DAS OBERGERICHT DES KANTONS THURGAU

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1 DAS OBERGERICHT DES KANTONS THURGAU in der Besetzung Obergerichtspräsident Thomas Zweidler, Oberrichter Franwis H. Reinhard, Hans-Rudolf Rutishauser und Obergerichtssekretär Klaus Gubler hat in der März in Sachen K. Z., Adresse K. Z. vertreten durch - Berufungsklägerin - RA Klägerin gegen GL AG vertreten durch, Adresse GL AG - Berufungsbeklagte - RA Beklagte betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag - Urteil B.2006.<NN> der Bezirksgerichtlichen Kommission Frauenfeld vom September 8. Oktober

2 - 2 - gefunden: Die Berufung ist unbegründet, und erkannt: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. a) Der erstinstanzliche Kostenspruch wird bestätigt. b) Die Berufungsklägerin entschädigt die Berufungsbeklagte für das Berufungsverfahren mit Fr. 1' zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer. 3. Mitteilung an die Parteien. Ergebnisse: 1. Mit Weisungen vom 30. Januar 2006 klagten Z K. Z. und d für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau (Arbeitslosenkasse) gegen die GL AG K. Z. verlangte, die GL AG sei unter Vorbehalt einer Nachklage zur Zahlung von brutto Fr. 28' zuzüglich Zins zu verpflichten (in der Replik auf brutto Fr. 9' reduziert), während die Arbeitslosenkasse ebenfalls unter Vorbehalt der Nachklage netto Fr. 13' zuzüglich Zins verlangte (in der Replik auf netto Fr. 17' beziehungsweise brutto Fr. 19' erhöht). Die GL AG habe den mit K. Z. bestehenden Arbeitsvertrag am 18. Mai 2005 auf Ende August 2005 gekündigt. Vom 8. bis 10. Juni 2005 sei K. Z. infolge Krankheit arbeitsunfähig gewesen, so dass sich das Arbeitsverhältnis aufgrund der dadurch ausgelösten Sperrfrist bis Ende September 2005 verlängert habe. Gegen Ende September 2005 habe K. Z. der GL AG mitgeteilt, dass sie Mitte August 2005 schwanger geworden sei. Dadurch sei eine neue Kündigungssperrfrist ausgelöst worden, so dass das Arbeitsverhältnis bis 16 Wochen nach der Geburt des Kindes zuzüglich der restlichen Kündigungsfrist und anschliessend bis Ende des angebrochenen

3 3 Monats verlängert werde. Weil sich die GL AG geweigert K. Z. habe, den Lohn über den Monat August 2005 hinaus zu bezahlen, werde mit dieser Klage der Lohn für die Zeit von September 2005 bis Januar 2006 einschliesslich des anteilsmässigen 13. Monatslohns für das Jahr 2005 eingeklagt. Die Arbeitslosenversicherung machte die für die Zeit von September bis Dezember 2005 an K. Z. ausbezahlten und von Gesetzes wegen auf sie übergegangenen Arbeitslosenentschädigungen geltend. 2. Nach Durchführung eines Beweisverfahrens über die Dauer der Erkrankung K. Z. im Juni 2005 und den Zeitpunkt der Empfängnis wies die Bezirksgerichtliche Kommission Frauenfeld die Klagen mit Urteil vom 21. September 8. Oktober / 2007 ab. Gemäss der neuen Praxis des Bundesgerichts berechne sich die Kündigungsfrist ab dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme der Kündigung. Diese sei am 18. Mai 2005 erfolgt, so dass die Kündigungsfrist am 18. August 2005 abgelaufen sei. Allerdings habe sich diese bis zum 21. oder 23. August 2005 verlängert, nachdem K. Z. im Juni 2005 drei oder fünf Tage arbeitsunfähig gewesen sei. Die Empfängnis sei gemäss ärztlicher Auskunft frühestens am 25. August 2005 und damit nach dem Ablauf der verlängerten Kündigungsfrist erfolgt, weshalb die Schwangerschaft die Frist nicht zu verlängern vermöge. Das Arbeitsverhältnis habe somit Ende August 2005 geendet, so dass die GL AG zu Lohnzahlungen über dieses Datum hinaus nicht verpflichtet sei. 3. a) Gegen dieses Urteil erhob K. Z. Berufung und beantragte, die GL AG sei zu verpflichten, ihr unter Vorbehalt einer Nachklage brutto Fr. 9' zuzüglich Zins zu bezahlen. Zur Begründung wurde zur Hauptsache ausgeführt, es müsse entschieden werden, ob die Kündigungsfrist rückwirkend vom Endtermin her zu bestimmen sei und somit immer am ersten Tag eines Monats beginne, oder ob sie mit der Zustellung der Kündigung zu laufen anfange. Das Bundesgericht stehe seit BGE 115 V 441 auf dem Standpunkt, die Frist sei vom Endtermin her zu berechnen. BGE 131 III 467, in welchem festgestellt worden sei, die Frage sei noch nie entschieden worden und der sich alsdann für eine Berechnung ab dem Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung ausgesprochen habe, sei als Ausreisser zu interpretieren. Dieses Urteil sei in der Lehre fast einhellig kritisiert worden, und das Bundesgericht sei in einem Urteil vom 1. September 2005 (4C.230/2005) kommentarlos wieder zur früheren Rechtsprechung zurückgekehrt. Hier habe die Kündigungsfrist nach der unstrittig am 18. Mai 2005 auf den 31. August 2005 ausgesprochenen Kündigung demnach am 1. Juni 2005

4 4 - zu laufen begonnen. Aufgrund der drei oder allenfalls auch fünf Tage dauernden Erkrankung K. Z. im Juni 2005 sei eine Sperrfrist ausgelöst worden, so dass die Kündigungsfrist am 3. oder 5. September 2005 geendet habe. Noch vor diesem Tag sei K. Z. schwanger geworden: Die Eheleute K. Z. hätten letztmals am 25. August 2005 miteinander geschlechtlich verkehrt. Bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 3. oder 5. September 2005 habe es noch neun oder sogar elf Tage gedauert. Selbst wenn mit der maximalen Lebensdauer von Samenzellen von fünf Tagen gerechnet werde, habe die Empfängnis am 30. August 2005 und damit vor Ablauf der Kündigungsfrist erfolgt sein müssen. Werde berücksichtigt, dass K. Z. Zyklus von lediglich 21 bis 22 Tagen gehabt habe, so sei der Eisprung sogar bereits am 25. August 2005 erfolgt, und die Empfängnis sei an diesem Tag oder aber bis spätestens am 27. August 2005 geschehen. ein b) Die G GL AG beantragte die Abweisung der Berufung. Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, es gehe bei Art. 336c OR darum, einen Ausgleich zwischen den Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu schaffen. Ein Arbeitnehmer solle die Möglichkeit haben, während der Kündigungsfrist eine neue Stelle zu suchen; Art. 336c OR bezwecke aber nicht, aufgrund von zwei oder drei Tagen Krankheit - wie in diesem Fall hier - noch ein ganzes Jahr Lohn zu erhalten. Auszugehen sei von BGE 131 III 467. Die Kündigungsfrist habe demnach am 18. Mai 2005 zu laufen begonnen, und das Arbeitsverhältnis habe am 31. August 2005 geendet. Daran würden weder die behauptete Krankheit noch die Schwangerschaft etwas ändern, zumal eine frühere Empfängnis als am 1. September 2005 nicht direkt bewiesen werden könne. Falls BGE 131 III 467 nicht für massgeblich erachtet werden sollte, würde BGE 115 V 437 gelten. In diesem Urteil habe das Bundesgericht festgehalten, dass nach Art. 336c Abs. 2 OR für die Stellensuche die ungekürzte Kündigungsfrist zur Verfügung stehen solle; insbesondere gegen den Schluss der Kündigungsfrist hin solle die Suche nach einem neuen Arbeitsplatz nicht durch Krankheit beeinträchtigt werden. Das Bundesgericht habe nicht übersehen, dass sich bei nur kurzer Arbeitsunfähigkeit Probleme ergeben könnten; es habe deshalb auf den notwendigen Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hingewiesen und festgehalten, dass ganz unbedeutende Arbeitsunfähigkeiten unter dem Blickwinkel des Rechtsmissbrauchs zu lösen seien. Die Berufungsklägerin sei - wenn überhaupt - zu Beginn der Kündigungsfrist krank gewesen. Gegen deren Ende hin, also genau zu der Zeit, die sie gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die Stellensuche benötigt hätte, sei sie in die Ferien gefahren. Dieser Umstand lasse sich mit der Absicht des Gesetzes nicht vereinbaren, so dass die Berufung auf eine Sperrfrist rechtsmissbräuchlich sei.

5 - 5 - Erwägungen: 1. Strittig ist weiterhin, wann das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien endete. Die Berufungsklägerin steht auf dem Standpunkt, die Kündigungsfrist sei einerseits aufgrund ihrer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit im Juni 2005 und andererseits wegen ihrer Ende August 2005 eingetretenen Schwangerschaft zweimal unterbrochen und damit bis 16 Wochen nach der Geburt ihres Kindes zuzüglich der noch nicht verstrichenen Kündigungsfrist und anschliessend bis Ende des angebrochenen Monats verlängert worden. Die Berufungsbeklagte dagegen ist der Auffassung, die Kündigungsfrist sei nur aufgrund der Krankheit der Berufungsklägerin im Juni 2005 um drei bis fünf Tage bis am 23. oder 25. August 2005 verlängert worden. Die Empfängnis sei erst später erfolgt und daher unbeachtlich. Abgesehen davon sei die Berufung auf eine krankheitsbedingte Sperrfrist ohnehin rechtsmissbräuchlich, nachdem der Berufungsklägerin die Zeit zur Stellensuche gegen Ende der Kündigungsfrist wegen ihres Urlaubs gefehlt habe. 2. a) Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b und c OR nicht kündigen, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist und/oder während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft einer Arbeitnehmerin. Nach Abs. 2 ist die Kündigung, die während einer der genannten Sperrfristen erklärt wird, nichtig; ist dagegen die Kündigung vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt. Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endteiinin, wie das Ende eines Monats oder einer Arbeitswoche, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese nach Abs. 3 bis zum nächstfolgenden Endteiniin. b) Entscheidend für die Beantwortung der Frage, wann das Arbeitsverhältnis endete, ist, was unter Kündigungsfrist im Sinn von Art. 336c Abs. 2 OR verstanden wird beziehungsweise ab welchem Zeitpunkt diese Frist läuft. Denkbar sind zwei Ansätze: Entweder lässt man die Kündigungsfrist mit dem Empfang der Kündigung zu laufen beginnen, oder man legt sie durch Rückrechnung vom Kündigungsendtermin her fest.

6 6 Das Bundesgericht erblickte in BGE 115 V 437 ff. den Sinn und Zweck von Art. 336c Abs. 2 OR darin, dass dem gekündigten Arbeitnehmer trotz zeitweiliger Arbeitsunfähigkeit eine ungekürzte Kündigungsfrist garantiert werden solle, damit er in der Lage sei, sich nach einer neuen Stelle umzusehen. Der Arbeitnehmer sei gerade gegen Ende seines gekündigten Arbeitsverhältnisses darauf angewiesen, dass eine allfällige Krankheit ihn beim Suchen einer Stelle möglichst nicht behindere. Das treffe insbesondere zu, wenn die Stellen in seiner Branche regelmässig kurzfristig besetzt würden. Der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck lasse sich demzufolge in befriedigender Weise nur verwirklichen, wenn die Möglichkeit der Stellensuche während der Schlussphase des bisherigen Arbeitsverhältnisses gewährleistet werde. Der Beginn der Kündigungsfrist nach Art. 336c Abs. 2 OR sei daher durch Rückrechnung vom Endtermin her zu bestimmen. Zu den Zielsetzungen von Art. 336c Abs. 1 lit. b i.v.m. Abs. 3 OR gehöre ferner, dass es zwischen dem alten und dem neuen Arbeitsverhältnis nach Möglichkeit zu keinem Unterbruch kommen solle, damit die Kontinuität des Erwerbseinkommens erhalten bleibe. Würde die Kündigungsfrist vor dem Kündigungstermin ablaufen und das Arbeitsverhältnis demzufolge ohne Rücksicht auf eine allfällige Arbeitsunfähigkeit enden, bestünde in erhöhtem Mass die Gefahr, dass der unterbruchsfreie Anschluss an ein neues Arbeitsverhältnis nicht gelinge, weil sich der Arbeitnehmer in der Schlussphase des bisherigen Arbeitsverhältnisses krankheitsbedingt nicht oder nur eingeschränkt der Stellensuche widmen oder weil er der Krankheit wegen eine neue Stelle nicht antreten könne. Die Lösung, welche die Kündigungsfrist mit dem Empfang der Kündigungserklärung einsetzen lasse, hätte schliesslich zur Folge, dass die Kündigungsfrist unter Umständen mehrere Wochen oder Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses ablaufen würde. Damit würde bei frühzeitiger Kündigung eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses gemäss Art. 336c Abs. 2 OR zu Lasten des Arbeitnehmers weitgehend ausgeschaltet beziehungsweise nur noch bei lang dauernden Arbeitsunfähigkeitsperioden in Frage kommen. Zwar stünde dem Arbeitnehmer auch in diesen Fällen für die Stellensuche die der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist entsprechende Zeit zur Verfügung. Entscheidend sei aber, dass der Arbeitnehmer auch in der Schlussphase des bisherigen Arbeitsverhältnisses ausreichend Zeit für die Stellensuche haben solle. Nach Art. 336c Abs. 2 OR hemme auch eine kurze Arbeitsunfähigkeit den Lauf der Kündigungsfrist, denn nichts lasse darauf schliessen, dass der Gesetzgeber den Kündigungsschutz nur für Arbeitsunfähigkeit von einer gewissen Mindestdauer habe gewähren wollen. Im Licht des anzustrebenden Interessenausgleichs zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber lasse sich allerdings fragen, ob der Arbeitnehmer auch dann in den Genuss dieses Schutzes kommen solle, wenn die Dauer der Arbeitsunfähigkeit ganz unbedeutend sei und die dargelegten Arbeitnehmerinteressen dadurch praktisch nicht

7 7 berührt würden. Dieser unter dem Blickwinkel des Rechtsmissbrauchs zu prüfende Sachverhalt sei jedoch kein hinreichender Grund, für den Regelfall nicht jener Lösung den Vorzug zu geben, die dem mit Art. 336c OR angestrebten Arbeitnehmerschutz am besten gerecht werde l. Diese Rechtsprechung bestätigte das Bundesgericht in weiteren Urteilen 2. Anders entschied das Bundesgericht in BGE 131 III 467 ff. Es erwog ohne Auseinandersetzung mit seiner bisherigen Rechtsprechung, dass die Kündigungsfrist stets mit der Zustellung der Kündigung beziehungsweise am darauf folgenden Tag zu laufen beginne und am entsprechenden Tag des der Dauer entsprechenden Monats ende 3. Ohne auf dieses Urteil einzugehen, entschied das Bundesgericht in einem in der amtlichen Sammlung nicht publizierten Urteil vom 1. September wiederum im Sinn der früheren Praxis. 3. Praxisänderung oder blosse Panne? 5 Das ist die Frage, die sich zu BGE 131 III 467 ff. stellt. Aufgrund der besonderen Konstellation des hier zu beurteilenden Falls kann die Beantwortung an dieser Stelle allerdings unterbleiben. Ausschlaggebend ist, dass die Klage der Berufungsklägerin selbst im Fall, dass BGE 131 III 467 ff. eine Panne darstellen und daher weiterhin die in BGE 115 V 440 ff. begründete Praxis gelten sollte, nicht geschützt werden kann. 4. a) Ausgehend von der Praxis gemäss BGE 115 V 440 ff. begann die dreimonatige Kündigungsfrist nach der am 18. Mai 2005 unstrittig mündlich und schriftlich mitgeteilten Kündigung am 1. Juni 2005 zu laufen und endete grundsätzlich am 31. August In der Zeit vom 8. bis zum 10. Juni 2005 war die Berufungsklägerin nachweislich krank und vollständig arbeitsunfähig 6. Eine Arbeitsunfähigkeit über den 10. Juni hinaus bis zum 12. Juni 2005 ist demgegenüber nicht erwiesen: Es liegt für diese Zeit weder ein ärztliches Zeugnis vor noch sind die Aussagen der dazu befragten Personen als glaubhaft zu werten. Offensichtlich von der Absicht geprägt, der Berufungsklägerin zu helfen, sind die Aussagen von deren Schwiegermutter: Die Aussagen sind masslos übertrieben und dramatisierend, so dass die Schwiegermutter - zumal sie BGE 115 V 440 ff. 2 Pra 84, 1995, Nr. 36 und JAR 1998 S. 170 ff. BGE 131 III C.230/2005, Erw. 1 Vgl. Koller, Die miet- und arbeitsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2005, in: ZBJV 142, 2006, S. 439 ff. 6 Act. 3a/9, 20

8 8 - von einer deutlich längeren Krankheit erzählte, als die Berufungsklägerin selber behauptete - als grundsätzlich unglaubwürdig qualifiziert werden muss. Bei der Aussage des Ehemanns der Berufungsklägerin sodann fällt schon dessen einleitender Hinweis auf, er sei als Zeuge hier und müsse die Krankheit seiner Ehefrau bestätigen. Zwar will er sich genau erinnert haben, dass die Krankheit am Mittwoch (8. Juni 2005) begann, auf die Frage aber, weshalb er sich so gut daran erinnere, konnte er nur sagen, dass er das einfach wisse. Im Übrigen blieb es zur Hauptsache bei den vagen Hinweisen, seine Ehefrau sei am Samstag (11. Juni 2005) noch nicht "zwäg" und auch am Montag (13. Juni 2005) noch nicht hundertprozentig fit gewesen 7. Konkret sagte der Ehemann der Berufungsklägerin nur aus, diese habe auch am Montag noch sehr stark gehustet und in der Nacht von Sonntag auf Montag auch erbrochen. Wäre letzteres der Fall gewesen, so wäre die Berufungsklägerin am Montag wohl kaum wieder arbeiten gegangen, zumal sie angeblich das ganze Wochenende im Bett verbrachte 8 und ihr vom Hausarzt geraten worden war, sich am Montag wieder zu melden, sofern sie sich dann noch nicht arbeitsfähig fühlen sollte 9. Im Weiteren ist Husten eine Erscheinung, die - zur Reinigung der Atemwege - jeweils recht lang über die eigentliche Erkrankung hinaus andauert, einer Arbeitsfähigkeit aber nicht mehr entgegensteht. So gesehen kann der Beweis einer Krankheit und Arbeitsunfähigkeit während fiinf Tagen nicht als erbracht gelten. Damit steht im Einklang, dass die Berufungsklägerin selber noch in der Klageschrift eine Arbeitsunfähigkeit nur während drei Tagen behaupten liess'. Erst im Rahmen der Replik, nachdem die Berufungsbeklagte in der Klageantwort die behauptete Krankheit generell bestritten hatte, war seitens der Berufungsklägerin gleichsam zur Erhöhung des Drucks die Rede davon, sie sei auch noch am 11. und 12. Juni 2005 krank gewesen". Zwar waren neue Behauptungen zu jenem Zeitpunkt prozessual durchaus noch zulässig 12. Dies ändert aber nichts daran, dass ein (sonderbar später) Zeitpunkt der Geltendmachung von rechtserheblichen Tatsachen bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden darf und muss. Schliesslich ist festzustellen, dass bei der Berufungsklägerin entgegen deren Behauptungen keine Magen-Darm-Grippe diagnostiziert wurde; festgestellt wurde eine Magenentzündung, nicht mehr und nicht weniger, die in der Folge zu einer Entzündung im Rachen und im Bereich des Kehlkopfs führte 13. Insofern geht es fehl, mit Hinweis auf die allgemeine Lebenserfahrung zu argumentieren, eine schwere Protokoll der Beweisverhandlung vom <TT>.<MMM> 2006, S. 3 8 Protokoll der Beweisverhandlung vom <TT>.<MMM> 2006, S. 4 9 Protokoll der Hauptverhandlung, S Klageschrift, S. 3 und 5 11 der Hauptverhandlung, S Abs. 1 ZPO 13 Act. 20

9 9 Grippe dauere mehr als drei Tage, weshalb auch bei der Berufungsklägerin von einer fünf Tage dauernden Arbeitsunfähigkeit auszugehen sei 14. Demnach wurde durch die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit der Berufungsklägerin eine Sperrfrist von drei Tagen ausgelöst, so dass das Arbeitsverhältnis nach Massgabe von Art. 336c Abs. 3 OR an und für sich bis am 30. September 2005 verlängert wurde. Diese Verlängerung kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dem Grundsatz nach auch zum Tragen, wenn die Arbeitsunfähigkeit nur kurz dauerte, da Art. 336c Abs. 2 OR den Kündigungsschutz nicht nur für Arbeitsunfähigkeit von einer gewissen Mindestdauer vorsieht. Etwas anderes gilt gemäss Bundesgericht nur, wenn die Dauer der Arbeitsunfähigkeit ganz unbedeutend ist und die Interessen des Arbeitnehmers an einer ungeschmälerten Kündigungsfrist daher praktisch nicht berührt, und wenn ausserdem ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Arbeitnehmers vorliegt. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass sich das Bundesgericht bislang soweit ersichtlich nur im Zusammenhang mit Arbeitsunfähigkeiten äusserte, die mindestens sechs Tage betrugen 15. b) Bei der Beurteilung, ob im konkreten Fall eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses sachlich gerechtfertigt ist, darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass sich die Berufungsklägerin - obwohl sie bis zu diesem Zeitpunkt noch keine neue Arbeitsstelle gefunden hatte - am 19. August 2005 in die Ferien begab und bis zum 28. August 2005 dort verweilte 16. Sie tat dies in der gemäss Bundesgericht besonders sensiblen Phase ganz am Schluss der Kündigungsfrist, und sie tat dies, obwohl gemäss ihrer eigenen Darstellung Arbeitsstellen in der Privatwirtschaft ganz generell kurzfristig besetzt werden 17. Damit verzichtete sie von sich aus auf insgesamt zehn Tage, an denen sie sich der Stellensuche hätte widmen können und an denen sie ihrer eigenen Darstellung gemäss ernsthaft mit einschlägigen Stellenausschreibungen hätte rechnen können, und mit der Abreise in die Ferien ganz am Schluss der Kündigungsfrist begab sie sich zugleich freiwillig und wissentlich jeglicher Möglichkeit, ihre Erwerbstätigkeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses an der gekündigten Stelle ohne Unterbruch fortführen und so ein kontinuierliches Einkommen erzielen zu können. Vor diesem Hintergrund sich mit Hinweis auf die drei Tage dauernde Arbeitsunfähigkeit zu Beginn der Kündigungsfrist 14 Protokoll der Hauptverhandlung, S BGE vom 26. Februar 2001, 1P.250/2000, Erw. 4; in BGE 115 V 438, dem Grundsatzentscheid, ging es um zwölf, in Pra 84, 1995, Nr. 36 um über 60 und in Nr. 273 um über 50 Tage krankheits- oder unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit. 16 Protokoll der Beweisverhandlung vom 2<TT>.<MMM> 2007, S. 2 und 5 17 Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 4

10 auf die Sperrfrist von Art. 336c Abs. 2 OR zu berufen, läuft dem Gerechtigkeitsempfinden hochgradig zuwider. Auch wenn die dreitägige krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit anfangs Juni 2005 trotz der mehr als dreimal länger dauernden Ferien nicht als unbedeutend und die Interessen der Berufungsklägerin praktisch nicht berührend beurteilt werden wollte, so wäre immer noch zu berücksichtigen, dass die Berufungsklägerin durch die frühzeitige Kündigung seitens der Berufungsbeklagten eine faktisch um zwölf Tage längere Kündigungsfrist eingeräumt erhielt, als vertraglich vereinbart worden war. Zwischen der Kündigung am 18. Mai 2005 und dem Ablauf der Kündigungsfrist am 31. August 2005 lagen bei einer Kündigungsfrist von lediglich 92 Tagen (= 100%) insgesamt 104 Tage (= 113%); an drei Tagen davon war die Berufungsklägerin krank (= 3%), und an zehn Tagen (= 10%) weilte sie in den Ferien, welche sie im Übrigen ohne weiteres und ohne Kostenfolgen hätte absagen können, nachdem sie mit ihrem Ehemann bei Verwandten und nicht in einem Hotel logierte 18. In Anbetracht dieser zeitlichen Verhältnisse ist es klar rechtsmissbräuchlich, wegen dieser nur drei Tage dauernden Krankheit eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses um 30 Tage zu verlangen, wobei diese Einschätzung selbst im Fall gelten würde, dass die Arbeitsunfähigkeit fünf Tage gedauert hätte. Das Arbeitsverhältnis endete damit am 31. August Somit löst die Schwangerschaft der Berufungsklägerin nur eine Sperrfrist aus, wenn die Empfängnis vor Ablauf des 31. August 2005 erfolgte. [Die Erwägungen 5. a) + b) zum Zeitpunkt der Empfängnis fehlen in diesem Auszug.] 18 Protokoll der Beweisverhandlung vom <TT>.<MMM> 2007, S Act. 37

11 c) Somit ist die Behauptung, dass die Empfängnis noch im Monat August 35 Act. 44 2, 7 Abs AnwT

12 Eine Beschwerde an das Bundesgericht ist gemäss Art. 42 und 90 ff. BGG innert der nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen von der Zustellung des Entscheids an gerechnet beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die unterzeichnete Beschwerdeschrift (im Doppel) hat die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten; entsprechende Unterlagen sind beizulegen. Frauenfeld, <TT>.<MMM> 2008 GUB Der Präsident des Obergerichts: Dei'Oberserichtssekretär: