung. Das Diktat als Gedächtnishilfe mag das Risiko eines Auseinanderfallens verringern, es räumt es aber nicht aus. Die verletzte Verfahrensvorschrift basiert auf dem Gedanken, dass nach einem Zeitraum von fünf Wochen zwischen Beratung und Urteilsfertigstellung keine ausreichende Gewähr mehr für die Übereinstimmung von Beratungsinhalt und Urteilstext besteht. Eine durch ein rechtzeitiges Diktat erfolgte Verringerung des Risikos eines Auseinanderfallens von Urteilstext und Beratungsergebnis mag es zwar erlauben, von einer Entscheidung nach 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO abzusehen, wenn der fragliche Urteilstext für die endgültige Sachentscheidung keine Bedeutung mehr hat. Im Falle einer maßnahmebeschränkten Berufung kann der Senat die makelbehafteten Feststellungen aber nicht durch eigene ersetzen, muss sie vielmehr seiner Entscheidung zugrunde legen und hierauf aufbauend rechtliche Folgefragen entscheiden. Damit würde der die bindenden Feststellungen betreffende schwerwiegende Verfahrensfehler perpetuiert und durch die an ihn anknüpfenden Entscheidungen des Senats vertieft werden. Hinter der Vermeidung dieses unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten nicht mehr hinnehmbaren Ergebnisses tritt das Interesse an einer beschleunigten Verfahrenserledigung zurück Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Truppendienstgericht im neuen Verfahren auch zu prüfen haben wird, ob die Beteiligung der Vertrauensperson ordnungsgemäß erfolgt ist oder ob ein Vorgehen nach 99 Abs. 3 WDO veranlasst ist. Nach Aktenlage ist die Vertrauensperson nur zu einem Teil des Sachverhaltes, der Gegenstand der Einleitungsverfügung war und nur zum Erlass einer einfachen Disziplinarmaßnahme angehört worden.

12 Wenn der Soldat eine Verlängerung des Verfahrens durch die Nachholung dieses Verfahrensschrittes vermeiden will, hat er die Möglichkeit, der Beteiligung der Vertrauensperson nunmehr zu widersprechen Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens und die Erstattung der dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen bleibt der endgültigen Entscheidung in dieser Sache vorbehalten, 141 Abs. 1 und 2 WDO. Dr. von Heimburg Prof. Dr. Burmeister Dr. Eppelt