Die Reform der Konzessionsvergabe im EnWG: Was wird neu für Gemeinden und Netzbetreiber?

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1 Die Reform der Konzessionsvergabe im EnWG: Was wird neu für Gemeinden und Netzbetreiber? 5. Forum Recht der kommunalen Wirtschaft Univ.-Prof. Dr. Christoph Brüning Institut für Öffentliches Wirtschaftsrecht Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Verwaltungswissenschaften Christian-Albrechts-Universität zu Kiel

2 Einführung Konzessionsvergabe Netzüberlassung Reformen Fazit Agenda Prof. Dr. Christoph Brüning 2

3 I. Einführung (1) Dauerthema energiewirtschaftliche Konzession Anzahl der Konzessionsverträge für Strom in Schleswig-Holstein von 48 in 2007 erhöht auf 239 in 2016 und später (VSHEW) Bei 47 neu hinzugekommenen Konzessionsverträgen ist der Netzübergang vollzogen. Bei 144 Verträgen ist der Netzübergang im Gange. Wirtschaftliche Attraktivität trotz oder wegen Preisregulierung nach der Anreizregulierungsverordnung offenbar Wettbewerb wird auch juristisch ausgetragen Legislatorischer Reformdruck aus Europa (Stichwort Konzessionsvergaberichtlinie ) Prof. Dr. Christoph Brüning 3

4 I. Einführung (2) Ausgangslage Verteilernetze im öffentlichen Eigentum natürliches Monopol der Gemeinden bezüglich des örtlichen Versorgungsnetzes Kommunale Steuerungsmöglichkeiten in Bezug auf örtliche Energieversorgung Energiewende stellt Herausforderung an Verteilernetze (Volatilität der Stromerzeugung durch EE, Vielgestaltigkeit der Einspeisung) Prof. Dr. Christoph Brüning 4

5 I. Einführung (3) Energiewirtschaftsrechtlicher Rahmen 3 EnWG definiert energiewirtschaftliche Konzession nicht 46 EnWG betrifft zwei Arten des Wegenutzungsvertrags Einfacher Wegenutzungsvertrag gemäß 46 Abs. 1 EnWG: Vergabe von Wegerechten für Direktleitungen Qualifizierter Wegenutzungsvertrag gemäß 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG: Wegerechtsvergabe für ein Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet = örtliches Verteilnetz zum Letztverbraucher, vgl. 3 Nr. 17 EnWG Sog. Konzession 46 Abs. 2-4 EnWG betreffen Laufzeitbegrenzung des Vertrages Informationspflichten Übereignungs- und Überlassungsanspruch beim Wechsel des Konzessionärs Verfahrensschritte beim Abschluss des Vertrages Prof. Dr. Christoph Brüning 5

6 I. Einführung (4) Kommunalrechtlicher Rahmen Energieversorgung und Wegenutzung als örtliche Angelegenheiten i.s.d. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG Schutz der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie im Hinblick auf jede einfachgesetzliche Regelung Gemeindlicher Netzbetrieb als wirtschaftliche Betätigung Vorgaben des Kommunalwirtschaftsrechts Gemeindliche Konzessionierung schafft Wettbewerb um Netzgebiete Vorgaben des europäischen und deutschen Wettbewerbs- und Vergaberechts Prof. Dr. Christoph Brüning 6

7 II. Konzessionsvergabe 1. Pflicht zur Ausschreibung (1) 46 Abs. 2 EnWG enthält Systementscheidung für förmliches Auswahlverfahren auch im Falle einer (Re-)Kommunalisierung vorbehaltlich gesetzlicher Privilegierung der Gemeinden für Inhouse-Vergabe BGH, U. v KZR 65/12 Heiligenhafen (NVwZ 2014, 817), und KZR 66/12 Berkenthin (NVwZ 2014, 807 = BGHZ 199, 289): Direktvergabe ohne Durchführung eines wettbewerblichen Konzessionierungsverfahrens ist unzulässig! Begrenzung der Konzession auf angemessenen Zeitraum Amortisation von Investitionen Eröffnung von Marktzugang 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG: Höchstlaufzeit von 20 Jahren Prof. Dr. Christoph Brüning 7

8 II. Konzessionsvergabe 1. Pflicht zur Ausschreibung (2) Verfahrensanforderungen Bekanntgabepflichten des 46 Abs. 3 EnWG Informationsanspruch aus 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG BGH, U. v EnZR 11/14 Gasnetz Springe (NVwZ-RR 2015, 670): weiter Umfang der herauszugebenden Daten, früher maßgeblicher Zeitpunkt für kalkulatorische Netzdaten (Restwerte), gegenüber potenziellem Bieterkreis, nicht der Öffentlichkeit, gerechtfertigter Eingriff in grundrechtlich geschützte Betriebs- bzw. Geschäftsgeheimnisse des Altkonzessionärs. Im Übrigen: Diskriminierungsfreiheit und Transparenz Prof. Dr. Christoph Brüning 8

9 II. Konzessionsvergabe 2. Auswahlkriterien (1) Rudimentäre gesetzliche Programmierung 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG verweist auf Ziele des 1 EnWG: Sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit Garantie der kommunalen Selbstverwaltung? Keine Ausschließlichkeit, aber Vorrangigkeit der Ziele aus 1 EnWG Unzulässigkeit von Kriterien, die im Widerspruch dazu sehen Auswahlkriterien müssen Bezug zum Gegenstand des Konzessionsvertrages haben: Spezifische fiskalische Interessen Endschaftsbestimmungen Kaufpreisregelungen Vertragslaufzeit Auskunftsansprüche Nebenleistungen Prof. Dr. Christoph Brüning 9

10 II. Konzessionsvergabe 2. Auswahlkriterien (2) Gewichtung 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG verpflichtet auf Ziele des 1 EnWG Berücksichtigung sämtlicher Kriterien bei der Festlegung der Auswahlkriterien Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an Kriterien, die die Zielsetzung des 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren Mindestgewichtung, Pauschalierung o.ä. verhindern Einzelfallgerechtigkeit und achten kommunale Selbstverwaltung gering! Nahezu vollständige Kontrolle der Auswahl und Gewichtung durch Fachgerichte! Dadurch erhöhte Fehleranfälligkeit gemeindlicher Entscheidungen! Ansatz von exekutiven Beurteilungsspielräumen und korrespondierender Beschränkung der gerichtlichen Kontrolldichte bei Anwendung der festgelegten Kriterien Prof. Dr. Christoph Brüning 10

11 II. Konzessionsvergabe 3. Fehlerfolgen (1) Grundsatz: Nichtigkeit des Konzessionsvertrages bei der Missachtung von Rechtsvorschriften, 134 BGB Ausnahme: Verfahrens- und Formfehler müssen sich auf das Ergebnis ausgewirkt haben oder die Auswahlentscheidung zuungunsten des unterlegenen Bieters beeinflusst haben OLG Schleswig, EnWZ 2013, 76: Festlegung unstatthafter Auswahlkriterien Gegenausnahme: absolute Verfahrensvorschriften BGH, U. v EnZR 33/13 Stromnetz Schierke (NVwZ 2015, 457): De-facto- Vergabe, d.h. Konzessionierung ohne Durchführung eines wettbewerblichen Auswahlverfahrens, z.b. unterlassene bzw. fehlerhafte Bekanntmachung BGH, U. v KZR 66/12 Berkenthin (NVwZ 2014, 807 = BGHZ 199, 289): Verstoß gegen Vorabinformations- und Wartepflicht i.s.v. 101a GWB a.f./ 134 GWB Prof. Dr. Christoph Brüning 11

12 II. Konzessionsvergabe 3. Fehlerfolgen (2) (Eil-)Rechtsschutz vor den Zivilgerichten Parallele zum Rechtsschutz bei Auftragsvergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte Keine Anwendung des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens Konzessionsvertrag hat keine mit 114 Abs. 2 Satz 1 GWB a.f./ 168 Abs. 2 Satz 1 GWB vergleichbare Stabilität BGH, U. v KZR 66/12 Berkenthin (NVwZ 2014, 807 = BGHZ 199, 289): Immunisierung des Konzessionsvertrags gegen drohendes Rechtsschutzverfahren durch Vorabinformation und Abwarten i.s.v. 101a GWB a.f./ 134 GWB Beschränkung des Primärrechtsschutzes in zeitlicher und sachlicher Hinsicht Schaffung einer Rügeobliegenheit des Altkonzessionärs und der übrigen Verfahrensbeteiligten BGH, U. v KZR 66/12 Berkenthin (NVwZ 2014, 807 = BGHZ 199, 289): keine Rügepflicht sowie Präklusion entsprechend 107 Abs. 3 GWB a.f./ 160 Abs. 3 GWB Prof. Dr. Christoph Brüning 12

13 III. Netzüberlassung (1) Altkonzessionär bleibt verfügungsberechtigter Eigentümer des Netzes 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG Tatbestand: Wechsel des Konzessionsnehmers Rechtsfolge: Anspruch auf Übereignung des Neukonzessionärs gegen den Altkonzessionär Daneben ggf. vertraglicher Übertragungsanspruch Endschaftsklausel in Konzessionsvertrag zwischen Gemeinde und Altkonzessionär Abtretung des Anspruchs der Gemeinde an Neukonzessionär Prof. Dr. Christoph Brüning 13

14 III. Netzüberlassung (2) 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG : zu übereignen 46 Abs. 2 Satz 3 EnWG : statt der Übereignung Besitz hieran Wahlrecht des neuen Konzessionsnehmers Abgrenzung der für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen i.s.d. 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG von Durchgangsleitungen BGH, B. v EnVR 10/13 Stromnetz Homberg (NVwZ 2014, 1600): auch gemischt genutzte Leitungen, denen neben der Versorgung der Letztverbraucher im Gemeindegebiet auch eine weitergehende Funktion bzw. ein darüber hinausgehender Zweck inne wohnt Voraussetzung: Notwendigkeit der Anlagen dergestalt, dass der neue Konzessionsnehmer seine Versorgungsaufgabe sonst nicht wie der frühere Netzbetreiber erfüllen könnte Jedenfalls bei vorhandenem Anschluss von Letztverbrauchern Nach Sinn und Zweck auch bei Anlagen, die der zukünftigen Netzanbindung von Letztverbrauchern dienen Prof. Dr. Christoph Brüning 14

15 III. Netzüberlassung (3) 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG: wirtschaftlich angemessene Vergütung Sog. Kaufering-Entscheidung des BGH, U. v KZR 12/97 (BGHZ 143, 128) Bestätigt durch BGH, B. v EnVR 10/13 Stromnetz Homberg (NVwZ 2014, 1600): Sowohl Ertragswert als auch Sachzeitwert des Netzes als Berechnungsgrundlage zulässig, wobei der Sachzeitwert den Ertragswert nicht erheblich übersteigen darf. Verzögerung des Vertragsschlusses zwischen Alt- und Neukonzessionär infolge gerichtlicher Streitigkeiten BGH, B. v EnVR 10/13 Stromnetz Homberg (NVwZ 2014, 1600): Kauf unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung der Preisvorstellungen des alten Netzbetreibers Wirksamer Vertrag Kein Ablehnungsrecht des Altkonzessionärs 65 EnWG : Befugnis der Bundesnetzagentur zur Durchsetzung der Netzübernahme Prof. Dr. Christoph Brüning 15

16 IV. Reformen 1. Konzessionsvergaberichtlinie 2014/23/EU (1) Zwar: Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen als Dienstleistungskonzession i.s.d. Art. 5 Nr. 1 lit. b) KVR Vertragliche Vereinbarungen nicht nur bzgl. Errichtung und Betrieb des Netzes, sondern auch bzgl. Verfügbarkeit, Qualität, Liefervermögen und Effizienz der Lieferung Insbes. qualifizierte Wegenutzungsverträge gemäß 46 Abs. 2 EnWG sind auf Ziele des 1 Abs. 1 EnWG ausgerichtet. Lieferverpflichtung mehr oder weniger Vertragsgegenstand Aber: Erwägungsgrund 16 der KVR Außerdem sollten Vereinbarungen über die Gewährung von Wegerechten hinsichtlich der Nutzung öffentlicher Liegenschaften für die Bereitstellung oder den Betrieb fester Leitungen oder Netze, über die eine Dienstleistung für die Allgemeinheit erbracht werden soll, ebenfalls nicht als Konzession im Sinne dieser Richtlinie gelten, sofern derartige Vereinbarungen weder eine Lieferverpflichtung auferlegen, noch den Erwerb von Dienstleistungen durch den öffentlichen Auftraggeber oder den Auftraggeber für sich selbst oder für Endnutzer vorsehen Prof. Dr. Christoph Brüning 16

17 IV. Reformen 1. Konzessionsvergaberichtlinie 2014/23/EU (2) Begründung der Bundesregierung zum EnWG-E, BT-Drucks. 18/8184, S. 12: Jedoch gilt die Konzessionsrichtlinie für Wegenutzungsverträge im Sinne von 46 EnWG grundsätzlich nicht. Keineswegs unstreitig, dass die energiewirtschaftliche Konzession kein Anwendungsfall des 105 GWB ist! Umkehrschluss zu 149 Nr. 9 GWB: ausdrückliche Ausnahme von Konzessionen im Bereich Wasser vom Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts Erwerb einer Dienstleistung wegen 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG: Gewährung von Wegenutzungsrechten zur Verlegung und zum Betrieb von Leistungen Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (VergRModG), BT-Drucks. 18/6281, S. 92: Keine Eingliederung der energiewirtschaftlichen Konzessionsvergabe in das Regime des Kartellvergaberechts Fortbestehende Rechtszersplitterung! Prof. Dr. Christoph Brüning 17

18 IV. Reformen 2. Energiewirtschaftsrecht (1) Zwar kein unionsrechtlicher Reformdruck, aber Koalitionsvertrag der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, S. 59: Wir werden das Bewertungsverfahren bei Neuvergabe (z.b. bei der (Re-)Kommunalisierung) der Verteilernetze eindeutig und rechtssicher regeln sowie die Rechtssicherheit im Netzübergang verbessern Prof. Dr. Christoph Brüning 18

19 IV. Reformen 2. Energiewirtschaftsrecht (2) Zudem: Bedarf nach Stärkung der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie angesichts stark wettbewerbsund kartellvergaberechtlich fokussierter Rechtsprechung Zulässigkeit von Inhouse-Vergaben Öffnung der Auswahlkriterien über 1 EnWG hinaus Gemeindlicher Entscheidungsspielraum bei Auswahl, Gewichtung und Beurteilung der Kriterien Schließlich: Bedarf nach verfahrensrechtlicher Klarstellung Übernahme kartellvergaberechtlicher Vorgaben, insbes. 101a, 101b, 107 Abs. 3 GWB a.f./ 134, 135, 160 Abs. 3 GWB Prof. Dr. Christoph Brüning 19

20 IV. Reformen EnWG-E (1) Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drucks. 18/8184): Jedem (kommunalen) Betreiber ist eine rechtssichere Übernahme des Netzes zu ermöglichen, wenn er sich im Wettbewerb als geeignetster künftiger Netzbetreiber durchsetzen kann. (S. 9) Klare Absage an Zulassung der Inhouse-Vergabe (S. 11) Prof. Dr. Christoph Brüning 20

21 IV. Reformen EnWG-E (2) 46 Wegenutzungsverträge (1) Gemeinden haben ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, einschließlich Fernwirkleitungen zur Netzsteuerung und Zubehör, zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Unbeschadet ihrer Verpflichtungen nach Satz 1 können die Gemeinden den Abschluss von Verträgen ablehnen, solange das Energieversorgungsunternehmen die Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe der Höchstsätze nach 48 Absatz 2 verweigert und eine Einigung über die Höhe der Konzessionsabgaben noch nicht erzielt ist. (2) Verträge von Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, dürfen höchstens für eine Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen werden. Werden solche Verträge nach ihrem Ablauf nicht verlängert, so ist der bisher Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen. Das neue Energieversorgungsunternehmen kann statt der Übereignung verlangen, dass ihm der Besitz hieran eingeräumt wird. Für die wirtschaftlich angemessene Vergütung ist der sich nach den zu erzielenden Erlösen bemessende objektivierte Ertragswert des Energieversorgungsnetzes maßgeblich. Die Möglichkeit zur Einigung auf eine anderweitig basierte Vergütung bleibt unberührt Prof. Dr. Christoph Brüning 21

22 IV. Reformen EnWG-E (3) (3) Die Gemeinden machen spätestens zwei Jahre vor Ablauf von Verträgen nach Absatz 2 das Vertragsende und einen ausdrücklichen Hinweis auf die nach 46a von der Gemeinde in geeigneter Form zu veröffentlichenden Daten sowie den Ort der Veröffentlichung durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger bekannt. Wenn im Gemeindegebiet mehr als Kunden unmittelbar oder mittelbar an das Versorgungsnetz angeschlossen sind, hat die Bekanntmachung zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union zu erfolgen. Beabsichtigen Gemeinden eine Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 vor Ablauf der Vertragslaufzeit, so sind die bestehenden Verträge zu beenden und die vorzeitige Beendigung sowie das Vertragsende nach Maßgabe der Sätze 1 und 2 öffentlich bekannt zu geben. (4) Die Gemeinde ist bei der Auswahl des Unternehmens den Zielen des 1 Absatz 1 verpflichtet. Unter Wahrung netzwirtschaftlicher Anforderungen, insbesondere der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz, können auch Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft berücksichtigt werden. Bei der Gewichtung der einzelnen Auswahlkriterien ist die Gemeinde berechtigt, den Anforderungen des jeweiligen Netzgebietes Rechnung zu tragen. Die Gemeinde hat jedem Unternehmen, das innerhalb einer von der Gemeinde in der Bekanntmachung nach Absatz 3 Satz 1 oder 3 gesetzten Frist von mindestens drei Kalendermonaten ein Interesse an der Nutzung der öffentlichen Verkehrswege bekundet, die Auswahlkriterien und deren Gewichtung in Textform mitzuteilen. (5) Die Gemeinde hat die Unternehmen, deren Angebote nicht angenommen werden sollen, über die Gründe der vorgesehenen Ablehnung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des beabsichtigten Vertragsschlusses in Textform zu informieren. Die Gemeinde macht bei Neuabschluss oder Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt. (6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung. (7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt Prof. Dr. Christoph Brüning 22

23 IV. Reformen EnWG-E (4) Auswahlkriterien 46 Abs. 4 Sätze 1 u. 2 EnWG-E: Verpflichtung auf Ziele des 1 Abs. 1 EnWG Berücksichtigung kommunaler Belange zulässig (weder Enumeration noch Regelbeispiele) Fortschreiben der Rechtslage und Fortbestand der partiell durch Rspr. geschaffenen Rechtssicherheit Gewichtung der Auswahlkriterien nach kommunalen Interessen Wenn nicht im Widerspruch zu den in Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 genannten Kriterien und zu den zentralen Zielen der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz Unverändert Unklarheit hinsichtlich des Verhältnisses der Ziele des 1 EnWG und den kommunalen Belangen (vgl. auch, aber ) Prof. Dr. Christoph Brüning 23

24 IV. Reformen EnWG-E (5) Problem: Zulässigkeit netzbetriebsfremder kommunaler Zwecke Z.B. Sicherung von Arbeitsplätzen im Gemeindegebiet? Verpflichtung zur Verlegung von Leerrohren? Verpflichtung zur Erdverkabelung? Berücksichtigung kommunaler Belange nur, wenn und soweit sie energiewirtschaftliche Ziele konkretisieren (i.d.s. BGH, U. v KZR 66/12 Berkenthin (NVwZ 2014, 807 = BGHZ 199, 289)? Kommunale Belange sind gar kein Auswahlkriterium, sondern zusätzliches, nachrangiges Abwägungselement? Zweistufiges Auswahlverfahren? (Begründung der Bundesregierung zum EnWG-E, BT-Drucks. 18/8184, S. 18 f.) Aber kein Rabatt auf die Auswahlkriterien des 1 Abs. 1 EnWG?! (Begründung der Bundesregierung zum EnWG-E, BT-Drucks. 18/8184, S. 11) Selbst wenn aus Gesetzestext keine Vorrangigkeit der energiewirtschaftlichen Ziele folgt, verschiebt der Entwurf die Gewichte nicht zugunsten kommunaler Interessen. Deutungshoheit beim BGH! Prof. Dr. Christoph Brüning 24

25 IV. Reformen EnWG-E (6) Netzüberlassung 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG-E: Für die wirtschaftlich angemessene Vergütung ist der sich nach den zu erzielenden Erlösen bemessende objektivierte Ertragswert des Energieversorgungsnetzes maßgeblich. Die Möglichkeit zur Einigung auf eine anderweitig basierte Vergütung bleibt unberührt. Bestätigung der Privatautonomie Verfassungsgemäßheit des Ertragswertverfahrens, wenn Ertragswert unter dem Sachwert ( Zwangsschenkung )?! Prof. Dr. Christoph Brüning 25

26 IV. Reformen 4. 46a EnWG-E (1) 46a Auskunftsanspruch der Gemeinde Der bisherige Nutzungsberechtigte ist verpflichtet, der Gemeinde spätestens ein Jahr vor Bekanntmachung der Gemeinde nach 46 Absatz 3 diejenigen Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes zur Verfügung zu stellen, die für eine Bewertung des Netzes im Rahmen einer Bewerbung um den Abschluss eines Vertrages nach 46 Absatz 2 Satz 1 erforderlich sind. Zu den Informationen über die wirtschaftliche Situation des Netzes gehören insbesondere 1. die im Zeitpunkt der Errichtung der Verteilungsanlagen jeweils erstmalig aktivierten Anschaffungs- und Herstellungskosten gemäß 255 des Handelsgesetzbuchs, 2. das Jahr der Aktivierung der Verteilungsanlagen, 3. die jeweils in Anwendung gebrachten betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern und 4. die jeweiligen kalkulatorischen Restwerte und Nutzungsdauern laut den betreffenden Bescheiden der jeweiligen Regulierungsbehörde. Die Bundesnetzagentur kann im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt Entscheidungen über den Umfang und das Format der zur Verfügung zu stellenden Daten durch Festlegung gegenüber den Energieversorgungsunternehmen treffen Prof. Dr. Christoph Brüning 26

27 IV. Reformen 4. 46a EnWG-E (2) Informationsanspruch 46a EnWG-E Weiterhin auslegungsbedürftiger Rechtsbegriff der Erforderlichkeit Konkretisierung durch nicht abschließende Regelbeispiele ( insbesondere ) Ermächtigung der BNetzA und des BKartA zur verbindlichen Festlegung der herauszugebenden Daten Von den Behörden nicht genutzt Statt dessen nur Anpassung des Gemeinsamen Leitfadens nach BGH, U. v EnZR 11/14 Gasnetz Springe (NVwZ-RR 2015, 670) Prof. Dr. Christoph Brüning 27

28 IV. Reformen EnWG-E (1) 47 Rügeobliegenheit, Präklusion (1) Jedes beteiligte Unternehmen kann eine Rechtsverletzung durch Nichtbeachtung der Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens nach 46 Absatz 1 bis 4 nur geltend machen, soweit es diese nach Maßgabe von Absatz 2 gerügt hat. Die Rüge ist in Textform gegenüber der Gemeinde zu erklären und zu begründen. (2) Rechtsverletzungen, die aufgrund einer Bekanntmachung nach 46 Absatz 3 erkennbar sind, sind inner-halb der Frist aus 46 Absatz 4 Satz 4 zu rügen. Rechtsverletzungen, die aus der Mitteilung nach 46 Absatz 4 Satz 4 erkennbar sind, sind innerhalb von 15 Kalendertagen ab deren Zugang zu rügen. Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung, die aus der Information nach 46 Absatz 5 Satz 1 erkennbar sind, sind inner-halb von 30 Kalendertagen ab deren Zugang zu rügen. Erfolgt eine Akteneinsicht nach Absatz 3, beginnt die Frist nach Satz 3 für den Antragsteller erneut ab dem ersten Tag, an dem die Gemeinde die Akten zur Einsichtnahme bereitgestellt hat. (3) Zur Vorbereitung einer Rüge nach Absatz 2 Satz 3 hat die Gemeinde jedem beteiligten Unternehmen auf Antrag Einsicht in die Akten zu gewähren und auf dessen Kosten Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften zu erteilen. Der Antrag auf Akteneinsicht ist in Textform innerhalb einer Woche ab Zugang der Information nach 46 Absatz 5 Satz 1 zu stellen. Die Gemeinde hat die Einsicht in die Unterlagen zu versagen, soweit dies zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen geboten ist Prof. Dr. Christoph Brüning 28

29 IV. Reformen EnWG-E (2) (4) Hilft die Gemeinde der Rüge nicht ab, so hat sie das rügende Unternehmen hierüber in Textform zu informieren und ihre Entscheidung zu begründen. (5) Beteiligte Unternehmen können gerügte Rechtsverletzungen, denen die Gemeinde nicht abhilft, nur innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Information nach Absatz 4 vor den ordentlichen Gerichten geltend machen. Es gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Ein Verfügungsgrund braucht nicht glaubhaft gemacht zu werden. (6) Ein Vertrag nach 46 Absatz 2 darf erst nach Ablauf der Fristen aus Absatz 2 Satz 3 und Absatz 5 Satz 1 geschlossen werden Prof. Dr. Christoph Brüning 29

30 IV. Reformen EnWG-E (3) Rügeobliegenheit mit Präklusionswirkung im Falle nicht gerügter Verfahrensverstöße 47 EnWG-E Zeitliche Staffelung der Obliegenheiten je nach Erkennbarkeit der Rechtsverletzung im laufenden Verfahren Innerhalb der Interessenbekundungsfrist Innerhalb von 15 Kalendertagen Innerhalb von 30 Kalendertagen Erneuter Fristbeginn nach Akteneinsicht, 47 Abs. 2 Satz 4 EnWG-E Bei Nichtabhilfe durch Gemeinde Geltendmachung nur noch innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Information, 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG-E Sonderzuweisung an ordentliche Gerichtsbarkeit, nicht an Vergabekammern! Abschluss des Konzessionsvertrags erst nach Ablauf der Rügefrist, 47 Abs. 6 EnWG-E Prof. Dr. Christoph Brüning 30

31 IV. Reformen EnWG-E (1) 48 Konzessionsabgaben (4) Die Pflicht zur Zahlung der vertraglich vereinbarten Konzessionsabgaben besteht auch nach Ablauf des Wegenutzungsvertrages bis zur Übertragung der Verteilungsanlagen auf einen neuen Vertragspartner nach 46 Absatz 2 fort. Satz 1 gilt nicht, wenn die Gemeinde es unterlassen hat, ein Verfahren nach 46 Absatz 3 bis 5 durchzuführen Prof. Dr. Christoph Brüning 31

32 IV. Reformen EnWG-E (2) Verpflichtung zur Fortzahlung von Konzessionsabgaben 48 Abs. 4 EnWG-E Zahlungspflicht bis zur Übertragung der Verteilungsanlagen auf den Neukonzessionär statt Jahresfrist Ausnahme: Gemeinde hat kein Konzessionsvergabeverfahren durchgeführt. Problem: Verzögerung eines zur Verbesserung der Versorgungsbedingungen angezeigten Konzessionärwechsels ist attraktiv. Verweis auf Durchführung eines Verfahren(s) nach 46 Absatz 3 bis 5 konkretisierungsbedürftig: Was ist bei (unverschuldeten) Fehlern, (teilweiser) Wiederholung, (langwierigen) Verhandlungen? Prof. Dr. Christoph Brüning 32

33 V. Fazit (1) Nebeneinander von Wettbewerb um das örtliche Versorgungsnetz und kommunaler Daseinsvorsorge für den Netzbetrieb Rivalität des wettbewerbsfördernden GWB bzw. EnWG und des kommunalpolitisch aufgeladenen Selbstverwaltungsrechts Entscheidungshoheit der Gerichte, Richterrecht Rückgriff des BGH auf generalklauselartige Wettbewerbsregeln (vgl. 19 GWB), insbes. ein Diskriminierungsverbot, aus dem er dann konkrete Vorgaben für das Verfahren und die zulässigen Entscheidungskriterien ableitet Unverbindlichkeit des Gemeinsamen Leitfadens zur Vergabe von Stromund Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, 2. Aufl Kommunaler Nutzen des EnWG-Novellierungsentwurfs offen! Prof. Dr. Christoph Brüning 33

34 V. Fazit (2) Falls energiewirtschaftliche Konzessionen doch den 97 ff. GWB sowie der KonzVgV unterfallen, stellt das EnWG-E vorrangige Sonderregelung dar. Voraussetzung: strengere Regelung des EnWG-E ist unionsrechtlich zulässig! Anderenfalls verdrängt Vergaberecht das Energiewirtschaftsrecht. Z.B. Divergenzen bei Bekanntmachung/Veröffentlichung 46 Abs. 3 EnWG-E 18 Abs. 1, 22 Abs. 1 KonzVgV Prof. Dr. Christoph Brüning 34

35 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Noch Fragen? 0431/ Prof. Dr. Christoph Brüning 35