Beschluss. In dem Verwaltungsverfahren B1 116/04

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1 BUNDESKARTELLAMT 1. BESCHLUSSABTEILUNG B 1 116/04 Beschluss Für die Veröffentlichung bestimmte Fassung Beschluss nach 1 GWB und Art. 81 EG 1. Nord-KS GmbH + Co. KG Barmstedter Straße Kaltenkirchen 2. Xella Deutschland GmbH, Duisburg Verfahrensbevollmächtigte: Dr. Matthias Ulshöver Oppenländer Rechtsanwälte Altenbergstraße Stuttgart 3. Hansa Baustoffwerke GmbH & Co. KG Bremerhavener Heerstraße Osterholz-Scharmbeck In dem Verwaltungsverfahren B1 116/04 4. Baustoffwerke Buxtehude GmbH & Co. KG Lüneburger Schanze Buxtehude 5. Industriebetriebe Heinrich Meyer-Werke Breloh GmbH & Co. KG Breloher Strasse Munster 6. Holert Beteiligungen GmbH & Co. KG Röntgenstr Reinbek Beteiligte hat die 1. Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes am 9. August 2006 beschlossen: 1. Die Durchführung des Gesellschaftsvertrags der Beteiligten zu 1., deren Gesellschafter die Beteiligten zu 2. bis 6. sind, verstößt gegen 1 GWB und Art. 81 EGV

2 Die Beteiligte zu 2. wird nach 32 Abs. 1 und 2 GWB in Verbindung mit 1 GWB und Art. 81 Abs. 1 EGV verpflichtet, spätestens 3 Monate nach Zustellung des Beschlusses als Gesellschafterin aus der Beteiligten zu 1. auszuscheiden. 3. Der Beteiligten zu 2. wird nach 32 Abs. 1 und 2 GWB in Verbindung mit 1 GWB und Art. 81 Abs. 1 EGV mit sofortiger Wirkung untersagt, weiterhin an den Beiratssitzungen der Beteiligten zu 1. teilzunehmen, ihre Stimmrechte im Beirat auszuüben sowie Protokolle der Beiratssitzungen anzufordern oder einzusehen. 4. Den Beteiligten zu 1. sowie wird nach 32 Abs. 1 und 2 GWB in Verbindung mit 1 GWB und Art. 81 Abs. 1 EGV mit sofortiger Wirkung untersagt, der Beteiligten zu 2. Protokolle der Beiratssitzungen zugänglich zu machen. 5. Die Gebühr für diese Entscheidung wird auf [...] EUR (in Worten: [...]EUR) festgesetzt und den Beteiligten zu 1. bis 6. als Gesamtschuldnern auferlegt. GRÜNDE A. I. Gegenstand der Nord-KS 1. Gegenstand der Nord-KS GmbH & Co. KG (im Folgenden Nord-KS), Kaltenkirchen, ist die Herstellung, der Vertrieb von und der Handel mit Kalksandstein und anderen Baustoffen und alle damit im Zusammenhang stehenden Geschäfte. Die Nord-KS betreibt fünf Kalksandsteinwerke in Norddeutschland an den Standorten Kaltenkirchen, Harburg, Buxtehude, Osterholz-Scharmbeck und Lüneburg. Sie er

3 - 3 - zielte mit diesen Werken im Jahre 2004 einen Umsatz von ca. [20 35] Mio.. Die Nord-KS ist weiterhin mit 50 % an der Union Norddeutsche Kalksandsteinwerke (UNK) GmbH & Co. KG, Eisendorf (im Folgenden UNK), beteiligt, die in Eisendorf ein Werk (Umsatz: ca. [5-10] Mio. ) betreibt. II. Die Gesellschafter der Nord-KS 1. Kreis der Gesellschafter 2. Komplementärin der Nord-KS ist die Verwaltung Nord-KS GmbH, Kaltenkirchen, an der die Nord-KS alle Anteile hält. Neben dieser Komplementärin sind fünf Kommanditisten wie folgt an der Nord-KS beteiligt: die Xella Deutschland GmbH (im folgenden Xella), Duisburg, mit einer Beteiligung von 17,5027 %, die Hansa Baustoffwerke GmbH & Co. KG, Osterholz, mit einer Beteiligung von 16,1160 %, die Baustoffwerke Buxtehude GmbH & Co. KG, Buxtehude, mit einer Beteiligung von 16,5120 %, die Holert Beteiligungen GmbH & Co. KG, Kaltenkirchen, mit einer Beteiligung von 29,6534 % und die Industriebetriebe Heinrich Meyer-Werke Breloh GmbH & Co. KG, Munster, mit einer Beteiligung von 20,2160 %. 2. Die Kommanditistin Xella 3. Xella ist eine Tochtergesellschaft der zum Konzern der Franz Haniel & Cie. GmbH gehörenden Xella International GmbH (der frühere Bereich Haniel Bau-Industrie GmbH firmiert seit dem 1. Januar 2005 als Xella International GmbH). Die Umsätze des Haniel-Konzerns beliefen sich 2005 auf 25,9 Mrd. weltweit, wovon ca. 5,4 Mrd. auf Deutschland entfielen. Die Xella International GmbH erzielte 2005 einen Umsatz in Höhe von rd. 1,3 Mrd. Euro. 4. Xella hat die Kommanditbeteiligung an der Nord-KS am 28. November 2005 im Wege der Gesamtrechtsnachfolge durch Verschmelzung mit der 100 %-igen Haniel-Tochter Xella Kalksandstein GmbH, Duisburg, übernommen ( 20 UmwG). 5. Zu den durch die Verschmelzung auf Xella von der Xella Kalksandstein GmbH übergegangenen Anteilen gehört zunächst eine unmittelbare Beteiligung der Xella Kalksandstein GmbH an der Nord-KS in Höhe von 7,9087 %. Eine Beteiligung von weiteren 2,0905 % an der Nord-KS waren der Xella Kalksandstein GmbH von ih

4 - 4 - rer 100 %-igen Tochtergesellschaft Kalksandsteinwerke Oeversee Jensen GmbH & Co. KG, Oeversee, übertragen worden. Schließlich hatte die Xella Kalksandstein GmbH weitere 7,5035 % an der Nord-KS durch Verschmelzung mit ihrer 100 %-igen Tochtergesellschaft Hartsteinwerke Harburg Thörl GmbH & Co. KG (im folgenden Thörl KG), Seevetal-Beckedorf, übernommen. 6. Xella International GmbH bezeichnet sich selbst als bedeutendsten Hersteller von Kalksandstein in Europa und als weltweit größten Produzenten von Porenbeton und Kalksandstein (vgl. u. a. Pressemitteilung der Xella International GmbH vom ). Das Unternehmen verfügt über Kalksandsteinwerke an insgesamt 32 europäischen Standorten. Starke Marktpositionen hat das Unternehmen über Deutschland hinaus in den Niederlanden, Belgien, Dänemark und Polen. Zu Xella International GmbH gehören Marken wie Ytong, Silka, Hebel und Fermacell. 7. Die Xella betreibt in Deutschland an den folgenden Standorten Kalksandsteinwerke: Barsbüttel-Stellau Reinbek Neustadt am Rübenberge Möllenhagen Niederlehme Colbitz Bocholt Haltern Gahlen (Schermbeck) Wankum (Wachtendonk) Nievenheim (Dormagen) Manheim (Kerpen) Ruhlsdorf-Luckenwalde (Nuthe Urstromtal) Schönbach (Großbothen) Nohra Remsfeld(Knüllwald) Griedel/Butzbach Kerpen/Horrem (Die Werke Neubrandenburg und Delitzsch wurden zwischenzeitlich geschlossen) - 5 -

5 - 5 - Die vorgenannten Werke haben im Jahr 2004 insgesamt einen Absatz in Höhe von ca. [ ] Tsd. cbm und einen Umsatz in Höhe von ca. [70-100) Mio. getätigt. An den folgenden Standorten betreibt Xella Porenbetonwerke: Porz Laußig Brück Messel Malsch Freistett Schrobenhausen Rotenburg Wedel Der Absatz dieser Werke lag im Jahr 2004 bei insgesamt ca. [1.600 bis 2.400] Tsd. cbm, der Umsatz bei ca. [ ] Mio.. 3. Die Hansa-Gruppe bzw. Gruppe Busch/Dörlitz 8. Alle Anteile des Kommanditisten Baustoffwerke Buxtehude GmH & Co. KG werden von der Kalksandsteinwerk Busch & Dörlitz GmbH & Co. KG gehalten, an der Frau Ursula Busch und Herr Alfred Dörlitz mit je 50 % beteiligt sind. 9. Alle Anteile des Kommanditisten Hansa Baustoffwerke GmbH & Co. KG werden von der Kalksandsteinwerk Glinstedt GmbH & Co. KG gehalten, an der Frau Busch und Herr Dörlitz ebenfalls mit je 50 % beteiligt sind. Die Kalksandsteinwerk Glinstedt GmbH & Co. KG hält weiterhin alle Anteile an der Hansa Baustoffwerke Parchim GmbH, die in Parchim (Mecklenburg-Vorpommern) ein kombiniertes Kalksandstein- und Porenbetonwerk betreibt. Der Umsatz des Werkes Parchim betrug im Jahr 2004 ca. [8-20] Mio Die Kalksandsteinwerk Glinstedt GmbH & Co. KG und ihre beiden 100 %-igen Tochtergesellschaften Hansa Baustoffwerke GmbH & Co. KG und Hansa Baustoffwerke Parchim GmbH sowie die Kalksandsteinwerk Busch & Dörlitz GmbH & Co. KG und ihre 100%ige Tochtergesellschaft Baustoffwerk Buxtehude GmbH & - 6 -

6 - 6 - Co. KG werden im folgenden als Hansa-Gruppe oder als Gruppe Busch/Dörlitz bezeichnet. An allen genannten Gesellschaften sind Herr Dörlitz und Frau Busch (unmittelbar oder mittelbar) paritätisch beteiligt. Darüber hinaus sind jeweils Frau Busch und Herr Dörlitz Geschäftsführer dieser Gesellschaften. 11. Herr Dörlitz vertritt als einer der Geschäftsführer der Hansa Baustoffwerke Parchim GmbH die Hansa Baustoffwerke GmbH & Co. KG (Beteiligung an der Nord- KS: 16,116 %) und die Baustoffwerke Buxtehude GmbH & Co. KG (Beteiligung an der Nord-KS: 16,512 %) mit insgesamt 32,628 % der vertretenen Stimmen im Beirat der Nord-KS. 12. Die Kalksandsteinwerke Glinstedt GmbH & Co. KG ist weiterhin mit 5 % an der Domapor Baustoffwerke GmbH & Co. KG beteiligt ist, die in Hohen-Wangelin (Mecklenburg-Vorpommern) ein Werk betreibt, das Kalksandstein und Porenbeton produziert. Der Umsatz des Werkes lag im Jahr 2004 bei ca. [3-15] Mio Der Vertrieb des Werkes Parchim (Betreiber: Hansa Baustoffwerke Parchim GmbH) und Hohen-Wangelin (Betreiber: Domapor Baustoffwerke GmbH & Co. KG) erfolgt über die gemeinsame Vertriebsgesellschaft Hansa-Domapor Vertriebs GmbH & Co. KG, an der die Hansa Baustoffwerke Parchim GmbH die Mehrheit hält. Die Hansa-Domapor Vertriebs-GmbH & Co. KG ist als Mittelstandskartell legalisiert worden (vgl. B1-75/03). Sie erzielte im Jahr 2004 einen Umsatz von ca. [11-35] Mio Die Verflechtungen der Hansa (Busch/Dörlitz)-Gruppe mit ihren Wettbewerbern sind in einem Organigramm dargestellt, das als Anlage 1 beigefügt ist. 4. Weitere Kommanditisten 15. Die Kommanditisten Holert Beteiligungen GmbH & Co. KG und Industriebetriebe Heinrich Meyer-Werke Breloh GmbH & Co. KG sind nicht mehr selbständig in der Kalksandsteinproduktion tätig, da sie ihre Kalksandsteinaktivitäten vollständig in die Nord-KS eingebracht haben. III. Der Einfluss der Gesellschafter auf die Nord-KS 1. Gesellschaftsrechtliche Regelungen zum Beirat 16. Nach dem Gesellschaftsvertrag der Nord-KS und der Verwaltung Nord-KS GmbH ist für einige Entscheidungen die Zustimmung aller Mitglieder des Beirates erfor

7 - 7 - derlich (Gesellschaftsvertrag GmbH 6 Abs. 3, Gesellschaftsvertrag KG 6 Abs. 2), für andere Entscheidungen ist eine Mehrheit von mehr als... % der vorhandenen Stimmen im Beirat erforderlich (Gesellschaftsvertrag GmbH 6 Abs. 4, Gesellschaftsvertrag KG 5 Abs. 2, 6 Abs. 2). Für weitere Beschlussgegenstände ist die Zustimmung der einfachen Mehrheit der im Beirat vorhandenen Stimmen ausreichend (Gesellschaftsvertrag GmbH 6 Abs. 5, Gesellschaftsvertrag KG 6 Abs. 2). 17. Die Zustimmung aller Mitglieder des Beirates ist erforderlich für Die Zustimmung des Beirates mit einer Mehrheit von mehr als... % der vorhandenen Stimmen ist erforderlich für Nach 5 Abs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrags der KG bestellt der Beirat die... Geschäftsführung Nach 10 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der KG wird je ein Beiratsmitglied durch jeden Mehrheitsgesellschafter der Kommanditisten benannt. Soweit der Mehrheitsgesellschafter bei mehreren Kommanditisten übereinstimmt oder der Mehrheitsgesellschafter wiederum mittelbar oder unmittelbar mehrheitlich mit einem anderen Mehrheitsgesellschafter verbunden ist, kann nur ein Beiratsmitglied benannt werden. 21. Jedes Beiratsmitglied und jeder Gesellschafter hat Anspruch auf Aushändigung einer Abschrift der Niederschrift über die Beschlüsse und Sitzungen des Beirates ( 14 Abs. 10 Satz 3 Gesellschaftsvertrag KG). 2. Mehrheitsverhältnisse im Beirat 22. Der Beirat besteht derzeit aus 4 Mitgliedern. Xella, Hansa (Busch/Dörlitz), die Industriebetriebe Heinrich Meyer-Werke Brehloh GmbH & Co. KG und die Holert Beteiligungen GmbH & Co. KG stellen jeweils einen Vertreter im Beirat. Jedes Beiratsmitglied hat so viele Stimmen, wie dem durchgerechneten Anteil des Benennungsberechtigen an der Gesellschaft entspricht. 23. Xella verfügt über einen Anteil von ca. 17,5 % der Stimmen. 24. Hansa (Busch/Dörlitz) kann mit einem Anteil von 32,6 % der Stimmen alle wichtigen Entscheidungen der Nord-KS blockieren. Es ist deshalb davon auszugehen, dass Hansa (Busch/Dörlitz) die Nord-KS (mit-)beherrscht

