DNotI GUTACHTEN. Dokumentnummer: letzte Aktualisierung:

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: AktG 27 Abs. 3, 67 Abs. 2, 242 Abs. 2 S. 4; GmbHG 5 Abs. 4 Heilung verdeckter Sacheinlage bei AG; Beschlussfassung durch materiell nicht berechtigten, aber eingetragenen Inhaber von Namensaktien I. Sachverhalt Im Jahr 2002 haben Investoren eine Vorratsgesellschaft (GmbH) gegen Zahlung eines Bar- Kaufpreises erworben. Die GmbH hat kurz danach sämtliche Aktien einer AG erworben. Verkäufer der Aktien waren Personen, die auch an der GmbH beteiligt waren. Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des BGH zur Verwendung von Vorratsgesellschaften (Urt. v , BGHZ 155, 318) ist die Frage aufgetreten, ob der Erwerb der Aktien der AG durch die GmbH möglicherweise als verdeckte Sachgründung der GmbH anzusehen und damit unwirksam ist. Die GmbH als (vermeintliche) Alleingesellschafterin der AG hat Hauptversammlungsbeschlüsse gefasst. Die Hauptversammlungen wurden ohne Einladung als Vollversammlungen durchgeführt. Die AG hat Namensaktien und die GmbH ist ordnungsgemäß bei der AG als Aktionärin angemeldet und im Aktienregister eingetragen. II. Fragen 1. Falls der Aktienerwerb durch die GmbH als verdeckte Sachgründung unwirksam ist, welche Schritte müssen eingeleitet werden, um den Vorgang zu heilen und sicher zu stellen, dass die Aktien von der GmbH gehalten werden? 2. Ist ein Hauptversammlungsbeschluss, der von einem vermeintlichen Alleingesellschafter im Rahmen einer Vollversammlung beschlossen wurde, aufgrund der Eintragung im Aktienregister der Gesellschaft gem. 121 Abs. 6 AktG i. V. m. 67 Abs. 2 AktG wirksam oder setzt eine Vollversammlung i. S. d. 121 Abs. 6 AktG voraus, dass der tatsächliche Inhaber der Aktien (und nicht der ordnungsgemäß im Aktienregister eingetragene Aktionär) erschienen ist? III. Zur Rechtslage 1. Verdeckte Sacheinlage Verdeckte Sacheinlagen sind Gestaltungen zur Umgehung der Sacheinlagevorschriften, wobei der Gesellschaft nicht effektiv oder bleibend Barkapital und Neuliquidität zugeführt wird, obwohl eine Barleistung vereinbart, verzeichnet, angemeldet und im Handelsregister eingetragen und publiziert wird. Die häufigsten Fälle sind dabei die Verrechnung der Einlageforderung der Gesellschaft mit einem Darlehensrückzahlungsanspruch des Gesellschafters oder das Hin- und Herzahlen von Geld zur Vermeidung einer nach 19 Abs. 5 GmbHG unzulässigen Aufrechnung. Erfasst werden sollen aber auch Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de internet: mr pool Gutachten/13163.doc

2 Seite 2 alle anderen Arten der Umgehung der Sacheinlagevorschriften (Baumbach/Hueck/ Fastrich, 19 Rn. 30; Scholz/Winter, GmbHG, 9. Aufl. 2000, 5 Rn. 76; Lutter/Hommelhoff, 5 Rn. 42). Im vorliegenden Fall besteht die zusätzliche Besonderheit, dass es sich bei der GmbH, welche die sämtlichen Aktien der AG erworben hat, um eine Vorratsgesellschaft handelt. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH sind bekanntlich aber auf die wirtschaftliche Neugründung durch Ausstattung einer Vorratsgesellschaft mit einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres Geschäftsbetriebs die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbHG entsprechend anzuwenden (vgl. BGH NZG 2003, 170; NZG 2003, 972). Ob von der Anwendung auch die Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage erfasst sind, erscheint derzeit noch nicht geklärt. In konsequenter Fortführung der Rechtsprechung wäre dies aber denkbar, wenn die eingezahlten Barmittel der Vorrats-GmbH im Rahmen eines Umsatzgeschäfts in engem zeitlichem und sachlichem Zusammenhang mit der Gründung an die Gesellschaft zurückfließen (vgl. auch Wicke, NZG 2005, 409, 413; a. A. Mailicke, BB 2003, 857, 859; Ulrich, WM 2004, 918; zur Problematik auch Zwobodak, GmbHR 2005, 649). Sofern die GmbH die Aktien im konkreten Fall erworben hat und dabei Zahlungen aus dem eingebrachten Barkapital an Gesellschafter oder diesen zuzurechnende Dritte im nahen Zusammenhang mit der Gründung erbracht hat, könnten die geschilderten Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage in der Tat vorliegen (vgl. Wicke, ZIP 2005, 1397, 1399). Nach dem Urteil des BGH v (BGHZ 155, 318 = DNotI-Report 2003, 149 = DNotZ 2003, 951 = NJW 2003, 3198) sind in entsprechender Anwendung des 27 Abs. 3 S. 1 AktG auch im GmbH-Recht sowohl der schuldrechtliche Verpflichtungsvertrag über die verdeckte Sacheinlage, als auch die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung der Gesellschaft gegenüber unwirksam sind (vgl. GmbHR 2003, 1055). Vor diesem Hintergrund stellt sich einerseits die Frage der Konsequenzen einer möglichen Nichtigkeit für die Wahrnehmung der Aktionärsrechte durch die GmbH auf der Hauptversammlung der AG (vgl. nachstehend Ziff. 3). Andererseits stellt sich die Frage der Möglichkeit einer Heilung der verdeckten Sacheinlage (nachstehend Ziff. 2). 2. Heilung einer verdeckten Sacheinlage Die Grundlage für die Heilung einer verdeckten Sacheinlage hat das Urteil des BGH aus dem Jahr 1996 (BGHZ 132, 141 = DNotI-Report 1996, 71 = DNotZ 1997, 485 = NJW 1996, 1473) gelegt, in dem der BGH die Heilung einer verdeckten Sacheinlage grundsätzlich für zulässig erklärt hat. Im Urteil v (BGHZ 155, 318 = DNotI-Report 2003, 149 = DNotZ 2003, 951 = NJW 2003, 3198 = GmbHR 2003, 1055 m. Anm. Bohrmann, ZIP 2003, 1540; dazu auch Priester EWiR 2003, 1243) wurde diese Möglichkeit der Heilung einer verdeckten Sacheinlage grundsätzlich bestätigt. Die Annahme der Nichtigkeit der Rechtshandlungen zur Ausführung des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts hat insbesondere Auswirkungen auf den zu wählenden Einlagegegenstand bei der Heilung einer verdeckten Sacheinlage. Bei den zeitnahen Gesellschaftergeschäften hatte die bisher herrschende Meinung die Forderung auf Rückübertragung der Sacheinlage als Einlagegegenstand gesehen. Die Meinung, die sogar das obligatorische Grundgeschäft für wirksam hielt (vgl. z. B. Scholz/Priester, 56 GmbHG Rn. 35 m. w. N. in Fn. 83), sah den auf Geld gerichteten Bereicherungsan-

3 Seite 3 spruch aus fehlgeschlagener Einlageleistung als Gegenstand der Sacheinlage beim Heilungsvorgang an. Im Leitsatz 3 seiner Entscheidung vom stellt der BGH nun ausdrücklich fest: Zur Heilung der verdeckten Sacheinlage ist nicht der Anspruch auf Rückgewähr der fehlgeschlagenen Bareinlagezahlung, sondern der offen zu legende und auf seine Werthaltigkeit zu prüfende Sachwert (oder ein an seine Stelle getretener Anspruch) einzubringen. Daher hat sich die Vorgehensweise bei der Heilung zu der bisher empfohlenen und üblichen in verschiedenen Punkten zwingend geändert. Einerseits muss der Wertnachweis teilweise nicht mehr bzgl. eines Anspruches, sondern bzgl. des Einlagegegenstandes selbst mit geeigneten Unterlagen erfolgen und die Versicherung sich darauf beziehen. Darüber hinaus bedarf es der Wiederholung der dinglichen Einbringung des Einlagegegenstandes (Auflassung, Übereignung, Abtretung u. ä.) und einer diesbezüglichen Versicherung des Geschäftsführers. Die in den bisherigen Formularbüchern vorgeschlagenen Einlagegegenstände und damit auch die Vorgehensweise bei der Heilung einer verdeckten Sacheinlage sind nach der neuen BGH-Rechtsprechung meist nicht mehr korrekt. Vielmehr ergibt sich zur erforderlichen Umwidmung der gescheiterten Bargründung/Kapitalerhöhung folgende Vorgehensweise: (1) Gesellschafterbeschluss in notarielle beurkundeter Form mit einer nach 53 Abs. 2 GmbHG satzungsändernden Mehrheit von ¾ (BGHZ 132, 141, 148 ff; für Einstimmigkeit: Scholz/Winter, GmbHG 9. Aufl. 2000, 5 Rn. 107) der abgegebenen Stimmen über die nachträgliche Änderung der Einlagedeckung von der Bar- zur Sacheinlage; (2) Auflistung der Gesellschafter, die von der Änderung betroffen sind und Festlegung welche(r) der betroffenen Gesellschafter die übernommene Einlage statt in Geld durch Einbringung des konkret zu bezeichnenden Sacheinlagegegenstandes zu leisten haben (hat); (3) Bei Kapitalerhöhung Übernahmeerklärungen; zu denken ist auch entsprechend 53 Abs. 3 GmbHG an die Zustimmung aller beteiligter Gesellschafter, die allerdings aufgrund gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht zu einer Mitwirkung an der Heilung verpflichtet sind (BGH ZIP 2003, 1540, 1543; ausf. dazu Pentz ZIP 2003, 2096) (4) Erstattung eines privatschriftlich zu unterzeichnenden Berichts über die Änderungen der Einlagedeckung von der Bar- zur Sacheinlage durch alle Geschäftsführer und die betroffenen Gesellschafter (entspricht Sacheinlagebericht analog 8 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG); (5) Nachweis der Vollwertigkeit der einzubringenden Forderung bzw. des Gegenstandes auf den Zeitpunkt unmittelbar vor Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister, durch geeignete Unterlagen (z.b. eine von einem Wirtschaftsprüfer testierte Bilanz für eine Forderung gegen die GmbH);

4 Seite 4 (6) Einbringungsvertrag (Eigentumsübertragung, Forderungsabtretung oder Anteilsübertragung gemäß 7 Abs. 3 GmbHG); (7) Anmeldung zum Handelsregister (entsprechend 78 S. 2 GmbHG durch alle Geschäftsführer) mit der Versicherung aller Geschäftsführer, dass die eingebrachte Forderung bzw. der eingebrachte Gegenstand werthaltig und der Gesellschaft von den Gesellschaftern übertragen worden ist; vollständiger mit der notariellen Bescheinigung nach 54 Abs. 1 S. 2 GmbHG versehener Gesellschaftsvertrag; (8) Eintragung im Handelsregister; (9) Optional Aufrechung der verbleibenden Ansprüche (z.b. auf Rückzahlung der nicht wirksamen Bareinlagezahlung gegen Rückzahlung des rechtsgrundlos geleisteten Kaufpreis) 3. Beschlussfassung durch im Aktienregister eingetragene, materiell aber nicht berechtigte Alleinaktionärin Fraglich ist die Auswirkung einer möglichen Nichtigkeit der Aktienübertragung auf die Hauptversammlungsbeschlüsse, welche die AG als (vermeintliche) Alleingesellschafterin der AG gefasst hat. Insofern besteht im konkreten Fall die Besonderheit, dass die AG Namensaktien hat und die GmbH ordnungsgemäß bei der AG als Aktionärin angemeldet und im Aktienregister eingetragen ist. Nach 67 Abs. 2 AktG gilt im Verhältnis zur Gesellschaft als Aktionär nur, wer als solcher im Aktienregister eingetragen ist. Die rechtlich genaue Erfassung der Eintragungswirkung ist umstritten. Verbreitet wird insoweit von Legitimationswirkung gesprochen (vgl. etwa RGZ 86, 160, 161; Köln- Komm/Lutter, AktG, 1988, 67 Rn. 16). Die inzwischen herrschende Meinung geht demgegenüber von einer Qualifikation als unwiderlegbare Vermutung der materiellen Berechtigung des Aktionärs gegenüber der Gesellschaft aus (vgl. MünchKomm- AktG/Bayer, 2. Aufl. 2003, 67 Rn. 39; Hüffer, AktG, 6. Aufl. 2004, 67 Rn. 13; AnwK-Aktienrecht/Heinrich, 2003, 67 Rn. 12). Demgegenüber dürfte über die Wirkung der Eintragung weitgehend Einigkeit bestehen. Der Eingetragene gilt, selbst wenn er nicht der materiell Berechtigte ist, und zwar nur er, der AG gegenüber als Aktionär, während seine Stellung einem Dritten gegenüber hiervon nicht berührt wird (vgl. KölnKomm/Lutter, 67 Rn. 18; Hüffer, 67 Rn. 14; MünchKomm/Bayer, 67 Rn. 40). Drei Besonderheiten kennzeichnen diesen gesetzlich ausgeformten Rechtsscheintatbestand: Einmal, dass weder ein guter Glaube erforderlich ist noch ein böser Glaube schädlich; zum anderen, dass die Rechtsscheinwirkung auch zugunsten des Eingetragenen selbst wirkt; zum dritten, dass die Rechtsscheinwirkung beschränkt ist auf die rechtlichen Verhältnisse des Eingetragenen und des materiell Berechtigten zur AG, nicht jedoch unter den Betroffenen selbst Rechtswirkungen erzeugt (KölnKomm/Lutter, 67 Rn. 19). Erfasst werden von der Vermutung des 67 Abs. 2 alle mitgliedschaftlichen Rechte und alle mitgliedschaftlichen Pflichten. Dies gilt namentlich für das Recht auf Teilnahme an der Hauptversammlung, das Antrags- und Stimmrecht, das Auskunftsrecht und das Anfechtungsrecht (MünchKomm/Bayer, 67 Rn. 43; AnwK/Heinrich, 67 Rn. 14; Hüffer, 67 Rn. 14). Voraussetzung für die unwiderlegbare Vermutung der Mitgliedschaft ist freilich, dass die Eintragung ordnungsgemäß erfolgt ist. Das ist sie, wenn der Vor-

5 Seite 5 stand Mindestvoraussetzungen eines korrekten, auch die Interessen des bisherigen Aktionärs wahrenden Verfahrens beachtet hat, nämlich: es muss eine Mitteilung durch einen dazu formell Befugten vorliegen, die Eintragung muss sich auf den als Aktionär Mitgeteilten beziehen, es dürfen also keine Verwechslungen unterlaufen sein, ferner muss die Eintragung vom Vorstand bewirkt sein (vgl. Hüffer, 67 Rn. 12). Weiterhin ist nach h. M. erforderlich, dass die Gesellschaft überhaupt ein Aktienregister im Sinne des 67 Abs. 2 AktG führt und die Ausgabe der Namensaktien bzw. die Errichtung einer Globalurkunde zuvor erfolgt ist (MünchKomm-Bayer, 67 Rn. 16). Für die Errichtung des Aktienregisters ist der Vorstand in seiner Eigenschaft als Leitungsorgan zuständig ( 76 AktG), der zwar nicht seine Verantwortlichkeit, wohl aber die technische Durchführung auf Hilfspersonal auch an Drittunternehmen delegieren kann. Mangels abweichender Regelung in der Satzung oder einer Geschäftsordnung des Vorstands ist die ausdrückliche oder konkludente Zustimmung aller Vorstandsmitglieder erforderlich ( 77 AktG), so dass ein Handeln in einer gem. 78 Abs. 3 AktG vertretungsberechtigten Zahl nicht in jedem Fall ausreichend ist (vgl. OLG München ZIP 2005, 1070, 1071; dazu EWiR 2005, 525 (Bayer/Lieder); Wicke, ZIP 2005, 1397, 1398). Nach den vorliegenden Angaben ist aber die GmbH ordnungsgemäß bei der AG als Aktionärin angemeldet und im Aktienregister eingetragen. Daraus folgt für den konkreten Fall: Da die GmbH ordnungsgemäß im Aktienregister der Gesellschaft eingetragen ist, gilt sie gegenüber dieser unabhängig von Gut- oder Bösgläubigkeit als Aktionär. Sie ist damit berechtigt, sämtliche Mitgliedschaftsrechte auszuüben. Dies gilt auch für das Stimmrecht in der Hauptversammlung und ein etwaiges Antragsrecht. Ob die Vorschrift des 67 Abs. 2 AktG auch dann zur Anwendung kommt, wenn ausschließlich materiell nicht berechtigte Personen als Aktionäre registriert sind, ist in Rechtsprechung und Literatur, soweit ersichtlich, bislang nur vereinzelt erörtert worden (vgl. nunmehr Wicke, ZIP 2005, 1397, 1399). Nach hier vertretener Auffassung ist die Frage zu bejahen. Allgemein wird bei Anwendung des 67 Abs. 2 AktG nicht danach differenziert, wie viele Nichtberechtigte im Aktienregister eingetragen wurden und welche Auswirkungen ihr Abstimmungsverhalten auf das Ergebnis einer Beschlussfassung hat. Die Legitimationswirkung hat im Hinblick auf das Stimmrecht vielmehr gerade dann Bedeutung, wenn die Stimmen von eingetragenen Nichtaktionären den Ausschlag geben. Da somit Beschlüsse auch dann wirksam gefasst werden können, wenn sie von einer Mehrheit von Nichtberechtigten getragen werden, kann es nicht entscheidend sein, ob an der Hauptversammlung zumindest noch ein materiell berechtigter Aktionär teilgenommen hat. Der Zweck des 67 Abs. 2 AktG, der darin besteht, Rechtsklarheit über die AG über die Person zu schaffen, die ihr gegenüber berechtigt und verpflichtet sind, ist bei der Unwirksamkeit sämtlicher Anteilsübertragungen in gleicher Weise einschlägig. Die Legitimationswirkung des Aktienregisters greift daher (von möglichen Missbrauchsfällen abgesehen) ebenso bei der Ein-Personen-AG und auch dann, wenn nur Nichtaktionäre im Aktienregister eingetragen sind (vgl. Wicke, ZIP 2005, 1397, 1399). Zu den Mitgliedschaftsrechten, zu denen der nach 67 Abs. 2 AktG registrierte vermeintliche Aktionär befugt ist, gehört auch die Befugnis, der Beschlussfassung im Rahmen einer Hauptversammlung nach 121 Abs. 6 AktG zu widersprechen oder auf Formalien der Einberufung zu verzichten (so jetzt ausdrücklich Wicke, ZIP 2005, 1397, 1400). Die weit reichenden Folgen der Eintragung in das Aktienregister beziehen sich nach dem Gesagten auf sämtliche mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten des Aktionärs. Demgemäß zählt zu den Mitgliedschaftsrechten, zu deren Ausübung der nach 67 Abs. 2 AktG registrierte vermeintliche Aktionär ermächtigt ist, auch die Befugnis, der

6 Seite 6 Beschlussfassung im Rahmen einer Hauptversammlung nach 121 Abs. 6 AktG zu widersprechen oder auf die Formalien der Einberufung ausdrücklich zu verzichten. Es sind keine Gründe ersichtlich, warum insoweit etwas anderes gelten sollte, als für alle anderen Mitgliedschaftsrechte. Bei einer anderen Betrachtung wäre die Wirkung des 121 Abs. 6 AktG schon dann kontakariert, wenn nur ein nicht Berechtigter im Aktienregister eingetragen wäre und daher ein einzelner wirklicher Gesellschafter nicht ordnungsgemäß geladen und nicht erschienen wäre. Daher konnte auch die GmbH als vermeintliche Alleingesellschafterin der AG die Hauptversammlungsbeschlüsse fassen.