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1 Seite 1 von 7 Entscheidung im Volltext Vergabe - Vergaberechtl. Eingriff der EU-Kommission kann nicht erzwungen werden Fundstelle: IBR 2009, 1226 BESCHLUSS DES GERICHTSHOFS (Siebte Kammer) 3. April 2009 "Rechtsmittel - Untätigkeitsklage - Richtlinie 89/665/EWG - Nichteinleitung des Korrekturmechanismus nach Art. 3 Abs. 2 - Natürliche und juristische Personen - Unmittelbare Betroffenheit - Unzulässigkeit" EG-Vertrag Art. 226, 230, 232; Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG Art. 3 Abs. 2 Der Korrekturmechanismus nach Art. 3 Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG hat keine drittschützende Funktion. EuGH, Beschluss vom Rs. C-387/08 In der Rechtssache C-387/08 P betreffend ein Rechtsmittel nach Art. 56 der Satzung des Gerichtshofs, eingelegt am 22. August 2008, VDH Projektentwicklung GmbH mit Sitz in Erkelenz (Deutschland), Edeka Handelsgesellschaft Rhein-Ruhr mbh mit Sitz in Moers (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: C. Antweiler, Rechtsanwalt, Rechtsmittelführerinnen, andere Verfahrensbeteiligte: Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Beklagte im ersten Rechtszug, erlässt DER GERICHTSHOF (Siebte Kammer) unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten A. Ó Caoimh sowie des Richters J. Klucka (Berichterstatter) und der Richterin P. Lindh, Generalanwältin: V. Trstenjak, Kanzler: R. Grass,

2 Seite 2 von 7 nach Anhörung der Generalanwältin folgenden Beschluss 1 Mit ihrem Rechtsmittel beantragen die VDH Projektentwicklung GmbH und die Edeka Handelsgesellschaft Rhein-Ruhr mbh die Aufhebung des Beschlusses des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Juni 2008, VDH Projektentwicklung und Edeka Rhein-Ruhr/Kommission (T-185/08, im Folgenden: angefochtener Beschluss), mit dem dieses ihre Klage auf Feststellung der Untätigkeit der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, die darin liegen soll, dass die Kommission es unterlassen hat, umgehend den Korrekturmechanismus nach Art. 3 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33) einzuleiten und an die Bundesrepublik Deutschland eine Mitteilung nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie zu richten, als offensichtlich unzulässig abgewiesen hat Rechtlicher Rahmen 2 Art. 3 Abs. 1 bis 4 der Richtlinie 89/665 bestimmt: "(1) Die Kommission kann das in diesem Artikel vorgesehene Verfahren anwenden, wenn sie vor Abschluss eines Vertrages zu der Auffassung gelangt, dass bei einem Vergabeverfahren im Sinne der Richtlinien 71/305/EWG und 77/62/EWG ein klarer und eindeutiger Verstoß gegen die Gemeinschaftsvorschriften für das öffentliche Auftragswesen vorliegt. (2) Die Kommission teilt dem Mitgliedstaat und der Vergabebehörde mit, aus welchen Gründen sie einen klaren und eindeutigen Verstoß als gegeben ansieht und fordert dessen Beseitigung. (3) Innerhalb von 21 Tagen nach Eingang der in Absatz 2 genannten Mitteilung übermittelt der Mitgliedstaat der Kommission a) die Bestätigung, dass der Verstoß beseitigt wurde, oder b) eine Begründung dafür, weshalb der Verstoß nicht beseitigt wurde, oder c) die Mitteilung, dass das betreffende Vergabeverfahren entweder auf Betreiben des öffentlichen Auftraggebers oder aber in Wahrnehmung der in Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a) vorgesehenen Befugnisse ausgesetzt wurde. (4) Bei einer Begründung nach Absatz 3 Buchstabe b) kann insbesondere geltend gemacht werden, dass der behauptete Rechtsverstoß bereits Gegenstand eines Gerichtsverfahrens oder eines anderen Verfahrens nach Artikel 2 Absatz 8 ist. In diesem Fall unterrichtet der Mitgliedstaat die Kommission alsbald vom Ausgang dieser Verfahren."

3 Seite 3 von 7 Sachverhalt 3 Zum tatsächlichen Rahmen der Klage vor dem Gericht geht aus den Randnrn. 1 bis 4 des angefochtenen Beschlusses Folgendes hervor: "1 Die Klägerin VDH Projektentwicklung GmbH... ist ein Projektentwicklungs- und Bauunternehmen. Sie plant, baut und entwickelt großflächige Verbrauchermärkte, unter anderem für die Klägerin Edeka Handelsgesellschaft Rhein-Ruhr..., ein Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels. 2 Ende 2002 interessierten sich die Klägerinnen für den Erwerb mehrerer im Eigentum der Stadt Stolberg stehender Grundstücke, um dort einen Verbrauchermarkt zu errichten. Auch die Kaufland Stiftung & Co. KG (im Folgenden: Kaufland) hatte Interesse an dem Erwerb der Grundstücke und der Errichtung eines Verbrauchermarkts. Die Verhandlungen gerieten am 17. Februar 2003 ins Stocken, nachdem die Eigentümer einiger anderer Grundstücke nicht bereit waren, diese zur Verfügung zu stellen. 3 Nachdem die Klägerinnen seit dem 17. Februar 2003 keinen Kontakt mehr mit der Stadt Stolberg gehabt hatten, begannen Anfang Februar 2008 auf den in Rede stehenden Grundstücken die Bauarbeiten für die Errichtung eines Verbrauchermarkts durch... Kaufland. Grundlage der Bauarbeiten waren offenbar zum einen ein notarieller Vertrag mit Bauverpflichtungen vom 31. Juli 2003 in der Fassung des Änderungsvertrags vom 14. Februar 2007 sowie zum anderen ein Städtebaulicher Vertrag vom 11. [Januar] Mit Schreiben vom 14. März 2008 stellten die Klägerinnen bei der Kommission einen Antrag auf Einleitung des Korrekturmechanismus nach Art. 3 der Richtlinie 89/ in geänderter Fassung. Darin machen sie geltend, die Stadt Stolberg, Kaufland und die Generalunternehmerin für das Bauprojekt hätten das Gemeinschaftsrecht nicht beachtet, indem zum einen die Stadt Stolberg einen öffentlichen Bauauftrag in der Form einer Baukonzession zur Errichtung eines Kaufland-Verbrauchermarkt im Wege der De-facto- Vergabe an Kaufland und zum anderen Kaufland einen öffentlichen Bauauftrag im Wege der De-facto-Vergabe an die Generalunternehmerin vergeben habe." Verfahren vor dem Gericht und angefochtener Beschluss 4 Die Rechtsmittelführerinnen erhoben mit Klageschrift, die am 16. Mai 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, eine Untätigkeitsklage gegen die Kommission. 5 Die Rechtsmittelführerinnen beantragten, festzustellen, dass es die Kommission vertragswidrig unterlassen hat, - wegen des Abschlusses einer öffentlichen Baukonzession zwischen der Stadt Stolberg und Kaufland durch den Vertrag vom 31. Juli 2003 sowie durch den Städtebaulichen Vertrag vom 11. Januar 2007 umgehend den Korrekturmechanismus nach Art. 3 der Richtlinie 89/66 einzuleiten; - der Bundesrepublik Deutschland umgehend gemäß Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 89/665 mitzuteilen, dass die Kommission beim Abschluss einer öffentlichen Baukonzession zwischen der Stadt Stolberg und Kaufland durch den Vertrag vom 31. Juli 2003 sowie beim Abschluss des Städtebaulichen Vertrags vom 11. Januar 2007 einen klaren und eindeutigen Verstoß gegen die Gemeinschaftsvorschriften für das öffentlichen

4 Seite 4 von 7 Auftragswesen als gegeben ansieht, und die Bundesrepublik Deutschland zur Beseitigung dieses Verstoßes durch geeignete Maßnahmen aufzufordern; - wegen der Vergabe des Generalunternehmervertrags zur Errichtung eines Verbrauchermarkts in Stolberg durch Kaufland an die Generalunternehmerin umgehend den Korrekturmechanismus nach Art. 3 der Richtlinie 89/665 einzuleiten; - der Bundesrepublik Deutschland umgehend gemäß Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 89/665 mitzuteilen, dass die Kommission einen klaren und eindeutigen Verstoß gegen die Gemeinschaftsvorschriften für das öffentliche Auftragswesen als gegeben ansieht und die Bundesrepublik Deutschland zur Beseitigung dieses Verstoßes durch geeignete Maßnahmen aufzufordern. 6 Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Gericht die Klage als offensichtlich unzulässig abgewiesen. Es war der Auffassung, dass die Rechtsmittelführerinnen von dem Rechtsakt, hinsichtlich dessen sie die Untätigkeit der Kommission rügten, nicht unmittelbar betroffen seien. 7 Zunächst hat das Gericht in Randnr. 9 des angefochtenen Beschlusses daran erinnert, dass die Art. 230 EG und 232 EG Ausdruck ein und desselben Rechtsbehelfs seien. Da Art. 230 Abs. 4 EG dem Einzelnen erlaube, Nichtigkeitsklage gegen einen Rechtsakt zu erheben, der zwar nicht an ihn gerichtet sei, ihn aber unmittelbar und individuell betreffe, sei deshalb auch Art. 232 Abs. 3 EG dahin auszulegen, dass der Einzelne Untätigkeitsklage gegen ein Organ erheben könne, das es unterlassen habe, einen Rechtsakt zu erlassen, der ihn in dieser Weise betroffen hätte (Urteile des Gerichtshofs vom 26. November 1996, T. Port, C-68/95, Slg. 1996, I-6065, Randnr. 59, und des Gerichts vom 10. Mai 2006, Air One/Kommission, T-395/04, Slg. 2006, II-1343, Randnr. 25). 8 Sodann hat das Gericht unter Bezugnahmen auf die ständige Rechtsprechung zur unmittelbaren Betroffenheit im Sinne von Art. 230 Abs. 4 EG ausgeführt, dass sich erstens die fragliche Handlung auf die Rechtsstellung des Einzelnen unmittelbar auswirken müsse und sie zweitens ihren Adressaten, die mit ihrer Durchführung betraut seien, keinerlei Ermessensspielraum lassen dürfe, ihr Erlass vielmehr rein automatisch erfolgen und sich allein aus der Gemeinschaftsregelung ergeben müsse, ohne dass weitere Durchführungsvorschriften angewandt würden (vgl. Urteile des Gerichtshofs vom 5. Mai 1998, Dreyfus/Kommission, C-386/96 P, Slg. 1998, I-2309, Randnr. 43, und des Gerichts vom 13. Dezember 2000, DSTV/Kommission, T-69/99, Slg. 2000, II-4039, Randnr. 24). 9 Weiter hat das Gericht in den Randnrn. 12 und 13 des angefochtenen Beschlusses festgestellt, dass sich erstens aus Art. 3 der Richtlinie 89/665 ergebe, dass das dort vorgesehene Verfahren ein rein bilaterales Verfahren zwischen der Kommission und dem betreffenden Mitgliedstaat sei. Zweitens habe die in Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie vorgesehene Mitteilung der Kommission keinerlei Auswirkungen auf die rechtliche Lage der Rechtsmittelführerinnen, sondern begründe lediglich die Pflicht des betreffenden Mitgliedstaats, der Kommission innerhalb von 21 Kalendertagen bestimmte Mitteilungen zu machen. Drittens begründe diese Mitteilung auch "keine Pflicht zu einer rein automatischen Durchführung" durch den betreffenden Mitgliedstaat, sondern lasse diesem ein Auswahlermessen in Bezug auf das weitere Vorgehen.

5 Seite 5 von 7 10 Schließlich hat das Gericht in Randnr. 14 des angefochtenen Beschlusses entschieden, dass die Rechtsmittelführerinnen von der einfachen "Einleitung" des Korrekturmechanismus nach Art. 3 der Richtlinie 89/665 erst recht nicht unmittelbar betroffen seien, da diese Einleitung für sich noch keinerlei rechtliche Auswirkungen habe. Anträge der Rechtsmittelführerinnen beim Gerichtshof 11 Die Rechtsmittelführerinnen beantragen mit ihrer Rechtsmittelschrift, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und ihren im ersten Rechtszug gestellten Anträgen stattzugeben. Zum Rechtsmittel 12 Nach Art. 119 der Verfahrensordnung kann der Gerichtshof jederzeit auf Bericht des Berichterstatters nach Anhörung des Generalanwalts das Rechtsmittel durch Beschluss, der mit Gründen zu versehen ist, zurückweisen, wenn es offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist. Vorbringen der Verfahrensbeteiligten 13 Die Rechtsmittelführerinnen stützen ihr Rechtsmittel auf einen einzigen Grund für die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, nämlich eine Verletzung des Gemeinschaftsrechts durch das Gericht im Sinne von Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs. 14 Erstens sind die Rechtsmittelführerinnen der Auffassung, dass sie entgegen den Ausführungen des Gerichts unmittelbar betroffen im Sinne von Art. 230 EG seien, da die Kommission nicht den Korrekturmechanismus nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 89/665 eingeleitet habe, um der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, dass ein schwerer Verstoß gegen die Gemeinschaftsvorschriften für das öffentliche Auftragswesen vorliege. 15 Diese Erwägung ergebe sich daraus, dass es Sinn und Zweck der Richtlinie 89/665 sei, zu gewährleisten, dass den Unternehmen, die sich an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags beteiligten, effektiver Rechtsschutz zur Verfügung stehe, um mögliche Verstöße gegen die gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen über das öffentliche Auftragswesen im Interesse der Unternehmen der Mitgliedstaaten wirksam und rasch nachprüfen zu können. 16 Die Tatsache, dass die Richtlinie 89/665 zur Durchführung der Rechte dieser Unternehmen beitrage, zeige, dass das Verfahren des Art. 3 der Richtlinie nicht rein bilateral zwischen der Kommission und dem betreffenden Mitgliedstaat sei, dass die Mitteilung nicht nur zur Folge habe, dass die Bundesrepublik Deutschland verpflichtet sei, der Kommission bestimmte Mitteilungen zu machen, und dass die in Absatz 2 dieses Art. 3 vorgesehene Mitteilung Auswirkungen auf die rechtliche Lage der Rechtsmittelführerinnen habe. 17 Sie betonen insoweit, dass eine solche Mitteilung zur Folge gehabt hätte, dass die von der Stadt Stolberg mit Kaufland und von Kaufland mit dem betreffenden Generalunternehmer geschlossenen Verträge nicht hätten fortgeführt werden dürfen und die Bauarbeiten zur Errichtung des Verbrauchermarktes eingestellt worden wären. Dies hätte auf jeden Fall die rechtliche Lage der Rechtsmittelführerinnen beeinflusst, die als

6 Seite 6 von 7 Konkurrenzunternehmen von Kaufland selbst ein Interesse am Erwerb des Grundstücks und an der Errichtung eines Verbrauchermarkts gehabt hätten. 18 Zweitens rügen die Rechtsmittelführerinnen die Feststellung des Gerichts, dass die Mitteilung nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 89/665 "keine Pflicht zu einer rein automatischen Durchführung" durch den betreffenden Mitgliedstaat begründe, weil der Mitgliedstaat, an den die Kommission die Mitteilung richte, nach Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 drei Möglichkeiten habe: Entweder er bestätige die Beseitigung des Verstoßes oder er begründe, warum der Verstoß nicht beseitigt worden sei, oder er teile mit, dass das betreffende Vergabeverfahren ausgesetzt worden sei. 19 Zwar stünden den Mitgliedstaaten diese drei Möglichkeiten grundsätzlich offen, doch habe die Bundesrepublik Deutschland im vorliegenden Fall kein Auswahlermessen gehabt. Da ein klarer und eindeutiger Verstoß gegen die Gemeinschaftsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen vorliege, hätte der Mitgliedstaat bei Erhalt einer entsprechenden Mitteilung seitens der Kommission geeignete Maßnahmen treffen müssen, um sicherzustellen, dass der Verstoß beseitigt werde. Würdigung durch den Gerichtshof 20 Nach ständiger Rechtsprechung ist die in Art. 230 Abs. 4 EG genannte Voraussetzung, dass eine natürliche oder juristische Person von der mit der Klage angefochtenen Entscheidung unmittelbar betroffen sein muss, nur dann erfüllt, wenn die beanstandete Maßnahme der Gemeinschaft sich auf die Rechtsstellung dieser Person unmittelbar auswirkt und ihren Adressaten, die mit ihrer Durchführung betraut sind, keinerlei Ermessensspielraum lässt, ihr Erlass vielmehr rein automatisch erfolgt und sich allein aus der Gemeinschaftsregelung ergibt, ohne dass weitere Durchführungsvorschriften angewandt werden (vgl. Urteile vom 5. Mai 1998, Glencore Grain/Kommission, C-404/96 P, Slg. 1998, I-2435, Randnr. 41, vom 29. Juni 2004, Front national/parlament, C-486/01 P, Slg. 2004, I-6289, Randnr. 34, und vom 22. März 2007, Regione Siciliana/Kommission, C-15/06 P, Slg. 2007, I-2591, Randnr. 31). 21 Aus der oben angeführten Rechtsprechung geht also eindeutig hervor, dass zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen, damit ein Gemeinschaftsrechtsakt als eine natürliche oder juristische Person unmittelbar betreffend angesehen werden kann. 22 Zu Sinn und Zweck der Richtlinie 89/665 ist festzustellen, dass aus dem Wortlaut ihres Art. 3 hervorgeht, dass zum einen das dort vorgesehene Verfahren ausschließlich die Kommission, den betreffenden Mitgliedstaat und die betreffende Vergabebehörde dieses Mitgliedstaats betrifft und zum anderen die in Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie vorgesehene Mitteilung den betreffenden Mitgliedstaat gemäß Absatz 3 dieses Artikels verpflichtet, innerhalb von 21 Kalendertagen nach ihrem Eingang der Kommission eine Mitteilung zu übermitteln. 23 Somit hat das Gericht in Randnr. 12 des angefochtenen Beschlusses zu Recht festgestellt, dass sich aus Art. 3 der Richtlinie 89/665 ergebe, dass das dort vorgesehene Verfahren ein rein bilaterales Verfahren zwischen der Kommission und dem betreffenden Mitgliedstaat sei und die in Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie vorgesehene Mitteilung der Kommission lediglich die Pflicht des betreffenden Mitgliedstaats begründe, der Kommission innerhalb von 21 Kalendertagen bestimmte Mitteilungen zu machen. Zudem

7 Seite 7 von 7 kann der Umstand, dass die Richtlinie 89/665 dazu beiträgt, die Rechte der Unternehmen durchzuführen, nicht die Tatsache in Frage stellen, dass das vom Gemeinschaftsgesetzgeber in Art. 3 der Richtlinie vorgesehene Verfahren ausschließlich die Kommission, den Mitgliedstaat und die betreffende Vergabebehörde dieses Mitgliedstaats betrifft. 24 Was das Vorbringen betrifft, dass eine Mitteilung der Kommission für die Bundesrepublik Deutschland eine Pflicht zu einer rein automatischen Durchführung begründet hätte, ohne dass sie von den Möglichkeiten von Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 hätte Gebrauch machen können, so geht aus dem Wortlaut von Art. 3 der Richtlinie 89/665 keineswegs hervor, dass ein Mitgliedstaat bei der Reaktion auf eine Mitteilung der Kommission, in der diese die Gründe anführt, aus denen sie einen klaren und eindeutigen Verstoß als gegeben ansieht, kein Ermessen hat. Vielmehr sieht Art. 3 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 89/665 ausdrücklich vor, dass der betreffende Mitgliedstaat der Kommission eine Begründung dafür übermitteln kann, weshalb der Verstoß nicht beseitigt wurde. 25 Folglich verfügen die Mitgliedstaaten im Rahmen des Verfahrens nach Art. 3 der Richtlinie 89/665 über ein gewisses Ermessen, so dass die Rechtsmittelführerinnen nicht als von dem Gemeinschaftsrechtsakt, hinsichtlich dessen sie der Kommission Untätigkeit vorwerfen, im Sinne der in Randnr. 20 des vorliegenden Beschlusses angeführten Rechtsprechung unmittelbar betroffen angesehen werden können. 26 Somit hat das Gericht in Randnr. 13 des angefochtenen Beschlusses zutreffend befunden, dass die Mitteilung nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 89/665 keine Pflicht zu einer rein automatischen Durchführung durch den betreffenden Mitgliedstaat begründet, sondern diesem ein Auswahlermessen in Bezug auf das weitere Vorgehen lässt. 27 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist festzustellen, dass das Gericht die Klage zu Recht deshalb als unzulässig abgewiesen hat, weil die Rechtsmittelführerinnen nicht unmittelbar von der Tatsache betroffen waren, dass die Kommission den Korrekturmechanismus nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 89/665 nicht eingeleitet und keine Mitteilung an die Bundesrepublik Deutschland gerichtet hat. 28 Folglich ist das Rechtsmittel als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen. Kosten 29 Da der vorliegende Beschluss erlassen wird, bevor der Kommission die Klageschrift zugestellt worden ist und bevor dieser Kosten entstehen konnten, ist zu entscheiden, dass die Rechtsmittelführerinnen gemäß Art. 69 der Verfahrensordnung ihre eigenen Kosten tragen. Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Siebte Kammer) beschlossen: 1. Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen. 2. Die VDH Projektentwicklung GmbH und die Edeka Handelsgesellschaft Rhein-Ruhr mbh tragen ihre eigenen Kosten. (Hinweis der Redaktion: Die Randnummern sind amtlich und damit besonders zitiergeeignet.)