8 Gegenstand der Beiratssitzungen 25. In den Beiratssitzungen wurde in teils kurzen zeitlichen Abständen von etwa 2 Wochen die Geschäftspolitik der Nord-KS einschließlich der geplanten Preisgestaltung erörtert. Dies geht insbesondere aus den folgenden Protokollen der Beiratssitzungen der Nord-KS hervor: 26. Sitzung vom : Sitzung vom (Seite 2 oben):..." 28. Sitzung vom (Seite 2 oben): " Sitzung vom (TOP 7 Preiserhöhung): "..." 30. Sitzung vom : Sitzung vom (TOP 4 "Verabschiedung Planung 2005") : "..." IV. Die Marktstellung der Nord-KS und ihrer Gesellschafter Xella und Hansa 1. Sachliche Marktabgrenzung 32. Die Nord-KS stellt Kalksandstein her. Nach dem Bedarfsmarktkonzept stehen sich Kalksandsteine, Porenbetonsteine, Mauerziegel und Bims- sowie Betonsteine nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe, dass der verständige Verbraucher sie als gegenseitig austauschbar für die Deckung seines Bedarfs ansieht. Nach ständiger Praxis des Bundeskartellamtes sind diese Baustoffe daher als Gruppe der Mauerwerksbaustoffe für das aufgehende Hintermauerwerk marktgleichwertig und bilden wegen ihrer überragenden Bedeutung im privaten Wohnungsbau einen eigenständigen, sachlich relevanten Markt innerhalb der Gesamtheit der Wandbaustoffe, zu denen neben den Mauerwerksprodukten noch Stahlbeton, Stahl und Holz gehören (vgl. Beschluss Haniel/Fels-Werke, B1-187/01; Beschluss Haniel/Ytong, B1-263/01). Hintermauerwerk ist das Mauerwerk, das nicht aus Vormauersteinen oder - 9 -

9 - 9 - Verblendern errichtet wird, also die hintere Wandschale von zweischaligem Mauerwerk oder das einschalige Außenwandmauerwerk sowie das Innenmauerwerk. Aufgehendes Mauerwerk ist das Mauerwerk, das oberhalb der Bodenplatte oder der Kellerdecke entsteht. 33. Nach Angaben der Deutschen Gesellschaft für Mauerwerksbau e. V. (DGfM) verteilte sich im Jahr 2004 die Gesamtproduktion an Mauersteinen in Höhe von Tsd. cbm wie folgt auf die einbezogenen Produkte: Hintermauerziegel (= ca. 45,3 %), Kalksandstein (= ca. 24 %), Porenbeton-Blöcke (= ca. 23,3 %) und Bims/Leichtbeton (= ca. 7,4 %). 34. Die weiteren von Xella genannten Wandbaustoffe Mauermörtel, Ortbeton, Betonfertigwandelemente, Stahlblech, Gipsplatten/Dielen und Holzplatten sind dagegen nicht in den sachlich relevanten Markt einzubeziehen. 35. Mauermörtel ist kein eigenständiger Wandbaustoff, sondern dient lediglich als Klebematerial zur Verbindung von Mauerwerksprodukten. 36. Stahlblech und Holzplatten können nur im Skelettbau eingesetzt werden, da sie keine tragende Funktion übernehmen können. Auch Gipsplatten weisen keine tragende Funktion auf, sondern kommen nur als leichte Trennwände innerhalb des Gebäudes in Betracht. 37. Ortbeton und Betonfertigwandelemente sind zwar Baustoffe für tragende Wände. Diese finden als Wandbaustoff im Wohnungsbau jedoch nahezu ausschließlich Verwendung im Kellergeschoss, wo der Anteil des Betons bei 46 % liegt. Für aufgehende Wände oberhalb der Kellerdecke haben diese Produkte im privaten Wohnungsbau aus raumklimatischen Gründen dagegen kaum eine Akzeptanz. Lediglich im gewerblichen Wohnungsbau insbesondere bei größeren Siedlungsprojekten - werden Betonfertigwandelemente aus Gründen der Kosten- und Zeitersparnis eingesetzt. Ortbeton kommt im Wohnungsbau als Wandbaustoff für aufgehende Wände dagegen schon deshalb kaum in Betracht, weil er nicht nur einen anderen Bauablauf sondern auch längere Bauzeiten als die Mauerwerksbaustoffe erfordert. Der Anteil des Betons an den Wandbaustoffen im Wohnungsbau ist seit Jahren mit rund 6 % unverändert niedrig. 38. Im Wohnungsbau kommen daneben insbesondere noch Wandelemente aus Holz (ca. 10 % der Nachfrage) zum Einsatz. Wenn auch der hinsichtlich des Anschaf

10 fungspreises billigere Holzbau mit vorgefertigten Wandelementen seit Beginn der Neunziger-Jahre vor allem durch den Fertighausbau in den Neuen Bundesländern einen nicht unbedeutenden Marktanteil erreichen konnte, kommt für die große Mehrheit der privaten Bauherrn die Errichtung ihres Hauses mit Wandelementen aus Holz vor allem wegen - im Vergleich zu den bei der Massivbauweise verwendeten Mauerwerksbaustoffen - befürchteter Qualitätsnachteile, schlechteren Brand- und Schallschutzeigenschaften, einer kürzeren Lebensdauer und der damit verbundenen höheren Wertminderung jedoch nicht in Betracht. 39. Im Sektor Wohnungsbau der in Deutschland neben dem Wirtschaftsbau und dem öffentlichen Bau etwa die Hälfte der Bautätigkeit ausmacht entfällt über 80 % der Nachfrage auf die in den relevanten Markt einbezogenen Mauerwerksprodukte (Quelle: Jahresbericht 2004 der Deutschen Gesellschaft für Mauerwerksbau, Anhang C, S. 30). 2. Räumliche Marktabgrenzung 40. Kalksandsteine gehören zu den transportkostenintensiven Mauerwerksprodukten, für die nach ständiger Praxis der Beschlussabteilung näherungsweise ein Lieferradius von 150 km um den Produktionsstandort angenommen wird (vgl. B1-187/01). Von diesem Lieferradius ausgehend gibt es Überschneidungen der Vertriebstätigkeit der Werke der Nord-KS mit den Werken von Xella und Hansa. Die Beteiligten haben auf Auskunftsbeschlüsse übereinstimmend geantwortet, dass sich die Lieferradien der Werke aller Beteiligten tatsächlich überschneiden. Bis auf das Werk der Nord-KS in Osterholz-Scharmbeck, das nach Angaben der Nord-KS keine Überschneidung mit den Lieferradien der Xella-Werke hat, und den Werken der Xella in Niederlehme und Neubrandenburg, deren Lieferradien nach Angaben der Xella keine Überschneidungen mit den Lieferradien der Nord-KS- Werke haben, überschneiden sich alle Lieferradien der Werke der Nord-KS mit denen der Xella und Hansa. Das gesamte deutsche Überschneidungsgebiet als betroffener Regionalmarkt besteht aus den Bundesländern Schleswig-Holstein, Hamburg, Bremen, Niedersachsen, dem westlichen Teil von Mecklenburg- Vorpommern und Brandenburg sowie kleinen Teilen von NRW und Sachsen- Anhalt. Auf diesem Regionalmarkt betätigen sich die Nord-KS, die Xella und die Hansa. Der betroffene Regionalmarkt ist in eine Karte eingetragen. Zur näheren Bestimmung sind die Postleitzahlen genannt, die dem dort gekennzeichneten Ge

11 biet entsprechen. Die Karte sowie die erläuternde Postleitzahlen-Liste ist als Anlage 3 beigefügt. 3. Marktstellung der Nord-KS, ihrer Gesellschafter Xella und Hansa und der wichtigsten Wettbewerber 41. Das Marktvolumen des betroffenen Regionalmarktes lässt sich näherungsweise wie folgt berechnen. Nach Angaben der Deutschen Gesellschaft für Mauerwerksbaustoffe (DGfM) wurden in Deutschland im Jahr 2004 insgesamt Tsd. cbm Hintermauersteine produziert. Auf der Basis einer Einwohnerzahl von 82,5 Millionen errechnet sich ein durchschnittlicher Verbrauch von 0,2027 cbm pro Einwohner. Der betroffene Regionalmarkt hat ca. 15,74 Mio. Einwohner. Danach liegt das Marktvolumen im Jahr 2004 bei 3,19 Mio. cbm. 42. Die Beschlussabteilung hat alle ihr bekannten Unternehmen u. a. gebeten, ihre Einlieferungsmengen in den betroffenen Regionalmarkt zu benennen. Nach dem Ergebnis dieser Ermittlungen betätigen sich insgesamt 36 Unternehmen mit insgesamt 89 Werken auf dem Regionalmarkt. Der Gesamtabsatz dieser Unternehmen auf dem Regionalmarkt beträgt cbm. Danach erscheint das auf der Basis des Durchschnittsverbrauchs errechnete Marktvolumen in Höhe von ca. 3,19 Mio. cbm plausibel und wird deshalb der Marktanteilsberechnung zugrunde gelegt. 43. Nach dem Ergebnis der erwähnten Marktbefragung waren im Jahr 2004 die folgenden 10 Unternehmen die bedeutendsten Anbieter (Rangfolge nach Höhe der Marktanteile): Xella Wienerberger Ziegelindustrie GmbH Nord-KS Hansa-Domapor Vertriebs-GmbH & Co. KG BMO Baustoffwerke Münster-Osnabrück GmbH & Co. KG H+H Celcon GmH Kalksandsteinwerke Weser-Ems GmbH & Co. KG Emsländer Baustoffwerke GmbH & Co. KG Otto Bergmann GmbH KS Kontor Westfalen-Lippe GmbH

12 Xella war im Jahr 2004 auf dem betroffenen Regionalmarkt mit den folgenden Werken tätig: a) Kalksandstein Haltern Manheim (50170 Kerpen) Nievenheim (41542 Dormagen) Colbitz Delitzsch (zwischenzeitlich geschlossen) Kleinwusterwitz (zwischenzeitlich geschlossen) Niederlehme Nohra Ruhlsdorf (Nuthe Urstromtal) Griedel/Butzbach Remsfeld (34593 Knüllwald-Remsfeld) Möllenhagen Neustadt Reinbek Strellau b) Porenbeton Rotenburg Wedel Laußig Brück Porz Alzenau (Produktion zwischenzeitlich eingestellt) Malsch Messel Schrobenhausen Freistett Mit den genannten Werken setzte Xella auf dem betroffenen Regionalmarkt ins

13 gesamt ca. [ ] Tsd. cbm ab, was einem Marktanteil von ca. [10-20] % entspricht. 45. Die Nord-KS setzte mit ihren fünf Werken auf dem betroffenen Regionalmarkt im Jahr 2004 ca. [ ] Tsd. cbm Kalksandstein ab. Der entsprechende Marktanteil beträgt ca. [5-15] %. Einschließlich ihrer 50 % - Beteiligung an der UNK, die das Werk Eisendorf betreibt (Absatz 2004: ca. [50-75] Tsd. cbm) liegt der Marktanteil bei ca. [10-20] %. Im Marktsegment Kalksandstein ist die Nord-KS Marktführer. 46. Hansa (Werk Parchim) setzte im Jahr 2004 insgesamt ca. [ ] Tsd. cbm Kalksandstein und Porenbeton ab. Hansa und Domapor (Werk Hohen-Wangelin) vertreiben ihre Produkte ausschließlich über das Mittelstandskartell Hansa- Domapor Vertriebs-GmbH.& Co. KG. Von dem Gesamtabsatz der Hansa- Domapor Vertriebs GmbH & Co. KG im Jahr 2004 in Höhe von ca. [ ] Tsd. cbm entfallen ca. [ ] Tsd. cbm auf den betroffenen Regionalmarkt. Damit erreicht die Hansa-Domapor Vertriebs GmbH einen Marktanteil von ca. [2-10] %. 47. Die Nord-KS und ihre Gesellschafter Xella und Hansa erreichten 2004 somit gemeinsam einen Marktanteil, der zwischen 30 % und 40 % liegt. 4. Marktstellung der Wettbewerber 48. Zweitstärkster Anbieter ist die Wienerberger Ziegelindustrie GmbH, die ausschließlich Ziegelsteine herstellt. Diese ist mit 6 Werken (16775 Gransee, Bad Freienwalde, Wefensleben, Rietberg, Buldern und Sittensen) auf dem betroffenen Regionalmarkt aktiv. Der Marktanteil der Wienerberger Ziegelindustrie GmbH liegt zwischen 10 und 15 %. 49. Weitere bedeutende Wettbewerber sind die BMO Baustoffwerke Münster- Osnabrück GmbH & Co. KG (BMO), die H+H Celcon GmbH, die Kalksandsteinwerke Weser-Ems GmbH & Co. KG, die Emsländer Baustoffwerke GmbH & Co. KG, die Otto Bergmann GmbH und die KS Kontor Westfalen-Lippe GmbH. Die sonstigen Anbieter haben eine nur unbedeutende Marktstellung. 5. Verflechtungen mit Wettbewerbern 50. Xella ist mit ca. 24 % an der BMO beteiligt, die an 7 Standorten Kalksandsteine herstellt. Die weiteren Gesellschafter sind die Kalksandsteinwerk Holdorf Theodor Schnepper GmbH & Co. KG, die Vestische Hartsteinwerke Schencking GmbH &

14 Co. KG (Vestische Hartsteinwerke), die Kalksandsteinwerk Cording GmbH (Eigentümer: Vestische Hartsteinwerke), die Cirkel GmbH & Co. KG (Cirkel), die Warendorfer Hartsteinwerke Schräder & Kottrup GmbH & Co. KG und die Hermann Borger GmbH & Co. KG. Die Vestische Hartsteinwerke und Cirkel sind wie Xella - mit eigenen Werken außerhalb des GU auf dem betroffenen Regionalmarkt tätig. 51. Die Nord-KS ist mit 50 % an der Union Norddeutsche Kalksandsteinwerke (UNK) beteiligt, die ein Werk in Eisendorf betreibt. Weiterer Gesellschafter ist mit 50 % die Heidelberger Kalksandstein Grundstücks- und Beteiligungs-GmbH & Co. KG, eine Tochtergesellschaft der HeidelbergCement AG. Auch Unternehmen der HeidelbergCement AG sind außerhalb des GU auf dem betroffenen Regionalmarkt mit eigenen Werken aktiv. 52. Die Verflechtungen der Nord-KS mit ihren Wettbewerbern sind in einem Organigramm dargestellt, das als Anlage 2 beigefügt ist. V. Vorgeschichte 53. Bereits vor der Gründung der Nord-KS bestanden zwei Mittelstandskartelle, an denen jeweils Unternehmen der Gruppe Busch/Dörlitz einerseits und der Industriebetriebe Heinrich Meyer-Werke Breloh GmbH & Co. KG andererseits beteiligt waren. Diese haben ihre Tätigkeit inzwischen eingestellt. Das Mittelstandskartell zwischen der Kalksandsteinwerk Thörl & Meyer GmbH & Co. KG, Seevetal- Beckedorf, an der die Thörl KG mit 59 % und die Industriebetriebe Heinrich Meyer-Werke Breloh GmbH & Co. KG zu 41 % beteiligt sind, und der früheren Kalksandsteinwerke Busch & Dörlitz GmbH & Co. KG, ist 1998 aufgehoben worden (B1-93/76). Das kurz darauf angemeldete Mittelstandskartell zwischen der Kalksandsteinwerk Thörl & Meyer GmbH & Co. KG, Seevetal-Beckedorf, und der Baustoffwerke Buxtehude GmbH & Co. KG, Buxtehude, ist 2002 beendet worden (B 1 146/98). 54. Die Nord-KS ist formal aus der Hartsteinwerke Herbert Holert KG (GmbH & Co.) durch Umfirmierung hervorgegangen. Nachdem die ehemaligen, zur Familie Holert gehörigen Kommanditisten aus der KG ausschieden, wurden Ende 2002 Hansa, die Baustoffwerke Buxtehude GmbH & Co. KG, die Industriebetriebe Heinrich Meyer-Werke Breloh GmbH & Co. KG, die Kalksandsteinwerke Oeversee Jensen GmbH & Co. KG und die Kalksandsteinwerke Thörl & Meyer GmbH & Co. KG als Kommanditisten der Nord-KS eingetragen. Die unmittelbare Kommanditbeteili

15 gung von Xella wurde im September 2004 ins Handelsregister eingetragen. Bei Gründung der Nord-KS wurden mehrere Werke stillgelegt und die Produktion auf die verbliebenen Werke aufgeteilt. 55. Ursprünglich hatte die Xella nur 9,5 % der Anteile an der Thörl KG. Mit Schreiben vom 20. April 2004 meldete die Haniel Bau-Industrie GmbH den Erwerb der restlichen 90,5 % der Anteile an der Thörl KG durch die Xella von der Industriebetriebe Heinrich Meyer-Werke Breloh GmbH & Co. KG an. Die Aufstockung der Anteile an der Thörl KG vermittelten der Xella auch den Erwerb von 7,5 % an der Nord-KS. Die Xella hat mit einer Gesamtbeteiligung von ca. 17,5 % weder Mitwirkungs- / Blockademöglichkeiten bei der Bestellung/Abberufung der Geschäftsführung noch bei der Ausgestaltung der Geschäftspolitik. Die (mittelbare) Erhöhung der Beteiligung von Xella an der Nord-KS unterlag nach damaligem Erkenntnisstand nicht der Fusionskontrolle. Die Beschlussabteilung gab das Zusammenschlussvorhaben mit Schreiben vom 18. Mai 2004 frei. Mit Schreiben vom 29. Juni 2004 zeigte die Anmelderin den Vollzug des Zusammenschlusses an. VI. Verfahrensverlauf 1. Allgemeines 56. In dem Freigabeschreiben vom 18. Mai 2004 hat die Beschlussabteilung der Anmelderin mitgeteilt, dass die Tätigkeit der Nord-KS nach 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und Art. 81 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften (EG) (im folgenden EGV) bedenklich erscheine. Die diesbezügliche Prüfung erstrecke sich zum einen auf die Beschränkung des Geheimwettbewerbs und zum anderen darauf, ob die Nord-KS von den Gesellschaftern Xella (Haniel) und der Unternehmensgruppe Busch/Dörlitz, die ihre Kalksandsteinaktivitäten jeweils nicht vollständig in das Gemeinschaftsunternehmen (GU) eingebracht haben, als Instrument der wettbewerblichen Verhaltenskoordinierung bei Kalksandstein genutzt werde. 57. Die Beschlussabteilung hat Auskunftsbeschlüsse vom 29. Juni 2004 an die Verfahrensbeteiligten Xella, Hansa und Nord-KS adressiert, in denen die Standorte der Kalksandsteinwerke, ihre Umsätze, die Größe der Lieferradien, die Überschneidungen der Lieferradien mit den Werken der jeweils anderen beiden Beteiligten und die Exportaktivitäten erfragt wurden. Die Nord-KS ist zur Übersendung

16 sämtlicher Niederschriften über die Beschlüsse und Sitzungen des Beirates aufgefordert worden. 58. Die Beschlussabteilung hat den Beteiligten mit Schreiben vom 8. März 2005 die Gründe für die beabsichtigte Untersagung mitgeteilt ( Abmahnung ) und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. 59. Die schleswig-holsteinische Landeskartellbehörde ist mit Schreiben vom 8. März 2005 von der Einleitung des Verfahrens benachrichtigt worden. Eine Stellungnahme ist nicht erfolgt. 60. Die Kommission hat gemäß Art. 11 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 eine Kopie des Abmahnschreibens am 14. April 2005 erhalten. 61. Mit weiteren an die Nord-KS und ihre Gesellschafter gerichteten Auskunftsbeschlüssen vom 5. Oktober 2005 sollte deren Marktstellung ermittelt werden. Mit dem Auskunftsbeschluss an die Nord-KS sind auch die Protokolle der Beiratssitzungen, die seit dem 7. Mai 2004 stattgefunden haben, angefordert worden. 62. Mit Auskunftsbeschlüssen vom 13. Dezember 2005 hat die Beschlussabteilung eine Markterhebung durch Befragung von Wettbewerbern durchgeführt. 63. Mit Schreiben vom 1. Juni 2006 ist den Beteiligten ein Entwurf des Beschlusses übersandt und die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt worden. 2. Beschwerde gegen einen an Xella gerichteten Auskunftsbeschluss 64. Mit Auskunftsbeschluss vom 1. Februar 2006 sind von der Xella ergänzende Informationen erbeten worden. Xella hat Beschwerde gegen den Auskunftsbeschluss eingelegt und Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gestellt. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ist vom OLG Düsseldorf hinsichtlich des Kerns der erbetenen Auskünfte zurückgewiesen worden (vgl. OLG, Beschluss vom 6. April 2006, Xella Deutschland GmbH, VI Kart 6/06 [V]). Der Auskunftsbeschluss ist inzwischen beantwortet worden. 3. Stellungnahme der Beteiligten zu Der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 2. hat mit Schreiben vom 17. Mai 2005 zu der Abmahnung vom 8. März 2005 Stellung genommen, der sich die

17 übrigen Beteiligten angeschlossen haben. Dabei ist im Wesentlichen folgendes vorgetragen worden. Die Gründung der Nord-KS sei keine Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 81 Abs. 1 EGV, jedenfalls aber nach der Legalausnahme des Art. 81 Abs. 3 EGV freigestellt. Schon deshalb dürfe das nationale Kartellverbot des 1 GWB nicht zum Verbot der Durchführung der Gesellschaftsverträge der Nord-KS führen. Überdies sei die Nord-KS aus einer Reihe von Gründen nicht mit dem GU vergleichbar, welches der BGH in der von der Beschlussabteilung zitierten "Ostfleisch- Entscheidung" als kooperatives GU subsumiert habe. Nicht alle Gesellschafter der Nord-KS blieben auf dem gleichen Markt tätig. Xella und Hansa stünden sich nicht als aktuelle Wettbewerber auf dem gleichen räumlichen Markt wie das GU gegenüber. Aus einer nur marginalen Überschneidung der Vertriebstätigkeit könne keine Koordinierungswahrscheinlichkeit geschlossen werden. Die wirtschaftliche Bedeutung des GUs sei für Xella auch nicht annähernd so groß, dass es kaufmännisch vernünftig wäre, auf Preiswettbewerb zu verzichten. Die angenommene Gefährdung durch Preisunterbietungen könne Xella aus dem Mehrertrag der eigenen Aktivitäten ohne weiteres kompensieren. 66. Zum Entwurf des Beschlusses haben die Beteiligten nicht Stellung genommen. B. I. Zuständigkeit 67. Das Bundeskartellamt ist für die beabsichtigte Verfügung nach 32 GWB gemäß 48 Abs. 2 GWB zuständig, da sich die Wirkung des wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens auf mehrere Bundesländer erstreckt. Für die Anwendung des Art. 81 EGV ist das Bundeskartellamt gemäß 50 Abs. 1 GWB zuständig. II. Voraussetzungen des 32 Abs. 1 und 2 GWB 68. Die Kartellbehörde kann Unternehmen verpflichten, eine Zuwiderhandlung gegen 1 GWB oder Art. 81 Abs. 1 EGV abzustellen ( 32 Abs. 1 GWB). Sie kann hierzu den Unternehmen alle Maßnahmen aufgeben, die für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich und gegenüber dem festgestellten Verstoß verhältnismäßig sind ( 32 Abs. 2 GWB). Jede vorsätzliche oder fahrlässige Zuwider

18 handlung gegen eine vollziehbare Anordnung nach 32 Abs. 1 GWB stellt eine mit Bußgeld bedrohte Ordnungswidrigkeit dar ( 81 Abs. 2 Nr. 2 a GWB). 69. Die Kooperation der Beteiligten zu 2. bis 6. in der Nord-KS bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von 1 GWB und Art. 81 Abs. 1 EGV. Die Nord-KS ist zum einen ein kooperatives GU, das zu einer Koordinierung des Marktverhaltens und somit zu einer Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Gesellschaftern Xella und Hansa und dem GU Nord-KS auf dem Markt für das aufgehende Hintermauerwerk führt (dazu 1). Zum anderen beschränken die umfassenden Informationsmöglichkeiten, die den Kommanditisten insbesondere durch die Entsendung von Mitgliedern in den Beirat vermittelt werden, den Geheimwettbewerb zwischen den Gesellschaftern Xella und Hansa und der Nord-KS (dazu 2). Die genannten wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen erfüllen nicht die Freistellungsvoraussetzungen des deutschen und europäischen Kartellrechts (dazu 3). Die Beschlussabteilung hat den Beteiligten die im Tenor unter 2. bis 4. genannten Maßnahmen aufgegeben, weil diese zur Abstellung der festgestellten Wettbewerbsverstöße erforderlich und verhältnismäßig sind (dazu 4). 1. Wettbewerbsbeschränkung durch das kooperative GU Nord-KS a) Verstoß gegen 1 GWB aa) Anwendbarkeit des Kartellverbots 70. Die vorgenommene fusionskontrollrechtliche Prüfung sowie die Freigabe des angemeldeten Zusammenschlusses bzgl. der Aufstockung der Anteile der Haniel- Tochter Xella an der Thörl KG steht der Prüfung der Gesellschaftsverträge der Nord-KS nach Maßgabe von 1 GWB schon deshalb nicht entgegen, weil diese sich nicht auf die (mittelbare) Erhöhung der Xella-Beteiligung an der Nord-KS bezogen hat. Auch die Gründung der Nord-KS unterlag nicht der Fusionskontrolle, da die Schwellenwerte des 35 Abs. 1 GWB nicht erreicht wurden. Insofern handelt es sich bei Anwendung des 1 GWB nicht um eine Doppelkontrolle. bb) Wettbewerbliche Verhaltenskoordinierung zwischen Xella und Hansa über die Nord-KS 71. Der Gesellschaftsvertrag der Nord-KS und der Verwaltung Nord-KS GmbH sind Verträge zwischen den im Wettbewerb stehenden Unternehmen Xella, Hansa und

19 Nord-KS, die zu einer Beschränkung des Wettbewerbs führen. Als Instrument der Verhaltensabstimmung des kooperativen GUs Nord-KS dient deren Beirat. Die Abstimmung betrifft insbesondere die Preispolitik der genannten Unternehmen. 72. Ob ein GU aufgrund der Auswirkungen auf die Marktverhältnisse auch dem Kartellverbot unterliegt, ist unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalls zu beantworten (BGH, Beschl. vom , WuW/E BGH 2171 Mischwerke ; BGH, Beschl. v , WuW/E DE-R, 711, 715 Ostfleisch ). Dabei stellt die Unterscheidung zwischen kooperativen und konzentrativen GU eine Abgrenzungshilfe dar. Nach der Rechtsprechung (BGH Beschl. v , WuW/E BGH 2169, 2170 Mischwerke ; BGH Beschl. v , WuW/E DE-R, 711, 716 Ostfleisch ) ist ein GU konzentrativ, wenn es im Sinne einer selbständigen Wirtschaftseinheit sämtliche Funktionen eines selbständigen Unternehmens wahrnimmt, marktbezogene Leistungen erbringt und nicht ausschließlich oder ü- berwiegend auf einer vor- oder nachgelagerten Stufe für die Muttergesellschaften bzw. die Gesellschafter tätig ist (sog. VollfunktionsGU) sowie sich nicht auf demselben Markt wie die Mütter bzw. Gesellschafter betätigt. Danach handelt es sich bei der Nord-KS zwar um ein VollfunktionsGU, doch schließt dies die Prüfung der Frage nicht aus, ob die Nord-KS zu einer Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens führt. Dabei stellt es ein Indiz für eine Zusammenarbeit der Muttergesellschaften dar, wenn diese ihre Tätigkeit auf demselben sachlichen und räumlichen Markt wie das GU fortsetzen (BGH, Beschl. v , WuW/E DE-R 711, 716 Ostfleisch ). Bleiben die Muttergesellschaften aktuelle Wettbewerber des GUs, sind sie im Allgemeinen versucht, durch Abstimmung ihrer Geschäftspolitik oder durch bewusste Zurückhaltung die Intensität des Wettbewerbs zu verringern. 73. Zwei Gesellschafter die Holert Beteiligungen GmbH & Co. KG und die Industriebetriebe Heinrich Meyer-Werke Breloh GmbH & Co. KG haben sich vollständig vom Markt zurückgezogen und ihre Geschäftstätigkeit in die Nord-KS eingebracht. Hinsichtlich dieser Gesellschafter ist 1 GWB nicht anwendbar. 74. Xella und Hansa bleiben dagegen aktuelle Wettbewerber der Nord-KS. Beide Gesellschafter sind im Vertriebsgebiet der Nord-KS tätig. Auch das Vertriebsgebiet von Xella und Hansa überschneidet sich. Xella hat auf dem betroffenen Regionalmarkt einen Anteil von ca. [10 20] %, die Hansa (-Domapor Vertriebs-GmbH & Co. KG) hat einen Anteil von ca. [2 10] %

20 Die Haniel Bau-Industrie GmbH hat für Xella die Frage nach der Überschneidung der Lieferradien des Hansa-Werkes in Parchim und der Xella-Werke mit Schreiben vom 16. August 2004 wie folgt beantwortet: "Die Lieferradien aller Werke (mit Ausnahme von Niederlehme und Neustadt) dürften sich mit dem Lieferradius des Kalksandstein- und Porenbetonwerkes Parchim, der uns allerdings nicht genau bekannt ist, überschneiden". 76. Die Produkte des Werkes Parchim werden über das Mittelstandskartell Hansa- Domapor Vertriebs-GmbH & Co. KG vertrieben. Das Mittelstandskartell hat bei der Anmeldung mehrere Werke von Xella und Nord-KS als Wettbewerber benannt (vgl. B 1 75/03, Bl. 42 ff.) Auch die Hansa Baustoffwerke Parchim haben mehrere Werke von Xella und Nord-KS als Wettbewerber aufgeführt (vgl. Schreiben der Hansa Baustoffwerke Parchim vom , Anlage). 77. Die Beteiligten haben Aktivitäten des Gesellschafters Hansa auf dem betroffenen Regionalmarkt mit dem Argument bestritten, nicht die unmittelbaren Gesellschafter der Nord-KS (die Hansa Baustoffwerke GmbH & Co. KG und die Baustoffwerke Buxtehude GmbH & Co. KG) seien Betreiber des Werkes in Parchim, sondern die Hansa Baustoffwerke Parchim GmbH. 78. An den drei genannten Gesellschaften sind jeweils Frau Busch und Herr Dörlitz (mittelbar) paritätisch beteiligt. Frau Dörlitz und Herr Busch sind auch jeweils Geschäftsführer dieser Gesellschaften. Frau Busch und Herr Dörlitz beherrschen ü- ber ihre Stellung als alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer die drei Gesellschaften. Die drei Gesellschaften bilden gemeinsam mit den weiteren Gesellschaften der Hansa-bzw. Busch/Dörlitz-Gruppe (vgl. Ziffern 8 ff.) eine wettbewerbliche Einheit, die als Hansa bezeichnet wird (zur gemeinsamen Beherrschung mehrerer Unternehmen durch mehrere Personen vgl. Ruppelt in: Langen/Bunte; Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 10. Aufl., 36 Rn. 64, 37 Rn. 25). Die Hansa Baustoffwerke Parchim GmbH bringt ihre wettbewerblichen Interessen in die Entscheidungsgremien der Nord-KS konkret dadurch ein, dass einer ihrer Geschäftsführer (Herr Dörlitz) als Mitglied des Beirats der Nord- KS fungiert. Herr Dörlitz übt im Beirat die Stimmrechte für die unmittelbaren Gesellschafter der Nord-KS aus. 79. Es ist auch kartellrechtlich irrelevant, dass während des Verfahrens im Haniel- Konzern konzerninterne Umstrukturierungen durchgeführt wurden und nunmehr

21 die Kalksandsteinwerke nicht mehr unmittelbar von der Xella Kalksandstein GmbH, sondern von der Xella betrieben werden (vgl. OLG, Beschluss vom 6. April 2006, Xella Deutschland GmbH, VI Kart 6/06 [V), S. 5). 80. Die Beteiligten vertreten die Auffassung, dass das Kartellverbot nach 1 GWB keine Anwendung auf das GU Nord-KS finde, weil dieses nicht wie in dem der Ostfleisch-Entscheidung zugrundeliegenden Fall zu 100 %, sondern nur zum Teil kooperativ sei. 81. Entgegen der Ansicht der Beteiligten kann die Tatsache, dass sich das GU für zwei Gesellschafter wegen ihres Rückzugs vom Markt als konzentrativ darstellt, das GU nicht insgesamt dem Kartellverbot entziehen. Die Beteiligung der beiden wettbewerbsneutralen Gesellschafter verhindert nicht, dass die beiden noch selbständig auf dem Markt aktiven Gesellschafter das GU nutzen, um ihr wettbewerbliches Verhalten untereinander sowie zu dem GU abzustimmen. Der Tatsache, dass das GU auch konzentrative Aspekte hat, wird auf Rechtsfolgenseite Rechnung getragen, indem nicht wie in der Ostfleisch-Entscheidung die Untersagung des GUs insgesamt verfügt wird, sondern als dazu minderer Eingriff das Ausscheiden des Gesellschafters Xella angeordnet wird. 82. Der Annahme einer Verhaltenskoordinierung der Gesellschafter Xella und Hansa steht auch nicht entgegen, dass sie an sich aufgrund der Mehrheitsverhältnisse gesellschaftsrechtlich keinen bestimmenden Einfluss auf die Nord-KS nehmen können. Die Annahme einer Wettbewerbsbeschränkung unter den Gesellschaftern setzt nicht voraus, dass diese das GU zu einem bestimmten Verhalten im Wettbewerb anweisen können (BGH Beschl. v , WuW/E DE-R 711, 717 Ostfleisch ). 83. Neben der Vermutung einer Verhaltenskoordinierung aufgrund der weiterhin fortgeführten eigenen Tätigkeiten im selben relevanten Markt sprechen weitere Gründe für das Bestehen von kooperativen Effekten. Hier sind insbesondere die Gesellschaftsstruktur der Nord-KS, das strategisches Interesse der Xella, die wirtschaftliche Bedeutung und das Ausmaß der bereits praktizierten Verhaltenskoordinierung zu nennen. (1) Gesellschaftsstruktur 84. Die Nord-KS ist eine GmbH & Co. KG in der Form einer Einheitsgesellschaft, d.h. die KG ist ihrerseits alleinige Inhaberin der Geschäftsanteile ihrer eigenen Kom

22 plementär-gmbh. Diese Konstellation hat zur Folge, dass die Kommanditisten Träger des Vermögens des Unternehmens sind, was gesellschaftsvertraglich durch eine ausgeprägte Mitentscheidungsbefugnis der Kommanditisten abgesichert wird. Der Gesellschaftsvertrag implementiert insbesondere einen Beirat, der weitreichende Entscheidungsbefugnisse hat und dessen Mitglieder von den Kommanditisten bestimmt werden. 85. Der Katalog der Geschäfte, die der einstimmigen Zustimmung des Beirates bedürfen, geht zwar nicht über die gesetzlich vorgesehenen Rechte der Kommanditisten hinaus, da es sich bei den dort genannten Geschäften um sog. Grundlagengeschäfte handelt, die Sache aller Gesellschafter, also auch der Kommanditisten, sind (BGHZ 132, 266). Der Katalog der Geschäfte, denen der Beirat mehrheitlich sei es mit... %-iger Mehrheit oder mit einfacher Mehrheit zuzustimmen hat, geht jedoch weit über die gesetzlich vorgesehenen Rechte der Kommanditisten hinaus und ist derart umfassend, dass ihre Mitbestimmung in das Tagesgeschäft hineinreicht (z. B. Erfordernis der Zustimmung des Beirates für...) und der Beirat als faktisches Geschäftsführungsorgan bezeichnet werden kann. Dies wird auch dadurch deutlich, dass dem Beirat die Angelegenheiten der Geschäftsführung zur Entscheidung vorzulegen sind, wenn ein einstimmiger Beschluss der Geschäftsführung der persönlich haftenden Gesellschafterin nicht zustande kommt (vgl. 7 Satz 2 Gesellschaftsvertrag der KG). Auch die kurzen zeitlichen Abstände, in denen der Beirat tagte, weisen darauf hin, dass sich der Beirat nicht nur mit strategischen Planungen, sondern darüber hinaus mit Angelegenheiten des Tagesgeschäfts befasste. Eine enge und effektive Zusammenarbeit der Kommanditisten wird auch durch die geringe Zahl von vier Beiratsmitgliedern begünstigt. 86. Durch die Gesellschaftsstruktur als Einheitsgesellschaft und die Installation eines Beirates haben die Kommanditisten ein Gremium, in dem sie die Geschäftspolitik der eingebrachten und ihrer weiteren noch selbständig am Markt tätigen Unternehmen abstimmen und in der Geschäftsführung des GUs durchsetzen können. Die Kommanditisten können die gemeinsame Erörterung der Geschäftspolitik der Nord-KS dazu nutzen, ihre eigenen Interessen einzubringen und aufeinander abzustimmen sowie vertrauliche Informationen auszutauschen. Es ist nicht zu erwarten, dass die Gesellschafter, die Wettbewerber der Nord-KS sind, einem in diesem Gremium gefundenen Konsens außerhalb des GU zuwider handeln

23 (2) Strategisches Interesse der Xella 87. Nach den Feststellungen in früheren Fusionskontrollverfahren (z. B. B 1 187/01) hatte Xella in Norddeutschland auf dem Markt für das aufgehende Hintermauerwerk eine so starke Marktstellung, dass sich weitere Akquisitionen aus fusionsrechtlichen Gründen mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht hätten realisieren lassen. Die letzte diesbezügliche Freigabe eines Zusammenschlusses im Jahr 2002 war mit einer Veräußerungs-Bedingung verbunden, die sich auch auf den hier betroffenen Regionalmarkt bezog (vgl. Beschluss Haniel/Fels vom , B 1 187/01, Veräußerung des Werkes Wedel an H+H Celcon). Xella konnte ihre Marktstellung deshalb nur weiter absichern, wenn es ihr gelang, bedeutende Wettbewerber in einer nicht der Fusionskontrolle unterliegenden Weise an sich zu binden oder wenigstens wettbewerblich zu neutralisieren. Bei dem homogenen Massengut Kalksandstein sowie dessen Substitutionsprodukten konzentriert sich der Wettbewerb im Wesentlichen auf den Preis. Eine Festigung der Marktstellung kann deshalb hauptsächlich über eine Minderung des Preiswettbewerbs erreicht werden, der von bedeutenden Wettbewerbern ausgeht. 88. Xella hat diesen Weg beschritten, indem sie sich mit weniger als 25 % und ohne gesellschaftsrechtliche Blockademöglichkeit an dem wichtigen Wettbewerber Nord-KS (drittstärkster Anbieter, Marktführer im Marktsegment Kalksandstein) beteiligt hat, dessen Gesellschaftsvertrag so ausgestaltet ist, dass die Geschäftspolitik im Beirat von ihr und dem weiteren Wettbewerber Hansa mit erörtert und beschlossen werden kann. Gegenstand der Sitzungen des Beirats war auch tatsächlich insbesondere die Preispolitik. 89. Vor dem Hintergrund dieser Strategie ist auch die 24 % - Beteiligung von Xella an der BMO Baustoffwerke Münster-Osnabrück zu sehen. (3) Wirtschaftliche Bedeutung 90. Die Nord-KS erwirtschaftete im Jahr 2004 einen Umsatz von ca. [20-35] Mio. (einschließlich der 50 %-Beteiligung an der UNK ca. [20-45] Mio. ). Der Umsatz der Hansa (Werk Parchim) lag im Jahr 2004 bei [8-20] Mio.. Die Hansa (Unternehmensgruppe Busch/Dörlitz) ist mit 32,6 % an der Nord-KS beteiligt. Dies lässt auf ein erhebliches Interesse von Hansa am wirtschaftlichen Ergebnis der Nord- KS schließen. Der Versuch von Hansa, der Nord-KS durch Preisunterbietungen Marktanteile abzunehmen und dadurch den Gewinn zu steigern, würde wahrscheinlich durch die geminderten Ertragsaussichten bei der Nord-KS überkom

24 pensiert. Ein vorstoßender Wettbewerb seitens Hansa erscheint somit schon aufgrund der Gesellschafterstellung bei der Nord-KS praktisch ausgeschlossen. 91. Xella erzielte im Jahr 2004 auf dem betroffenen Regionalmarkt einen Umsatz von ca. [40 70] Mio. Euro und damit einen höheren Umsatz als die Nord-KS. Xella ist mit ca. 17,5 % an der Nord-KS beteiligt. Obwohl das wirtschaftliche Ergebnis der Nord-KS somit für Xella eine geringere Bedeutung hat als für Hansa, ist von einer Verminderung der Wettbewerbsintensität auszugehen. Preisvorstöße durch Xella erscheinen zwar nicht völlig ausgeschlossen, doch sind sie weniger wahrscheinlich, wenn ein denkbarer Erlöszuwachs durch vorstoßenden Wettbewerb gegen eine Gewinnminderung als Gesellschafter der Nord-KS abzuwägen ist. 92. Die Nord-KS ist für Xella auch deshalb von besonderer Bedeutung, weil diese im Marktsegment Kalksandstein auf dem betroffenen Regionalmarkt Marktführer ist. Die Nord-KS als größter regionaler Kalksandstein-Konkurrent könnte Bemühungen von Xella, dort die Preise zu erhöhen, verhindern oder zumindest erschweren. Die wettbewerbliche Neutralisierung der Nord-KS ist deshalb von erheblichem Gewicht für die Erlös- und Gewinnerzielungsmöglichkeiten der Xella. Der betroffene norddeutsche Raum ist der zentrale Markt für Kalksandstein, weil sich dort die überwiegende Anzahl der Produktionsstätten für Kalksandstein befindet (in den südlichen Regionen Deutschlands liegt dagegen der Schwerpunkt der Ziegelproduktion). 93. Das Interesse von Xella an einer Beruhigung der Preise wird auch durch die Vorgeschichte bestärkt, die der Gründung der Nord-KS in der heutigen Form vorangegangen ist. Ein Koordinierungsinteresse der Busch/Dörlitz - Gruppe und der Industriebetriebe Heinrich Meyer-Werke Breloh GmbH & Co. KG hat sich bereits in der Vergangenheit in der als Mittelstandskartell fungierenden Thörl & Meyer KG niedergeschlagen. Da die beabsichtigte Einbeziehung des Großunternehmens Xella und ihrer Tochtergesellschaft Kalksandsteinwerke Oeversee Jensen GmbH & Co. KG in die Kooperation im Wege eines Mittelstandskartells nicht möglich war, wurde dieses Mittelstandskartell aufgelöst. Als neues Koordinierungsinstrument trat an seine Stelle kurz darauf die zur Nord-KS umstrukturierte Hartsteinwerk Herbert Holert KG (GmbH & Co.), zu deren Gesellschaftern auch Xella gehört. Die Beteiligten haben auf die Auskunftsbeschlüsse übereinstimmend geantwortet, dass die Nord-KS im Zuge der Krise der Bauwirtschaft zunächst von mittelständischen Unternehmen gegründet wurde. Die Gesellschafter konnten mit den aufge

25 bauten Überkapazitäten bei der stark gesunkenen Nachfrage nach Kalksandstein nicht mehr wirtschaftlich arbeiten und erhofften sich durch die Gründung der Nord- KS eine Verbesserung der Erlössituation. Eine Verbesserung der Erlössituation setzt aber voraus, dass die erzielten Vorteile nicht oder nicht in vollem Umfang an die Abnehmer weitergegeben werden. Aus der Sicht der Gesellschafter lag es deshalb nahe, im Verhältnis zum GU und damit auch zugleich untereinander den Preiswettbewerb zu beschränken. Der Preisberuhigung diente zunächst die Stilllegung einiger Werke sowie die Einbringung der meisten Werke in die gemeinsame Gesellschaft. Später beteiligte sich der Marktführer Xella schließlich sogar direkt an der ursprünglich mittelständisch geprägten Gesellschaft, nachdem Xella bzw. Haniel zuvor bereits über die von ihr beherrschte Kalksandsteinwerke Oeversee Jensen GmbH & Co. KG an der Nord-KS mittelbar beteiligt war. Die der Xella in diesem Zusammenhang eingeräumten Informationsrechte, insbesondere hinsichtlich der Preise, ergeben nur einen Sinn, wenn die Beteiligten sich einig waren, künftig den Preiswettbewerb zu mindern. Kein Unternehmen ist bereit, einem echten Konkurrenten Einblick in seine Preispolitik zu gewähren. 94. In Anbetracht des gemeinsamen Interesses von Xella, Nord-KS und Hansa an einer Preisberuhigung, die über höhere Erlöse allen drei Wettbewerbern dient, kommt es für die Wahrscheinlichkeit der Verhaltenskoordinierung zwischen Xella und Hansa auf die wirtschaftliche Bedeutung des GUs ohnehin nicht entscheidend an. Nach der Ostfleisch-Entscheidung des BGH kann auch das kleinere GU als Scharnier zwischen den weiterhin auf dem Markt tätigen Gesellschaftern fungieren (BGH WuW/DE-R, 711, 717). (4) Ausmaß der bereits praktizierten Verhaltenskoordinierung 95. Die Protokolle der Beiratssitzungen (siehe oben Ziffern 26-31) belegen, dass eine Verhaltensabstimmung tatsächlich stattfindet. In den Beiratssitzungen wird unter Beteiligung von Vertretern von Xella und Hansa die Geschäftspolitik der Nord-KS, insbesondere die Preispolitik, erörtert und beschlossen. Bei der Beratung und Abstimmung können die von Xella und Hansa entsandten Beiratsmitglieder die Kalksandstein-Interessen ihrer Unternehmen einbringen. Andererseits können sie die im Beirat gewonnen Erkenntnisse über die Marktstellung und die geplanten Aktivitäten der Nord-KS bei der Ausgestaltung ihrer eigenen Geschäftspolitik berücksichtigen. Zur Verdeutlichung werden einige der diesbezüglichen Protokolle nochmals zitiert: