Entstehung des Arbeitsverhältnisses

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1 Definition Arbeitsverhältnis ist ein aufgrund rechtswirksamen Arbeitsvertrages entstandenes Rechtsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, welches im Wesentlichen auf den Austausch von Arbeitsleistung und Vergütung gerichtet ist. 19 Ein Arbeitsverhältnis ist von dem Zeitpunkt an gegeben, in dem eine rechtliche Verpflichtung zum vollständigen oder teilweisen Vollzug des Arbeitsvertrages besteht Praxisfall Beginn des Arbeitsverhältnisses Träger T und Altenpflegerin A schließen am einen Vertrag, wonach A am die Arbeit aufnehmen soll. Am erkrankt A arbeitsunfähig für 4 Wochen. Hat sie Anspruch auf Entgeltfortzahlung? A hat keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Es liegt zwar ein wirksamer Arbeitsvertrag vor, ein Arbeitsverhältnis besteht jedoch erst ab Voraussetzung für Entgeltfortzahlung ist darüber hinaus der Vollzug des Arbeitsverhältnisses durch Arbeitsaufnahme. 20 1

2 Voraussetzungen eines faktischen Arbeitsverhältnisses: Fehlerhafter Arbeitsvertrag Vollzug des Arbeitsvertrages durch Arbeitsaufnahme Der durchgeführte Arbeitsvertrag darf nicht an einem besonders schweren Mangel leiden (z.b. Sittenwidrigkeit, Gesetzesverstoß) 21 Rechtsfolgen eines faktischen Arbeitsverhältnisses: Keine Bindungswirkung für die Zukunft bei Beendigungserklärung (nicht Kündigung!) einer der Parteien Behandlung wie ein rechtswirksames Arbeitsverhältnis für die Vergangenheit Praxisbeispiel Träger T und Altenpfleger A schließen einen unwirksamen Arbeitsvertrag. A nimmt in Unkenntnis dieser Tatsache seine Arbeit auf. Nach drei Monaten wird der Fehler des Arbeitsvertrages bemerkt. A will nicht mehr bei T arbeiten und erklärt das (faktische) Arbeitsverhältnis für beendet. Er hat Anspruch auf Entgelt für die geleistete Arbeit. 22 2

3 Definition Arbeitsvertrag ist ein zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber geschlossener Vertrag über die entgeltliche Leistung von Arbeit. 23 Wesentliche gesetzliche Regelungen rund um den Arbeitsvertrag: BverfG BGB ( ) MuSchG KSchG Arbeitsvertrag TzBfG EntgFZG BurlG ArbZG 24 3

4 Das Einstellungsgespräch Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse sich ein umfassendes Bild vom Bewerber zu machen Interessenkonflikt Bewerber hat ein berechtigtes Interesse nicht völlig durchleuchtet zu werden 25 Fragen im Einstellungsgespräch Zulässig Berufliche Fähigkeiten aktuelle Gehaltspfändungen Schwerbehinderung Vorstrafen, sofern konkrete Auswirkungen auf Arbeitsplatz Konfessionszugehörigkeit bei kirchlichen Trägern Aktuelle Erkrankungen Unzulässig Schwangerschaft Wehr- / Ersatzdienst Partei- / Gewerkschaftsmitglied Wohnbedingungen Heiratsabsichten Vermögensverhältnisse Bisherige Vergütung 26 4

5 Praxisfall Auslagenersatz für Vorstellungsgespräch (1) Träger T schreibt per Inserat in einer örtlichen Tageszeitung eine Stelle als Altenpfleger/-in aus. Es meldet sich Altenpflegerin A, die mit dem Personalleiter einen Vorstellungstermin vereinbart. A wird nicht eingestellt und verlangt Ersatz der Fahrt- und Übernachtungskosten. A hat Anspruch auf Ersatz ihrer Kosten. Nach 670 BGB hat der Arbeitgeber unabhängig davon, ob ein Arbeitsverhältnis zustande kommt oder nicht, dem Bewerber in der Regel alle Aufwendungen zu ersetzen, die jener den Umständen nach für erforderlich halten durfte. Dazu gehören Fahrkosten oder Mehrkosten für Verpflegung und Übernachtung (BAG, Urteil vom , Az. 5 AZR 171/76). Etwas anderes gilt nur, wenn Kostenersatz zuvor ausdrücklich ausgeschlossen wurde und der Bewerber trotz dieser Erklärung das Vorstellungsgespräch wahrnimmt. 27 Praxisfall Auslagenersatz für Vorstellungsgespräch (2) Träger T schreibt per Inserat in einer örtlichen Tageszeitung eine Stelle als Altenpfleger/-in aus. Es wird am Ende der Anzeige um persönliche Vorstellung am 01. Februar in der Zeit von 9:00 bis 11:00 Uhr im Personalbüro gebeten. Altenpflegerin A, die zum Vorstellungstermin angereist ist, verlangt Ersatz der Fahrtkosten, zumal sie erfährt, dass sie die Stelle nicht bekommt. A hat keinen Anspruch auf Ersatz ihrer Fahrtkosten. Einem Inserat, in welchem um Vorstellung gebeten wird, kann man vernünftigerweise nicht entnehmen, dass der Arbeitgeber einer unübersehbaren Zahl von Bewerbern die Kosten ersetzen will. Trotz des Angebotes eines Vorstellungstermins ist ohne vorheriges Gespräch zwischen den Parteien von einer unaufgeforderten Vorstellung der Bewerberin auszugehen, wodurch kein Anspruch auf Kostenersatz ausgelöst wird. 28 5

6 Anspruch des Bewerbers auf Ersatz seiner Aufwendungen für ein Vorstellungsgespräch besteht, wenn Aufforderung des AG vorliegt, sich persönlich vorzustellen; kein ausdrücklicher Ausschluss der Zahlung durch Arbeitgeber erfolgt ist; Erforderlichkeit den Umständen entsprechend ist (Angemessenheit) Art der Stelle Entfernung zum Wohnort Zeitpunkt des Gespräches 29 Praxisfall Schadensersatz für diskriminierte Bewerber Träger T schreibt per Inserat in einer örtlichen Tageszeitung eine Stelle als Altenpfleger/-in aus. Es meldet sich Altenpflegerin A, die vom Personalleiter die Auskunft erhält, ihre Bewerbung werde nicht berücksichtigt, da sie angegeben habe schwanger zu sein. A verlangt, dennoch eingestellt zu werden, da sie für die Stelle von allen Bewerbern die Qualifizierteste sei. 30 A hat keinen Anspruch auf Einstellung, jedoch nach 611a BGB kann sie als bestqualifizierte benachteiligte Person eine angemessene, in der Höhe nicht begrenzte Geldentschädigung verlangen. Übrige diskriminierte Bewerber, die auch bei ordnungsgemäßer Auswahl nicht eingestellt worden wären, können höchstens drei Monatsgehälter als Schadensersatz verlangen. A hat lediglich Tatsachen glaubhaft zu machen, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lassen, den Arbeitgeber trifft die volle Beweislast, dass keine Diskriminierung vorlag. 6