IM NAMEN DER REPUBLIK

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1 2700 Wr. Neustadt / Ungargasse 33 Telefon: / Fax: post-wn@lvwg.noel.gv.at / DVR: AUSSENSTELLE WIENER NEUSTADT Geschäftszahl: LVwG-AV-745/ Wr. Neustadt, am 20. Dezember 2017 IM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin HR Mag. Parich-Gabler über die Beschwerde des GP, vertreten durch Rechtsanwälte Müller, Schubert & Partner in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Baden vom , Zl. BNS1-F-1711/001, betreffend Entziehung der Lenkberechtigung und Anordnung einer Nachschulung sowie Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens und einer verkehrspsychologischen Stellungnahme, zu Recht: 1. Der Beschwerde wird gemäß 28 Abs. 1 und Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben und der Bescheid aufgehoben. 2. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Entscheidungsgründe: 1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren: Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Baden vom , Zl. BNS1-F- 1711/001 wurde dem Beschwerdeführer die Lenkberechtigung für Kraftfahrzeuge für die Klassen AM, B bis einschließlich entzogen. Weiters wurde mit diesem

2 - 2 - Bescheid eine Nachschulung sowie die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens und einer verkehrspsychologischen Stellungnahme angeordnet. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer am , um 16:55 Uhr, die Durchführung eines Alkotests verweigerte, obwohl er verdächtigt war, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Kraftfahrzeug gelenkt zu haben. Dagegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Vorstellung, welche er im Wesentlichen damit begründet, dass er beim Lenken des Kraftfahrzeuges nicht alkoholisiert gewesen sei, den Alkotest nicht verweigert habe, sondern die fehlerhafte Messung des Alkomaten aufgrund der bestehenden Epilepsie zu Stande gekommen sei. Mit Bescheid vom bestätigte die belangte Behörde den Bescheid vom , Zl. BNS1-F-1711/001, bestätigte somit die Entziehung bis zum sowie die Anordnung der Nachschulung sowie die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens und der verkehrspsychologischen Stellungnahme. 2. Zum Beschwerdevorbringen: Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde, in welcher er im Wesentlichen vorbringt, dass die von ihm konsumierte Alkoholmenge von zwei Seidel Bier und einem Stamperl (2 cl) Jägermeister bei einem erwachsenen Menschen niemals eine Alkoholisierung im Sinne der Bestimmungen der StVO bewirken könne. Es sei nicht auszuschließen, dass das Gerät, das zur Durchführung des Alkotests mit Atemluft verwendet worden sei, defekt sei. Er leide geringfügig an Epilepsie, werde er aus diesem Grund alle fünf Jahre vom Amtsarzt auf seine Fahrtauglichkeit überprüft. Möglicherweise habe diese Krankheit dazu geführt, dass beim durchgeführten Alkotest keine verwertbaren Ergebnisse erzielt hätten werden können. Die beim Unfall am erhebenden Polizisten wären verpflichtet gewesen, ihn zu einer Blutabnahme zur genaueren Überprüfung des Blutalkoholgehaltes

3 - 3 - aufzufordern. Er sei selbstverständlich bereit gewesen, eine Blutabnahme bei ihm vornehmen zu lassen. Er beantrage daher den Bescheid aufzuheben. 3. Zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren: Das Landesverwaltungsgericht setzte das Beschwerdeverfahren betreffend Entziehung der Lenkberechtigung und Anordnung begleitender Maßnahmen nach dem Führerscheingesetz mit Beschluss vom bis zur rechtskräftigen Entscheidung des bei der Bezirkshauptmannschaft Baden zur Zl. BNS2-V /2 anhängigen Verwaltungsstrafverfahrens betreffend Übertretung des 5 Abs. 2 StVO 1960 i.v.m. 99 Abs. 1 lit.b StVO aus. Mit Schreiben vom teilte der Beschwerdeführer mit, dass er mit Urteil des Bezirksgericht *** am vom ursprünglich im Strafantrag mitenthaltenen Vorwurf, er hätte sich vor der Tat, wenn nun auch nur fahrlässig, durch den Genuss von Alkohol in einen die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließenden Rauschzustand versetzt (Qualifikation im Sinne der Bestimmungen des 88 Abs. 1 und Abs. 3 ( 81 Abs. 2 StGB)) freigesprochen wurde. Seine Verantwortung, dass er den Unfall am nicht in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand verursacht hätte, sei sohin vom Strafgericht bestätigt worden. Mit Schriftsatz vom übersandte der Beschwerdeführer den Protokollvermerk und die gekürzte Urteilsausfertigung des Bezirksgerichts *** vom , GZ. ***, in welchem der Beschwerdeführer vom Gericht rechtskräftig gemäß 259 Z. 3 StBO freigesprochen wurde. Der Freispruch wurde vom Gericht damit begründet, dass kein Schuldbeweis vorliegt. Dem Schriftsatz wurde das medizinische Sachverständigengutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen Dr. FB, das vom Bezirksgericht *** im Rahmen des gerichtlichen Strafverfahrens eingeholt wurde, beigelegt.

4 - 4 - In diesem Gutachten stellte der medizinische Sachverständige nachfolgendes fest: In obiger Strafsache wird nachstehendes MEDIZINISCHES SACHVERSTÄNDIGENGUTACHTEN über den vorfallsaktuellen Alkoholisierungsgrad des GP, geb. ***, erstattet. Aktenauszug: Abschlussbericht, Polizeiinspektion ***, vom :... Unfallzeit: , 16:55 Uhr Unfallort: ***, ***, Beschreibung: ***, Strkm ***, Bundesstraße Der österreichische Staatsbürger GP lenkte am , um 16:55 Uhr, in vermutlich alkoholisiertem Zustand, seinen PKW VW Golf, Kennzeichen ***, im Ortsgebiet von ***, auf der ***, ***, in Richtung Autaobahnauffahrt *** Der österreichische Staatsbürger RPe lenkte zur gleichen Zeit seinen PKW Hyundai i30, Kennzeichen ***, im Ortsgebiet von ***, ***, ***, in Richtung Ortszentrum, *** RPe konnte das auf seiner Spur entgegenkommende Fahrzeug erst spät nach der do leichten Kurve wahrnehmen und leitete sofort ein Ausweich- bzw. Bremsmanöver ein, konnte einen Zusammenstoß jedoch nicht mehr verhindern.

5 - 5 - GP gab an, von einem zuvor bei der ***-Tankstelle gekauften Kaffee getrunken zu haben und dabei sein Fahrzeug in den Gegenverkehr gelenkt zu haben. Die beiden Fahrzeuge kollidierten frontal im Bereich der Unterführung Eine Kontrolle der Atemluft auf Alkoholgehalt konnte bei GP nicht durchgeführt werden. Er konnte trotz 5 Versuchen keinen gültigen Alko-Test durchführen. GP wies starke Anzeichen einer Alkoholisierung auf. Er sprach lallend und unsicher, wiederholte sich ständig. Die Bindehäute waren gerötet und er gab auch gegenüber den Beamten an Bier und Jägermeister konsumiert zu haben. Weiters gab GP an vom Tennisspielen aus der *** zu kommen und machte auf die Beamten einen guten körperlichen Gesamteindruck. Beim durchgeführten Alkotest erreichte GP ca. nur 1A der erforderlichen Luftmenge.... Zeugenvernehmung der JPe, geb. ***, Polizeiinspektion ***, vom :... Als wir unter der Unterführung der Südbahn durchgefahren waren, sah ich plötzlich, dass uns ein PKW auf unserer Fahrbahn entgegenkam. Es ging alles so schnell. Ich denke mein Mann versuchte noch zu bremsen oder auszuweichen, aber im nächsten Moment prallte der andere PKW frontal gegen unser Fahrzeug Ich und mein Mann wurden anschließend mit der Rettung ins Krankenhaus nach *** gebracht. Dort stellten die Ärzte eine starke Prellung des Brustkorbes fest.... Zeugenvernehmung des RPe, geb. ***, Polizeiinspektion ***, vom :... Als ich unter der Unterführung durchfuhr, die Straße macht hier

6 - 6 - eine leichte Rechtskurve, sah ich plötzlich, dass ein anderer, mir entgegenkommender PKW, diese Kurve fuhr, jedoch kam der PKW dann immer weiter auf meine Fahrbahnseite. Ich hatte jedenfalls keine Möglichkeit mehr, auszuweichen und zu bremsen. In weiterer Folge kollidierten unsere beiden Fahrzeuge frontal miteinander Mir fiel, nachdem ich mich einigermaßen beruhigt hatte, dann schon auf, dass der andere Fahrzeuglenker alkoholisiert sein dürfte Dort wurden bei mir Prellungen im Bereich des Brustkorbes festgestellt. Ich habe auch in diesem Bereich Schmerzen.... Beschuldigtenvernehmung des GP, geb. ***, Polizeiinspektion ***, vom :... Gegen 12:00 Uhr haben wir dann noch vor Ort etwas gegessen und auch zwei Seiterl Bier getrunken. Gegen 16:00 Uhr haben wir dann die Tennishalle verlassen und ich bin in Richtung *** gefahren Kurz vor der Unterführung griff ich nach dem heißen Kaffee und trank einen Schluck. Dabei verzog ich mein Fahrzeug in Richtung links auf die Gegenspur. Das nächste an das ich mich erinnern kann sind ein lauter Knall und weißer Staub Ich hatte wie gesagt zwei Seiterl Bier in der *** getrunken. Auf die Frage ob ich auch noch Jägermeister getrunken habe, gebe ich an, dass ich noch beim Verlassen der Tennishalle ein Stamperl (2cl) getrunken habe Ich versuchte dann den Alkotest durchzuführen, schafft es aber nicht. Nach dem 5. Versuch wurde der Alkotest vom Beamten abgebrochen....

7 - 7 - Protokoll der Hauptverhandlung, Bezirksgericht ***. vom : Angeklagter GP:... Noch in der Tennishalle habe ich eine Kartoffelsuppe konsumiert und zwei Seiterl und einen Jägermeister getrunken. Dann habe ich eben nur diesen einen Schluck Kaffee im Auto getrunken Üblicherweise trinke ich keinen Alkohol. Das können alle bestätigen, ich bin Kellner und trinke bei der Arbeit niemals. Wenn ich gefragt werde ob ich mich alkoholisiert gefühlt habe, so gebe ich an: Nein Über Nachfrage durch den Herrn Verteidiger wie viel Zeit vergangen ist ab dem Alkoholkonsum: Wir sind um zirka halb eins raus und dann bis zirka vier dort gesessen. um circa halb fünf Uhr war dann die Kollision. Über weitere Nachfrage ob der Angeklagte üblicherweise zwei Seiterl Bier und einen Jägermeister verträgt in diesem Zeitraum: Ich trinke normalerweise nichts. Wenn ich neulich gefragt werde: Eigentlich schon, ich war ja nicht betrunken und unsicher und so. Vielleicht war das wirklich durch das Tennisspielen....

8 Ich habe den Alkotest nicht verweigert. Ich habe drei Mal geblasen, dann hat der Polizist gesagt ich bin ja ein Sportler, wenn nach drei Mal Blasen keine Anzeige ist, ist das automatisch wie 0,8, wie eine Verweigerung des Tests. Er hat mich dann aber noch zwei Mal probieren lassen. Ich hab dann sogar meine Zahnprothese rausgenommen und es ist aber wieder nichts geworden Wenn ich weiters gefragt werde ob ich mir damals gedacht habe, dass diese Epilepsie allenfalls der Grund dafür sein könnte, dass der Alkotest nicht funktioniert: Nein, daran habe ich gar nicht gedacht.... Auskunftsschreiben, durch den gefertigten Sachverständigen per Einschreiben gerichtet an GP, geb. ***, vom : Aus diesem geht hervor, dass der Angeklagte laut eigenen Angaben am in der Zeit von ca. 12:00 bis 16:00 Uhr insgesamt 2 Seitel Bier und 2cl Jägermeister an alkoholischen Getränken zu sich genommen hat. Dazu habe er eine Kartoffelsuppe gegessen. Sein damaliges Körpergewicht habe 70 Kilogramm betragen, seine Körpergröße belaufe sich auf 1,73 Meter. ZUSAMMENFASSUNG: GP, geb. ***, hat seinen eigenen Angaben zufolge am in der Zeit von 12:00 Uhr bis 16:00 Uhr insgesamt 0,6 Liter Bier und 2cl Jägermeister an alkoholischen Getränken zu sich genommen.

9 - 9 - Das entspricht einer reinen Alkoholmenge von annähernd 30 Gramm. Sein damaliges Körpergewicht betrug 70 Kilogramm bei einer Körpergröße von 1,73 Metern. Daraus ergibt sich ein zum Zeitpunkt des Verkehrsunfalles bestehender, nach der Widmark'schen Formel berechneter, Mindestblutalkoholgehalt von 0,00. Dies entspricht vollständiger Nüchternheit. Aufgrund der abgebrochenen Alkomatuntersuchung und des Fehlens einer Blutuntersuchung sind keine objektiven Messergebnisse hinsichtlich der vorfallsaktuellen Alkoholisierung vorhanden. Alkoholisierungsmerkmale wie von den Beamten angegeben (AS 9 in ON 2) sind aufgrund der berechneten Alkoholisierung aus medizinischer Sicht nicht zu erwarten. Aus medizinischer Sieht ist außerdem darauf hinzuweisen, dass eine bestehende Epilepsie außerhalb eines akuten Anfalls weder zu einer Beeinträchtigung oder Verstärkung der Alkoholwirkung noch zu einer Einflussnahme auf die Resorptions- oder Abbaurate der konsumierten Alkoholmenge führt. und diese Personen sieh somit nicht von der Normalbevölkerung unterscheiden. Ebenso führt Sportausübung vor oder während des Alkoholgenusses zu keiner Beeinträchtigung der Abbauraten, ebenso ist eine sportbedingte Kurzatmigkeit, die zum Scheitern des Alkomattests führt, ca. 4,5 Stunden nach Beendigung der Sportausübung nicht zu erwarten. Mit Straferkenntnis vom , Zl. BNS2-V /5, wurde der Beschwerdeführer von der Bezirkshauptmannschaft Baden der Verwaltungsübertretung gemäß 5 Abs. 2, 99 Abs. 1 lit.b StVO für schuldig

10 erkannt und über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 336 Stunden) verhängt. Mit Schriftsatz vom teilte der Beschwerdeführer mit, dass er einen Beschwerdeverzicht abgebe, das Straferkenntnis sohin rechtskräftig sei. Es kann daher von einer rechtskräftigen Bestrafung des Beschwerdeführers wegen einer Übertretung gemäß 5 Abs. 2 i.v.m. 99 Abs. 1 lit.b StVO 1960 ausgegangen werden. 4. Rechtlich folgt dazu: Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu wie folgt erwogen: Gemäß 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden. Das Verwaltungsgericht hat dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Gemäß 3 Abs. 1 Z. 2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind. Gemäß 7 Abs. 1 Z. 1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht aufgrund erwiesener bestimmter Tataschen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird. Gemäß 7 Abs. 3 Z. 1 FSG gilt als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs. 1 insbesondere, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen

11 und hiebei eine Übertretung gemäß 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach 83 Sicherheitspolizeigesetz SPG BGBl. Nr. 566/1991, zu beurteilen ist. Aufgrund der rechtskräftigen Bestrafung des Beschwerdeführers wegen Begehung der Verwaltungsübertretung gemäß 5 Abs. 2 i.v.m. 99 Abs. 1 lit.b StVO konnte als erwiesen angesehen werden, dass bei dem Beschwerdeführer eine bestimmte Tatsache im Sinne des 7 Abs. 3 Z. 1 FSG vorliegt. Gemäß 7 Abs. 4 FSG sind für die Wertung der in Abs. 1 genannten und in Abs. 3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend, wobei bei den in Abs. 3 Z. 14 und 15 genannten bestimmten Tatsachen die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit nicht zu berücksichtigen ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen (Erkenntnisse vom , Zl. 96/11/0336 und vom , Zl. 97/11/0158) es könne ungeachtet des Vorliegens eines Alkoholdeliktes in Gestalt der Verweigerung der Atemluftprobe und damit einer bestimmten Tatsache nach 66 Abs. 2 lit.e KFG 1967 (der Vorgängerbestimmung des 7 Abs. 3 FSG) im Rahmen der Wertung dieser Tatsache von Bedeutung sein, dass im Nachhinein erwiesen wird, dass die betreffende Person beim Lenken des Kraftfahrzeuges nicht durch Alkohol beeinträchtigt war. In einem solchen Fall führe die Wertung der bestimmten Tatsache nicht zur Annahme der Verkehrsunzuverlässigkeit der betreffenden Person. Der Gerichtshof hat allerdings in den zitierten Entscheidungen einen nachträglich einwandfrei erbrachten Nachweis, deren Nichtbeeinträchtigung durch Alkohol mit Rücksicht auf die jeweils festgestellten, an die gesetzlich festgelegten Grenzwerte heranreichenden Werte, verneint (Blutalkoholgehalt zwischen 0,11 und 0,15 rund fünf Stunden nach dem Lenken; Atemluftalkoholgehalt von 0,43 bzw. 0,39 mg/l rund 30 Minuten nach dem Lenken). In dem dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom ,

12 Zl. 98/11/0009, entschiedenen Fall führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass bei Vorliegen eines nachträglich erbrachten einwandfreien Beweises der Nichtbeeinträchtigung der Beschwerdeführerin zur Lenkzeit davon auszugehen ist, dass zwar eine bestimmte Tatsache nach 66 Abs. 2 lit.e KFG vorlag, deren Wertung nach 66 Abs. 3 KFG 1967 (Vorgängerbestimmung des 7 Abs. 4 FSG) nicht zur Annahme der Verkehrsunzuverlässigkeit der Beschwerdeführerin führte. Auch im Beschwerdefall gelangte der medizinische Sachverständige zu dem Ergebnis, dass der Beschwerdeführer im Lenkzeitpunkt einen Mindestblutalkoholgehalt von 0,00 hatte, was vollständiger Nüchternheit entsprach. Es war daher davon auszugehen, dass durch die Bestrafung nach 5 Abs. 2 i.v.m. 99 Abs. 1 lit.b StVO 1960 eine bestimmte Tatsache vorliegt, aufgrund des Umstandes des nachträglich erbrachten einwandfreien Beweises der Nichtbeeinträchtigung des Beschwerdeführers zur Lenkzeit kann keine Verkehrsunzuverlässigkeit (auch unter Berücksichtigung des vom Beschwerdeführer verursachten Verkehrsunfalles mit Personenschaden) beim Beschwerdeführer angenommen werden, weswegen der angefochtene Bescheid aufzuheben war. 5. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht.