Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsrecht. 02 Mitbestimmung bei Anordnung von Personalgesprächen BAG, Beschluss v

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1 ZBVR ISSN online Zeitschrift für BETRIEBSVERFASSUNGSRECHT 02 Mitbestimmung bei Anordnung von Personalgesprächen BAG, Beschluss v ABR 71/13 04 Anspruch eines Betriebsratsmitglieds auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte BAG, Beschluss v ABR 69/13 07 Keine Nichtigkeit der Betriebsratswahl der DRK-Schwesternschaft LAG Düsseldorf, Beschluss v TaBV 48/15 11 Umfang des Informationsanspruchs des Betriebsrats bei Einstellung von Leiharbeitnehmern ArbG Bocholt, Beschluss v BV 28/15 15 Korrektur eines Listensprungs bei Nachrücken von Ersatzmitgliedern ArbG Köln, Beschluss v BV 296/14 Rechtsprechung zum Tarifrecht 18 Krankheitsbedingte Kündigung ohne vorangehendes Betriebliches Eingliederungsmanagement BAG, Urteil v AZR 565/14 21 Urlaubsdauer bei Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses BAG, Urteil v AZR 224/14 24 Anwendbarkeit tariflicher Vorschriften zur Eingruppierung und Vergütung auf angestellte Lehrkräfte in Berlin ArbG Berlin, Urteil v Ca 12278/15 Rechtsprechung in Leitsätzen Aufsätze und Berichte 28 Der Betriebsbegriff in 4a TVG Sebastian Friedrich Hofer, Berlin Rezension 2/2016

2 Mitbestimmung bei Anordnung von Personalgesprächen 1. Die Anordnung des Arbeitgebers gegenüber Orchestermusikern, außerhalb des Dienstplanes an Gesprächen über die Sitzordnung im Orchester teilzunehmen, bezieht sich auf die Festlegung von Beginn und Ende der Arbeitszeit und ist mitbestimmungspflichtig. 2. Das Einverständnis der Mehrheit der betroffenen Musiker hebt die Zuordnung von Anordnungen im Zusammenhang mit der Art und Weise der zu erbringenden Arbeitsleistung zu den fremdnützigen Tätigkeiten nicht auf. 3. Für das Mitbestimmungsrecht in sozialen Angelegenheiten ist die individualrechtliche Zulässigkeit der vom Arbeitgeber beabsichtigten Maßnahme ohne Bedeutung. Der Tatbestand des 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist bereits erfüllt, wenn der Arbeitgeber tatsächliche Maßnahmen in Bezug auf die Festlegung der Arbeitszeit trifft und ein kollektiver Tatbestand besteht. 4. Die Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit i.s.v. 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist nicht nach 118 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ausgeschlossen; sie betrifft in der Regel Angelegenheiten, die vornehmlich dem wertund tendenzneutralen betrieblichen Arbeitsablauf zuzuordnen sind. (Leitsätze der Schriftleitung aus den Gründen) BAG, Beschluss v ABR 71/13 Zum Sachverhalt Die Beteiligten streiten über einen Unterlassungsanspruch wegen Verletzung von Mitbestimmungsrechten. Der Arbeitgeber ist der Trägerverein der Symphoniker. Er wendet auf die Arbeitsverhältnisse der bei ihm beschäftigten Musiker den zwischen dem Deutschen Bühnenverein-Bundesverband der Theater und Orchester und der Deutschen Orchestervereinigung e.v. geschlossenen Haustarifvertrag vom 28. Februar 2011 an, welcher im Wesentlichen auf den Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern (TVK) in der jeweils gültigen Fassung verweist. 12 Abs. 1 TVK lautet: Arbeitszeit 12 Dienstliche Inanspruchnahme (1) Dienst ist die Mitwirkung des Musikers bei Aufführungen und Proben. Bei den Symphonikern ist die Gruppe der ersten Violinen mit 12 Musikern besetzt. Unter diesen kam es zu Meinungsverschiedenheiten über die Verteilung der Sitzplätze hinter dem ersten und zweiten Pult während der Orchesteraufführungen. Zur Streitbeilegung wurde ein Mediationsverfahren durchgeführt, an dem sich jedoch nicht alle betroffenen Musiker beteiligten. Die an dem Verfahren teilnehmenden Arbeitnehmer baten die Intendanz, für das vorgesehene Abschlussgespräch eine verpflichtende Teilnahme auszusprechen. Im Juni 2011 ersuchte der Arbeitgeber den bei ihm gebildeten Betriebsrat um Zustimmung zum Dienstplan für den Monat Juli Dieser sah für den 20. des Monats neben der allgemeinen Probe eine verpflichtende Dienstbesprechung aller Musiker der ersten Violinen vor. Der Betriebsrat stimmte dem Dienstplan nicht zu. Der ihm vorgelegte geänderte Dienstplan enthielt keine Dienstbesprechung mehr. In einem an die Musiker der ersten Violinen gerichteten Schreiben des Arbeitgebers vom 5. Juli 2011 heißt es: hiermit lade ich Sie ein, zum Abschlussgespräch der Mediationsrunde der I. Violinen am Mittwoch, 20. Juli 2011 von Uhr ins Besprechungszimmer zu kommen. Ich weise Sie daraufhin, dass Sie verpflichtet sind, im Rahmen Ihrer arbeitsvertraglichen Regelungen an diesem Termin teilzunehmen Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, bei der im Schreiben vom 5. Juli 2011 ausgesprochenen verpflichtenden Teilnahme an einem Gruppengespräch handele es sich um Arbeitszeit, bei deren Festlegung er nach 87 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 BetrVG zu beteiligen sei. ( ) Das Arbeitsgericht hat den Anträgen entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Beschwerde des Arbeitgebers abgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt der Betriebsrat die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Aus den Gründen Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Anträge des Betriebsrats auf die Beschwerde des Arbeitgebers zu Unrecht abgewiesen. I. Das Arbeitsgericht hat dem auf Unterlassung gerichteten Antrag zu 1. zu Recht entsprochen. 1. Der Antrag ist nach der gebotenen Auslegung zulässig. a) Entgegen dem weit gefassten Antragswortlaut wendet sich der Betriebsrat nicht gegen die Anberaumung von jeglichen Gesprächen außerhalb der im Dienstplan festgelegten Zeiten, die ohne seine Zustimmung oder deren Ersetzung durchgeführt werden sollen. Gegen ein solches Verständnis spricht der vom Betriebsrat zur Begründung seines Antrags angeführte Anlassfall. ( ) Die verlangte Unterlassung ist deshalb dahin zu verstehen, dass sie sich nur auf einen Fall bezieht, in dem der Arbeitgeber gegenüber Orchestermusikern anordnet, an einem Gespräch von mindestens zwei Orchestermusikern außerhalb der im Dienstplan festgelegten Zeiten über die Sitzordnung im Orchester teilzunehmen, ohne ZBVR online 2/2016 Seite 2 von 32

3 dass der Betriebsrat seine Zustimmung erteilt hat oder diese durch die Einigungsstelle ersetzt wurde. Weitergehende Rechte nimmt der Betriebsrat nicht in Anspruch. Dies hat er in der Anhörung vor dem Senat klargestellt. b) Mit dem vorstehenden Inhalt ist der Antrag hinreichend bestimmt isd. 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. ( ) Der Betriebsrat kann sich bei zu erwartenden weiteren Verstößen des Arbeitgebers gegen ein Mitbestimmungsrecht mit dem allgemeinen Unterlassungsanspruch wehren. 2. Der auf Unterlassung gerichtete Antrag zu 1. ist begründet. Der Arbeitgeber darf künftig die Teilnahme von Orchestermusikern an Gesprächen über die Sitzordnung im Orchester nicht ohne die Zustimmung des Betriebsrats oder deren Ersetzung anordnen. Dies folgt aus 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. a) Nach der ständigen Senatsrechtsprechung kann der Betriebsrat nicht nur die Beseitigung eines mitbestimmungswidrigen Zustands verlangen, sondern sich gegen zu erwartende weitere Verstöße des Arbeitgebers gegen ein Mitbestimmungsrecht aus 87 Abs. 1 BetrVG unabhängig von den Voraussetzungen des 23 Abs. 3 BetrVG im Wege eines allgemeinen Unterlassungsanspruchs wehren. b) Der Arbeitgeber hat mit der im Schreiben vom 5. Juli 2011 gegenüber den Musikern der ersten Violinen getroffenen Anordnung, am 20. Juli 2011 im Betrieb zu erscheinen und an dem Abschlussgespräch teilzunehmen, das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG verletzt. aa) Anders als vom Landesarbeitsgericht angenommen war die verfahrensgegenständliche Maßnahme des Arbeitgebers auf die Festlegung von Beginn und Ende der Arbeitszeit und nicht auf die vorübergehende Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit isv. 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG gerichtet. (1) Betriebsübliche Arbeitszeit isd. 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ist die im Betrieb regelmäßig geleistete Arbeitszeit. Sie wird bestimmt durch den vertraglich geschuldeten regelmäßigen zeitlichen Umfang der Arbeitsleistung und die für ihn erfolgte Verteilung auf einzelne Zeitabschnitte. Sie muss im Betrieb nicht einheitlich, sondern kann für verschiedene Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen unterschiedlich sein. (2) Die im Schreiben vom 5. Juli 2011 liegende Anordnung hat das Mitbestimmungsrecht aus 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG nicht bereits deshalb ausgelöst, weil die Teilnahme der Musiker der ersten Violinen an dem Abschlussgespräch im Dienstplan für den Monat Juli 2011 nicht vorgesehen war. Zwar haben Arbeitgeber und Betriebsrat nach 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG die Verteilung der gesamten betriebsüblichen Arbeitszeit vorzunehmen, weshalb die Anordnung einer über die dienstplanmäßige Festlegung hinausgehenden Arbeitsleistung bei Vorliegen eines kollektiven Tatbestands das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG auslösen kann. Die Betriebsparteien haben im Dienstplan für Juli 2011 aber nicht die gesamte regelmäßige betriebsübliche Arbeitszeit verteilt, sondern sich auf die Festlegung der zeitlichen Lage der durch 12 Abs. 1 TVK bestimmten dienstlichen Inanspruchnahme der Mitglieder des Kulturorchesters beschränkt. Nach dieser Vorschrift gilt als Dienst die Mitwirkung des Musikers bei Aufführungen und Proben. Auf diese beschränkt sich die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung der Orchestermusiker jedoch nicht. So gehen beide Beteiligte übereinstimmend davon aus, dass von der Arbeitsverpflichtung zumindest auch das Üben und die Instrumentenpflege umfasst sind. Weitere Regelungen über die betriebsübliche Arbeitszeit der Orchestermusiker bestehen nicht. Es ist weder festgestellt noch ergeben sich aus dem Vorbringen der Beteiligten Anhaltspunkte dafür, dass in den Arbeitsverträgen der Orchestermusiker das regelmäßige Arbeitszeitvolumen festgelegt ist. bb) Der Arbeitgeber hat jedoch mit der im Schreiben vom 5. Juli 2011 ohne Mitwirkung des Betriebsrats getroffenen Anordnung gegen 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG verstoßen. (1) Nach dieser Vorschrift hat der Betriebsrat bei Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. Der Zweck des Mitbestimmungsrechts besteht darin, die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien und für die Gestaltung ihres Privatlebens nutzbaren Zeit zur Geltung zu bringen. Das Mitbestimmungsrecht betrifft dementsprechend die Lage der Grenze zwischen Arbeitszeit und Freizeit. Arbeitszeit isv. 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist die Zeit, während derer der Arbeitnehmer die von ihm in einem bestimmten zeitlichen Umfang vertraglich geschuldete Arbeitsleistung tatsächlich zu erbringen hat. Dies umfasst jegliche Tätigkeiten, die einem fremden Bedürfnis dienen und nicht zugleich ein eigenes Bedürfnis des Arbeitnehmers erfüllen. (2) In Anwendung dieser Grundsätze unterliegt die im Schreiben vom 5. Juli 2011 getroffene Anordnung der Mitbestimmung des Betriebsrats nach 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. (a) Die Maßnahme hatte die Art und Weise der Ausübung der Arbeitsleistung von Orchestermusikern und daher eine fremdnützige Tätigkeit zum Gegenstand. 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4 Das Gespräch betraf die Sitzordnung der Musiker der ersten Violinen während der Aufführungen des Orchesters. Gegenteiliges folgt nicht daraus, dass die Mehrheit der betroffenen Musiker mit der Durchführung des Gesprächs einverstanden war. Ein solches Einverständnis hebt die Zuordnung von Anordnungen im Zusammenhang mit der Art und Weise der zu erbringenden Arbeitsleistung zu den fremdnützigen Tätigkeiten nicht auf. (b) Anders als vom Landesarbeitsgericht angenommen war die Mitbestimmung des Betriebsrats auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Orchestermusiker nicht zur Teilnahme an dem Abschlussgespräch verpflichtet werden konnten. Für das Mitbestimmungsrecht in sozialen Angelegenheiten ist die individualrechtliche Zulässigkeit der vom Arbeitgeber beabsichtigten Maßnahme ohne Bedeutung. Der Tatbestand des 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist bereits erfüllt, wenn der Arbeitgeber tatsächliche Maßnahmen in Bezug auf die Festlegung der Arbeitszeit trifft und ein kollektiver Tatbestand besteht. Nur bei diesem Verständnis wird dem Schutzzweck der Mitbestimmung, die einseitige Anordnungsbefugnis des Arbeitgebers durch die Mitwirkung des Betriebsrats zu begrenzen, ausreichend Rechnung getragen. (c) Entgegen der Auffassung des Arbeitgebers fehlt es nicht an dem nach 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erforderlichen kollektiven Tatbestand. Ein solcher liegt vor, wenn sich eine Regelungsfrage stellt, die über eine ausschließlich einzelfallbezogene Rechtsausübung hinausgeht und kollektive Interessen der Arbeitnehmer des Betriebs berührt. Dies ist vorliegend der Fall. Die im Schreiben vom 5. Juli 2011 enthaltene Anordnung war an die Musiker der ersten Violinen und damit an eine nach abstrakten Kriterien definierte Gruppe von Arbeitnehmern gerichtet. Die Maßnahme war nicht durch besondere, nur einen einzelnen Arbeitnehmer betreffende Umstände veranlasst oder inhaltlich bestimmt. cc) Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist schließlich nicht nach 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG ausgeschlossen. (1) Nach dieser Vorschrift finden die Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes ua. auf solche Unternehmen und Betriebe, welche unmittelbar und überwiegend künstlerischen Bestimmungen dienen, keine Anwendung, soweit die Eigenart des Unternehmens oder des Betriebs dem entgegensteht. Das ist der Fall, wenn es sich um tendenzbezogene Maßnahmen handelt und wenn die Ausübung des Beteiligungsrechts die Tendenzverwirklichung ernstlich beeinträchtigen kann. Hierfür reicht es nicht aus, dass von dieser Tendenzträger erfasst werden. Die Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit isv. 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG betrifft in der Regel Angelegenheiten, die vornehmlich den wert- und tendenzneutralen betrieblichen Arbeitsablauf zuzuordnen sind. (2) Die im Schreiben vom 5. Juli 2011 liegende Anordnung des Arbeitgebers hat keinen unmittelbaren Bezug zu dem vom Arbeitgeber verfolgten Tendenzzweck. Ebenso wenig wie die künstlerische Bestimmung des Orchesterbetriebs durch das mitbestimmte Aufstellen konkreter Dienstpläne bei denen der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats wahrt in Frage gestellt ist, wird sie durch die Beteiligung des Betriebsrats bei der Festlegung der Zeiten für ein Gespräch über die Sitzordnung von Orchestermusikern beeinträchtigt. II. Der zulässige Antrag zu 2. ist gleichfalls begründet. ( ) Download Vollversion Anspruch eines Betriebsratsmitglieds auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte 1. Ein auf die Feststellung der Unwirksamkeit einer bestimmten Abmahnung gerichteter Antrag betrifft kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis und ist daher gemäß 256 Abs. 1 ZPO unzulässig. 2. Der Betriebsrat hat keinen aus 78 Satz 1 BetrVG folgenden Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte eines seiner Mitglieder. Hierbei handelt es sich um ein höchstpersönliches Recht des betroffenen Betriebsratsmitglieds, das diesem und nicht einem dritten Gremium zusteht. 3. Verletzt ein Betriebsratsmitglied ausschließlich betriebsverfassungsrechtliche Amtspflichten, sind vertragsrechtliche Sanktionen wie der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung oder einer individualrechtlichen Abmahnung, mit der kündigungsrechtliche Konsequenzen in Aussicht gestellt werden, ausgeschlossen. (Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG) BAG, Beschluss v ABR 69/13 ZBVR online 2/2016 Seite 4 von 32

5 Aus den Gründen ( ) I. Die Vorinstanzen haben den Anträgen des Betriebsrats zu Unrecht stattgegeben. Der vom Betriebsrat gestellte Feststellungsantrag ist unzulässig, sein Abmahnungsentfernungsantrag ist unbegründet. nicht auf der Hand liegend ausgeschlossen, die begehrte Feststellung auf 78 Satz 1 BetrVG zu stützen. b) Der Feststellungsantrag des Betriebsrats ist aber unzulässig, weil er nicht die Voraussetzungen des 256 Abs. 1 ZPO erfüllt. 1. Der Betriebsrat verfolgt die von ihm gestellten Anträge in der zutreffenden Verfahrensart des Beschlussverfahrens. Bei den erhobenen Ansprüchen des Betriebsrats handelt es sich um Angelegenheiten aus dem Betriebsverfassungsgesetz isv. 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG, bei denen nach 2a Abs. 2, 80 Abs. 1 ArbGG das Beschlussverfahren stattfindet. Der Betriebsrat beruft sich auf seine Rechte als Träger der betriebsverfassungsrechtlichen Ordnung. Es geht ihm um die Feststellung der Rechtsbeziehungen zwischen den Betriebsparteien und um einen seiner Auffassung nach betriebsverfassungsrechtlichen Leistungsanspruch. Eine betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit entfällt nicht schon deshalb, weil es in diesem Zusammenhang um eine dem Betriebsratsvorsitzenden ggf. auch als Arbeitnehmer erteilte Abmahnung geht. Entscheidend ist, ob sich das Verfahren auf das betriebsverfassungsrechtliche Verhältnis der Betriebspartner bezieht. Das ist hier der Fall. Ein Urteilsverfahren könnte der Betriebsrat mangels Parteifähigkeit gar nicht betreiben. Nur im Beschlussverfahren ist er nach 10 Satz 1 Halbs. 2 ArbGG beteiligtenfähig. 2. Der vom Betriebsrat gestellte Feststellungsantrag ist unzulässig. a) Allerdings fehlt dem Betriebsrat für diesen Antrag nicht die erforderliche Antragsbefugnis isv. 81 Abs. 1 ArbGG. aa) Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist ein Beteiligter antragsbefugt isv. 81 Abs. 1 ArbGG, wenn er eigene Rechte geltend macht. Ebenso wie die Prozessführungsbefugnis im Urteilsverfahren dient die Antragsbefugnis im Beschlussverfahren dazu, Popularklagen auszuschließen. Im Beschlussverfahren ist die Antragsbefugnis gegeben, wenn der Antragsteller durch die begehrte Entscheidung in seiner kollektivrechtlichen Rechtsposition betroffen sein kann. Das ist regelmäßig der Fall, wenn er eigene Rechte geltend macht und dies nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. bb) Danach ist der Betriebsrat für die begehrte Feststellung der Unwirksamkeit der dem Betriebsratsvorsitzenden erteilten Abmahnung antragsbefugt. Er stützt das Feststellungsbegehren auf eine (behauptete) Behinderung seiner Amtsführung. Nach seinem Vorbringen in der Antragsbegründung nimmt er Bezug auf die Schutzbestimmung des 78 Satz 1 BetrVG, der er jedenfalls auch eine gremienschutzbezogene Intention beimisst. Damit macht er ein eigenes Recht geltend. Es erscheint aa) ( ) bb) Die begehrte Feststellung, dass die Abmahnung vom 14. Dezember 2011 unwirksam ist, betrifft kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Der Antrag ist auf die Feststellung der Unwirksamkeit einer Erklärung gerichtet. Der Sache nach erstrebt der Betriebsrat mit ihm die rechtliche Begutachtung einer Vorfrage für einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte. 3. Der Abmahnungsentfernungsantrag des Betriebsrats ist unbegründet. a) Der Antrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt. Der Betriebsrat ist auch antragsbefugt isv. Der Betriebsrat kann einer Störung oder Behinderung seiner Tätigkeit mit einem Unterlassungsbegehren ggf. auch im Wege einstweiligen Rechtsschutzes begegnen. 81 Abs. 1 ArbGG. Er macht den Abmahnungsentfernungsanspruch als nach seiner Auffassung aus 78 Satz 1 BetrVG folgendes eigenes Recht geltend. Es erscheint nicht von vornherein als aussichtslos, den streitbefangenen Anspruch auf diese kollektivrechtliche Schutzbestimmung zu stützen. Ob das vom Betriebsrat verfolgte Recht tatsächlich besteht, ist eine Frage der Begründetheit. b) Der Antrag ist unbegründet. Der vom Betriebsrat geltend gemachte Anspruch kann nicht auf 78 Satz 1 BetrVG gestützt werden. Andere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich. Insoweit kann dahinstehen, ob die Abmahnung vom 14. Dezember 2011 dem Betriebsratsvorsitzenden zu Unrecht erteilt worden ist und der Betriebsrat damit in der Ausübung seiner Tätigkeit entgegen 78 Satz 1 BetrVG gestört oder behindert worden ist. Jedenfalls trägt 78 Satz 1 BetrVG die vom Betriebsrat erstrebte Rechtsfolge nicht. aa) Zwar ist der Betriebsrat vom Schutz des 78 Satz 1 BetrVG erfasst. Auch ist der Begriff der Behinderung in 78 Satz 1 BetrVG umfassend zu verstehen. Er betrifft jede unzulässige Erschwerung, Störung oder gar Verhinderung der Betriebsratsarbeit. Ein Verschulden oder eine Behinderungsabsicht des Störers ist nicht erforderlich. bb) Aus 78 Satz 1 BetrVG folgt aber kein Anspruch des Betriebsrats auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte eines seiner Mitglieder. Hierbei handelt ZBVR online 2/2016 Seite 5 von 32

6 es sich um ein höchstpersönliches Recht des betroffenen Betriebsratsmitglieds, das diesem und nicht einem dritten Gremium zusteht. Dem Betriebsrat kommt kein im Wege der Rechtsfortbildung anzunehmendes kollektivrechtlich begründetes Recht zu, hinter dem die Individualrechte der Betriebsratsmitglieder zurückzutreten hätten. Der Betriebsrat ist im Fall einer Störung oder Behinderung seiner Tätigkeit verfahrensrechtlich nicht rechtlos gestellt. Er kann dem mit Unterlassungsbegehren ggf. auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes begegnen. II. Soweit das Landesarbeitsgericht einem Feststellungsantrag des Betriebsratsvorsitzenden entsprochen hat, Arbeitnehmer können die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. ist die Entscheidung aufzuheben, weil dieser einen solchen Antrag nicht gestellt hat ( 308 ZPO). ( ) III. Soweit das Landesarbeitsgericht dem Abmahnungsentfernungsantrag des Betriebsratsvorsitzenden stattgegeben hat, ist die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin unbegründet. Der Betriebsratsvorsitzende hat einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung vom 14. Dezember 2011 aus seiner Personalakte. Diesen Anspruch hat er in zulässiger Weise im Rahmen des vorliegenden Beschlussverfahrens in der Beschwerdeinstanz geltend gemacht. a) Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung von 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Der Anspruch besteht, wenn die Abmahnung entweder inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, und auch dann, wenn selbst bei einer zu Recht erteilten Abmahnung kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers mehr an deren Verbleib in der Personalakte besteht. b) Es kann dahinstehen, ob der Betriebsratsvorsitzende durch das Versenden der vom 9. Dezember 2011 gegen betriebsverfassungsrechtliche Pflichten verstoßen hat. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Abmahnung vom 14. Dezember 2011 bereits deswegen aus der Personalakte des Betriebsratsvorsitzenden zu entfernen ist, weil die Arbeitgeberin den Vorwurf einer Amtspflichtverletzung mit der Androhung einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses sanktioniert hat. Da mit der Abmahnung eine Verletzung einer arbeitsvertraglichen Pflicht nicht gerügt wird, liegt in der Kündigungsandrohung eine unzutreffende rechtliche Bewertung des Verhaltens des Betriebsratsvorsitzenden durch die Arbeitgeberin. aa) Verletzt ein Betriebsratsmitglied ausschließlich betriebsverfassungsrechtliche Amtspflichten, sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats vertragsrechtliche Sanktionen wie der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung oder einer individualrechtlichen Abmahnung, mit der kündigungsrechtliche Konsequenzen in Aussicht gestellt werden, ausgeschlossen. 1. Der Betriebsratsvorsitzende verfolgt diesen Antrag in der zulässigen Verfahrensart des Beschlussverfahrens. Dem steht nicht entgegen, dass neben der kollektivrechtlichen Rechtsposition als Betriebsratsvorsitzender auch seine individualrechtliche Rechtsposition als Arbeitnehmer von der Abmahnung betroffen ist. ( ) 2. Der Abmahnungsentfernungsantrag des Betriebsratsvorsitzenden ist zulässig. ( ) 3. Der Abmahnungsentfernungsantrag des Betriebsratsvorsitzenden ist begründet. Der Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte folgt aus einer entsprechenden Anwendung von 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB. Eine Prüfung dieses individualrechtlichen Anspruchs kann im vorliegenden Beschlussverfahren erfolgen. Nach 48 Abs. 1 ArbGG ivm. 17 Abs. 2 Satz 1 GVG ist die Sache in der zulässigen Verfahrensart des Beschlussverfahrens unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden. bb) Danach ist die Abmahnung vom 14. Dezember 2011 aus der Personalakte des Betriebsratsvorsitzenden zu entfernen. (1) Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Arbeitgeberin dem Betriebsratsvorsitzenden im Abmahnungsschreiben vom 14. Dezember 2011 für den Fall eines erneuten Verstoßes gegen das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit eine individualrechtliche Sanktion, nämlich die Kündigung des Arbeitsverhältnisses, in Aussicht gestellt hat. Die insoweit vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Auslegung ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden. Die Arbeitgeberin hat insoweit im Rechtsbeschwerdeverfahren auch keine Einwendungen erhoben. Mit dem letzten Satz des Schreibens, gegebenenfalls könnte sogar eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht kommen, hat die Arbeitgeberin entgegen ihrer Auffassung nicht lediglich allgemein auf die Möglichkeiten hingewiesen, bei gleichzeitiger Amtspflicht- und Vertragsverletzung komme auch eine Kündigung in Betracht. Das Wort gegebenenfalls stellt den Bezug der Kündigungsandrohung zu dem im Satz davor angesprochenen Fall her, dass der Betriebsrats- ZBVR online 2/2016 Seite 6 von 32

7 vorsitzende erneut gegen das Prinzip der vertrauensvollen Zusammenarbeit verstoßen und sich in entsprechender Art und Weise pflichtwidrig verhalten würde. Damit hat die Arbeitgeberin für den konkreten Wiederholungsfall eines Verstoßes gegen das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit eine Kündigung in Aussicht gestellt. (2) Dies war im Streitfall nicht zulässig, weil die Arbeitgeberin lediglich die Verletzung betriebsverfassungsrechtlicher Amtspflichten gerügt hat. Sie hat dem Betriebsratsvorsitzenden im Schreiben vom 14. Dezember 2011 vorgeworfen, er habe sich am 9. Dezember 2011 mit einer an alle Mitarbeiter des N-Konzerns gewandt und gleichzeitig die Betriebsvereinbarung an diese versandt. Sie hat ausdrücklich einen Verstoß gegen das Prinzip der vertrauensvollen Zusammenarbeit gerügt und dies damit begründet, der Betriebsratsvorsitzende sei aufgrund seiner Position lediglich berechtigt, sich an Mitarbeiter der Arbeitgeberin zu wenden und er sei nicht befugt, Betriebsvereinbarungen an Mitarbeiter außerhalb des Betriebs zu versenden. Die angedrohte betriebsverfassungsrechtliche Sanktion des Ausschlussverfahrens nach 23 BetrVG ist für den Fall in Aussicht gestellt worden, dass der Betriebsratsvorsitzende erneut gegen das Prinzip der vertrauensvollen Zusammenarbeit verstoßen sollte. Auch aus der Überschrift des Schreibens Abmahnung als Betriebsrat wird deutlich, dass die Arbeitgeberin Amtspflichtverletzungen und nicht arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen gerügt hat. Die Arbeitgeberin hat auch im vorliegenden Verfahren nicht dargelegt, welche Vertragspflichtverletzung der Betriebsratsvorsitzende begangen haben soll. Download Vollversion Keine Nichtigkeit der Betriebsratswahl der DRK-Schwesternschaft 1. Es ist nicht offenkundig, dass die Mitglieder der DRK-Schwesternschaften keine Arbeitnehmer sind. Eine von diesen durchgeführte Betriebsratswahl ist nicht nichtig, sondern allenfalls anfechtbar. 2. Jedenfalls solange nicht rechtskräftig über die Anfechtung der von den Mitgliedern der DRK-Schwesternschaft durchgeführten Betriebsratswahl entschieden ist, stehen dem gewählten Betriebsrat die Mitbestimmungsrechte aus 99 BetrVG zu. Ist ein fünfzehnköpfiger Betriebsrat gewählt, wird in diesem Fall fingiert, dass in dem Betrieb, dessen Mitglieder der DRK-Schwesternschaft den Betriebsrat gewählt haben, die für 99 Abs. 1 BetrVG erforderliche Anzahl von Arbeitnehmern beschäftigt ist. LAG Düsseldorf, Beschluss v TaBV 48/15 (n. rkr.) Aus den Gründen ( ) III. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) ist begründet, weil der zulässige Hauptantrag des Antragstellers unbegründet ist. 1. Der Hauptantrag des Antragstellers ist als negativer Feststellungsantrag zulässig. a) Ein Streit der Betriebsparteien darüber, ob der Betriebsrat in einer bestimmten Angelegenheit ein Mitbestimmungsrecht hat, kann mit einem Feststellungsantrag zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden, wenn entweder ein Konflikt dieses Inhalts aktuell besteht oder aber aufgrund der betrieblichen Verhältnisse zumindest jederzeit entstehen kann. ( ) Das für einen positiven Feststellungsantrag nach 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse der Arbeitnehmervertretung folgt in aller Regel daraus, dass der Arbeitgeber das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts in Abrede stellt und deshalb davon absieht, eine mitbestimmte Regelung zu treffen. Hier geht es indes um einen negativen Feststellungsantrag der Arbeitgeberseite. Das insoweit erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, wenn der Betriebsrat sich des Mitbestimmungsrechts ernsthaft berühmt. b) Diesen Anforderungen genügt der negative Feststellungsantrag des Antragstellers. Feststellungsfähiges Rechtsverhältnis ist die Frage, ob die Versetzung des Mitglieds W. auf die M-Dialyse der Zustimmung ggfs. im Wege der gerichtlichen Ersetzung des Beteiligten zu 2) bedarf. ( ) Entscheidend, und darauf zielt der Antrag ab, ist, dass der Antragsteller die Versetzung von Frau W. in die M-Dialyse dauerhaft ohne Zustimmung des Beteiligten zu 2) aufrecht erhalten möchte. Unerheblich ist, dass es sich nicht um den Mitbestimmungstatbestand des 87 BetrVG handelt. Der negative Feststellungsantrag des Arbeitgebers kommt auch im Bereich des 99 BetrVG zur Anwendung. ( ) 2. Der Hauptantrag des Antragstellers ist unbegründet. Er bedarf zur Versetzung von Frau W. auf die M-Dialyse der Zustimmung des Beteiligten zu 2). Diesem steht insoweit das Mitbestimmungsrecht aus 99 BetrVG zu. Die Wahl des Beteiligten zu 2) am 30./ ist nicht nichtig. Solange das noch nicht abgeschlossene Anfechtungsverfahren läuft, stehen ihm die Rechte aus 99 BetrVG betreffend die Versetzung von Frau W. zu. ZBVR online 2/2016 Seite 7 von 32

8 a) Die Wahl des Beteiligten zu 2) vom 30./ ist nicht nichtig. aa) Eine Betriebsratswahl ist nur in ganz besonderen Ausnahmefällen nichtig. Voraussetzung dafür ist, dass gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl in so hohem Maß verstoßen wird, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. Es muss sich um einen offensichtlichen und besonders groben Verstoß gegen Wahlvorschriften handeln. bb) Das Bundesarbeitsgericht hat bislang offen gelassen, ob die hier in Rede stehende Wahl vom 30./ durch die Mitglieder des Antragstellers nichtig ist. Zur Überzeugung der Kammer sind die Voraussetzungen für eine Nichtigkeit entsprechend den oben dargestellten Anforderungen nicht gegeben. Richtig ist darauf hat der Antragsteller zu Recht hingewiesen -, dass eine Wahl des Betriebsrats durch Nicht-Arbeitnehmer nichtig ist, weil diese offensichtlich und erkennbar keinen Betriebsrat wählen können. Die Wahl eines Betriebsrats durch Nicht-Arbeitnehmer begründet einen schwerwiegenden Mangel. Dies sieht auch die erkennende Kammer so. Dieser kann auch das ist zutreffend zur Nichtigkeit der Betriebsratswahl führen. Dieser Mangel muss indes nach den allgemeinen Voraussetzungen für die Nichtigkeit offensichtlich sein, d.h. er muss sozusagen auf der Hand liegen. Dies ist nicht der Fall. Als Nichtigkeitsgrund kommt hier nach Anhörung der Beteiligten und dem schriftsätzlichen Vorbringen alleine der Umstand in Betracht, dass die Wahl am 30./ nur von Mitgliedern des Antragstellers durchgeführt worden ist. Bei diesen handelt ist es sich jedenfalls nicht offensichtlich um Nicht-Arbeitnehmer. (1) Allerdings geht das Bundesarbeitsgericht bislang in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass es sich bei den Mitgliedern der E.-Schwesternschaften, auch wenn sie aufgrund von Gestellungsverträgen bei Dritten wie hier dem Universitätsklinikum F. in der Pflege und Geburtshilfe beschäftigt werden, nicht um Arbeitnehmer i.s.v. 5 Abs. 1 BetrVG handelt und verneint eine Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften. Die 17. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf hat die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dazu wie folgt zusammengefasst: Die Beschwerdekammer folgt der Auffassung des Arbeitsgerichts, dass die aufgrund der Vereinsmitgliedschaft in der Pflege und Geburtshilfe beschäftigten Personen keine Arbeitnehmer i.s.d. 5 Abs. 1 BetrVG sind. Dieser wiederum setzt voraus, dass zwischen den Beteiligten ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. b) Die Pflegekräfte erbringen zwar ihre Arbeitsleistung in persönlicher Abhängigkeit. Sie sind aber nicht als Arbeitnehmer i.s.d. 5 Abs.1. S. 1 BetrVG einzuordnen. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit nicht nur im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses möglich. Einen entsprechenden Rechtssatz gibt es nicht. Als Rechtsgrundlage kommt auch die Mitgliedschaft in einem Verein in Betracht. Der Mitgliedsbeitrag ( 58 Nr. 2 BGB) kann in der Leistung von Diensten bestehen. ( ) Eine Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit ist nicht nur im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses möglich, sondern auch als Mitgliedschaft in einem Verein. bb) Die Wahl des Mitgliedschaftsverhältnisses darf aber nicht gegen 134, 138 BGB verstoßen und zu einer Umgehung zwingender Schutzbestimmungen führen, der aber arbeitsrechtliche Beziehungen zum Träger des Krankenhauses nicht ausschließt. ( ) cc) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind die beschäftigten Pflegekräfte, die aufgrund ihrer Vereinsmitgliedschaft für die Arbeitgeberin weisungsgebunden tätig sind, keine Arbeitnehmer. (1) Der Maßstab erfordert nicht, dass für Vereinsmitglieder die gleichen Schutzrechte bestehen wie für Arbeitnehmer. Dies liefe im Ergebnis auf einen Rechtsformzwang hinaus. Abhängige Beschäftigung dürfte dann nur in ein Arbeitsverhältnis geleistet werden. Müsste das Mitgliedschaftsverhältnis wie ein Arbeitsverhältnis ausgestaltet werden, bliebe von der dem Verein zustehenden Satzungsautonomie nichts übrig. Dem ist aber die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Recht entgegengetreten. Insofern kann bei der Betrachtung auch das Recht der Beteiligten, ihrer Beziehung das Vereinsrecht zu Grunde zu legen, nicht außer Acht gelassen werden. (2) Die Rechtsprechung prüft die Einhaltung von Schutzrechten im Wesentlichen unter dem Gesichtspunkt des Bestandschutzes, der Vergütung und der Mitbestimmung. a) Das Betriebsverfassungsgesetz enthält keine eigene Begriffsbestimmung, sondern geht nach allgemeiner Meinung vom allgemeinen Arbeitnehmerbegriff aus. (a) Der Bestandsschutz eines Mitglieds der Schwesternschaft steht in materieller Hinsicht in einem wesentlichen Punkt dem eines Arbeitnehmers nicht zurück. Nach ZBVR online 2/2016 Seite 8 von 32

9 Ablauf der einjährigen Einführungszeit kann das Mitglied nur noch aus wichtigem Grund aus der Schwesternschaft ausgeschlossen werden ( 8 Nr. 1 Satzung E. Schwesternschaft F.). ( ) (b) Soweit der Betriebsrat einer Umgehung von Schutzvorschriften durch den Abschluss von befristeten Arbeitsverträgen zu Beginn der Mitgliedschaft rügt, weil die Krankenpflege eine Dauertätigkeit sei und damit kein Grund für eine Befristung bestehe, kann dem nicht gefolgt werden. Auch nach dem für Arbeitnehmer geltenden Teilzeit- und Befristungsgesetz ist eine Befristung ohne Sachgrund für die Dauer von zwei Jahren zulässig. ( 14 Abs. 2 TzBfG). ( ) (c) Die Vergütung der in der Pflege tätigen Vereinsmitglieder steht auch nicht hinter den üblichen für Arbeitnehmer geltenden Regelungen zurück. ( ) Der Entschluss eines Arbeitgebers, nur mit Gestellungskräften zu arbeiten, ist eine unternehmerische Entscheidung. (d) Die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer unterscheiden sich aber, worauf der Betriebsrat zu Recht hinweist, erheblich von den Mitspracherechten der Vereinsmitglieder. Insbesondere sind die Stellung und Rechte des Betriebsrats, als Interessenvertreter der Arbeitnehmer, nicht mit den Aufgaben und Befugnissen des Beirats vergleichbar. Zudem gehört dem Beirat kraft Amtes die Vorsitzende der Schwesternschaft und damit ein Mitglied quasi der Arbeitgeberseite an. Er ist damit in seiner Beratung und auch Beschlussfassung nicht frei vom Einfluss des Leitungsorgans. Zudem kann er nur Empfehlungen aussprechen ( 24 II 1. der Satzung). Diesem bestehenden Mangel im Rahmen der Arbeitnehmervertretung stehen aber die vereinsrechtlichen Mitgliedschaftsrechte gegenüber. Sie werden über die Mitgliederversammlung als oberstes Organ der Schwesternschaft ausgeübt. In der Mitgliederversammlung sind die Schwestern mit Sitz und Stimmrecht vertreten. Sie ist quasi für alle wesentlichen Fragen zuständig. Sie hat die Mitglieder des Vorstandes einschließlich der Vorsitzenden des Beirates zu wählen, abzuberufen oder auszuschließen, soweit dies in der Satzung vorgesehen ist und bestimmt über Satzungsänderungen und/oder über die Auflösung und Umwandlung der Schwesternschaft, die Höhe des Mitglieds- und/oder des Gemeinschaftkostenbeitrages und die Beiratsordnung ( 11 Nr ). Die Rechte der Schwestern (Brüder) geht damit weit über diejenigen der Arbeitnehmer in einem Betrieb hinaus. Damit ist ein dominierender interner Einfluss der Mitgliedsschwestern (Brüder) auf die Geschicke der Schwesternschaft institutionell verankert. Die Kammer übersieht nicht, dass der Einfluss nur mittelbar besteht und im Tagesgeschäft relativ gering ist. Es darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass die Vereinsmitglieder in der Mitgliederversammlung unterschiedliche Stimmrechte haben, je nachdem ob sie ordentliche Mitglieder, außerordentliche Mitglieder, Mitglieder in der Ausbildung oder inaktive Mitglieder sind. Letztere haben nach 12 der Satzung keine Stimme. Trotzdem verbleibt für die aktiven (beschäftigten) Mitglieder ein entscheidender Einfluss auf die Führung des Unternehmens Schwesternschaft und die Arbeitsorganisation, der einem Arbeitnehmer bzw. dem Betriebsrat nicht zusteht. (e) Der Verweis auf die europäischen Richtlinien (Richtlinie 2008/104 EG vom gültig ab dem ) zur Arbeitnehmerüberlassung und das neue Arbeitnehmerüberlassungsgesetz führt nicht weiter. ( ) (dd) Soweit der Betriebsrat letztlich ausführt, dass seit 2003 nur noch Mitglieder eingesetzt werden, und damit die Schwester/der Bruder gezwungen wird, Mitglied im Verein zu werden, um etwa im Uni-Klinikum tätig zu werden können, führt das nicht zu einer anderen Beurteilung. Wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, ist der Entschluss des Universitätsklinikums, nur mit Gestellungskräften zu arbeiten, eine unternehmerische Entscheidung des Klinikums. Die Frage, ob künftig Arbeitsverträge mit Bewerbern um eine Pflegestelle geschlossen werden, unterliegt der Vereinsautonomie. Dadurch wird auch ihre Tätigkeitsausübung nicht unzumutbar eingeschränkt. Die Pflegekräfte können sich bei anderen Arbeitgebern im Bereich der Kranken-, Kinderkranken- und Altenpflege um eine Anstellung als Arbeitnehmer in der Pflege bemühen. c) Die Voraussetzungen des 5 Abs.1 S. 2, 3 BetrVG sind ebenfalls nicht erfüllt, da die aufgrund ihrer Vereinsmitgliedschaft in den bezeichneten Bereichen tätigen Pflegekräfte nicht zu dem dort aufgeführten Personenkreis gehören. In seinem Vorlagebeschluss vom hat das Bundesarbeitsgericht erneut ausgeführt, dass Mitglieder der E.-Schwesternschaften keine Arbeitnehmer im Sinne des im nationalen Recht verwandten allgemeinen Arbeitnehmerbegriffs sind und hierzu Folgendes angeführt: Mitglieder der E.-Schwesternschaften sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keine Arbeitnehmer im Sinne des im nationalen Recht verwandten allgemeinen Arbeitnehmerbegriffs. Sie erbringen ihre Arbeitsleistung zwar in fremdbestimmter persönlicher Abhängigkeit. Rechtsgrundlage für die von ihnen geschuldeten Dienste ist aber kein privatrechtlicher ZBVR online 2/2016 Seite 9 von 32

10 Vertrag, sondern der privatautonom begründete Vereinsbeitritt zu der Schwesternschaft und die damit verbundene Pflicht, den Vereinsbeitrag in der Leistung von Diensten in persönlicher Abhängigkeit zu erbringen. Ein Rechtssatz, wonach bei solchen Diensten ausschließlich ein Arbeitsverhältnis begründet wird, besteht im nationalen Recht nicht. Entsprechend der grundgesetzlich geschützten Vereinsautonomie (Art. 9 Abs. 1 GG) können abhängige Dienste auch als Mitgliedschaftsbeitrag erbracht werden, soweit durch die Arbeitspflichten zwingende arbeitsrechtliche Schutzbestimmungen nicht umgangen werden. Eine solche Umgehung hat das Bundesarbeitsgericht angesichts der für die Vereinsmitglieder in den Satzungen und Mitgliedsordnungen der Schwesternschaften vorgesehenen Leistungen verneint. (2) Trotz dieser Rechtsprechung ist zur Überzeugung der Kammer nicht offenkundig, dass die Mitglieder der E.-Schwesternschaften keine Arbeitnehmer i.s.v. 5 Abs. 1 BetrVG sind. Gegen die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind von Mestwerdt erhebliche Einwände vorgebracht worden, die nicht von vornherein von der Hand zu weisen sind. Er hat zutreffend darauf hingewiesen, dass das Bundesarbeitsgericht in seiner sonstigen Rechtsprechung für die Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft nicht darauf abstellt, wie die Parteien das zwischen ihnen bestehende Rechtsverhältnis bezeichnet haben, sondern dass letztlich bei einem Widerspruch zwischen Vereinbarung und tatsächlicher Durchführung letztere maßgeblich ist. Richtig ist zwar, dass nach der Satzung des Antragstellers die Mitglieder mit ihm ausdrücklich kein Arbeitsverhältnis begründen, und zwar auch dann, wenn sie im Rahmen von Gestellungsverträgen bei einem Dritten tätig sind ( 7 Abs. 2 Satz 2 der Satzung). Nach ihrer tatsächlichen Durchführung ist es aber nicht von vornherein von der Hand zu weisen, dass diejenigen Mitglieder des Antragstellers, die bei einem Dritten gegen Vergütung fremdbestimmt aufgrund von Gestellungsverträgen tätig werden, als Arbeitnehmer einzuordnen sind. ( ) Und auch das Bundesarbeitsgericht führt in seiner Begründung zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof aus, dass Leiharbeitnehmer und Mitglieder der Schwesternschaften gleichermaßen in ihren Rechtsverhältnissen zur Leistung abhängiger Arbeit gegen Zahlung einer Vergütung verpflichtet sind und beide Personalkategorien entleihenden Unternehmen nach deren Weisungen zur Arbeitsleistung überlassen werden. Auch die Tätigkeit der als Leiharbeitsunternehmen und entleihenden Unternehmen handelnden Rechtsträger unterscheide sich nicht. Es bestehen zur Überzeugung der Kammer schon auf der Grundlage der bisher angebrachten Argumente Zweifel, ob die E.-Schwestern, welche aufgrund des Gestellungsvertrags im Universitätsklinikum F. arbeiten, nicht als Arbeitnehmer im Sinne von 5 Abs. 1 BetrVG einzuordnen sind. Hinzu kommt, dass das Bundesarbeitsgericht Zweifel hat, ob die E.-Schwestern, die aufgrund von Gestellungsverträgen gegen Entgelt fremdbestimmt bei einem Dritten tätig sind, nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2008/14/EG vom über Leiharbeit fallen. Diese Frage stellte sich im Rahmen der Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs von 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Es ist nicht hinreichend geklärt, ob das Unionsrecht der Heranziehung der im nationalen Recht geltenden Grundsätze entgegensteht, die nach 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG Dritten zur Arbeitsleistung überlassen werden. Auf dieser Grundlage bestehen zur Überzeugung der Kammer dann aber auch Zweifel, ob es dabei bleiben kann, dass die E.-Schwestern, welche aufgrund von Gestellungsverträgen Dritten zur Arbeitsleistung gegen Entgelt überlassen werden, keine Arbeitnehmer i.s.d. 5 Abs. 1 BetrVG sind. Zwar ist es denkbar, dass sich die Arbeitnehmereigenschaft, wie sie sich ggfs. aus dem Unionsrecht ergibt, nur auf 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG auswirkt. Ebenso gut ist es aber denkbar und vielleicht sogar naheliegender, die E.-Schwestern, welche aufgrund von Gestellungsverträgen Dritten zur Arbeitsleistung gegen Entgelt überlassen werden, dann auch im Bis zur rechtskräftigen Feststellung der Ungültigkeit der Wahl ist auch vom Bestehen eines Betriebs im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes auszugehen. Sinne von 5 Abs. 1 BetrVG als Arbeitnehmer anzusehen. So hat der Gesetzgeber die Einfügung des 7 Satz 2 BetrVG damit begründet, dass diese Vorschrift insbesondere Leiharbeitnehmern im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zu Gute kommen soll. Der Gesetzgeber geht mithin davon aus, dass Leiharbeitnehmer im Sinne von 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG im Grundsatz Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes sind, was dadurch zum Ausdruck kommt, dass er in der Begründung im Satz zuvor ausführt, dass das Wahlrecht des Leiharbeitnehmers im Stammbetrieb unberührt bleibt. Der Gesetzgeber geht letztlich ohne weiteres davon aus, dass Arbeitnehmer i.s.d. AÜG im Stammbetrieb wahlberechtigt und dort Arbeitnehmer i.s.v. 5 Abs. 1 BetrVG sind. Fraglich und regelungsbedürftig war lediglich das Wahlrecht im Entleiherbetrieb. Es ist außerdem nicht offenkundig, dass die sich daraus möglicherweise abzuleitenden Folgen nur auf Mitglieder des Antragstellers beschränken, die tatsächlich bei einem Dritten im Rahmen eines Gestellungsvertrags tätig sind. Auf der Grundlage der Satzung ( 7 Abs. 2 Satz 1) ist die hauptberufliche Tätigkeit ( 7 Abs. 1 Satz 1) bei der Schwesternschaft selbst, ihren Einrichtungen oder einem Dritten zu verrichten. Im Hinblick auf diese verschiedenen Einsatzmöglichkeiten erscheint eine Differenzierung des Status je nach Einsatzort nicht angezeigt. Letztlich lässt die Kammer offen, ob die Mitglieder des Antragstellers Arbeitnehmer sind. Offenkundig ist dies aufgrund der obigen Ausführungen nicht, weshalb ZBVR online 2/2016 Seite 10 von 32

11 die Betriebsratswahl vom 30./ nicht nichtig ist. Daran ändern auch die übrigen vom Antragsteller angeführten Argumente, insbesondere die erweiterte Stellung des Beirats nichts. b) Solange das noch nicht abgeschlossene Anfechtungsverfahren läuft, stehen dem Beteiligten zu 2) die Rechte aus 99 BetrVG betreffend die Versetzung von Frau W. zu. aa) Ist die Betriebsratswahl nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, bleibt die gewählte Vertretung bis zur Rechtskraft einer die Wahl für ungültig erklärenden gerichtlichen Entscheidung mit allen betriebsverfassungsrechtlichen Befugnissen im Amt. Die erfolgreiche Anfechtung der Wahl nach 19 Abs. 1 BetrVG hat also keine rückwirkende Kraft, sondern wirkt nur für die Zukunft. Bis zu dem Zeitpunkt der rechtskräftigen Feststellung der Ungültigkeit der Wahl ist auch vom Bestehen eines Betriebs im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes auszugehen. bb) Die hier streitige Betriebsratswahl ist nicht nichtig. Sie ist bislang auch nicht rechtskräftig für anfechtbar erklärt worden. Der Beteiligte zu 2) ist deshalb mit allen betriebsverfassungsrechtlichen Befugnissen im Amt. Ihm steht deshalb das Mitbestimmungsrecht aus 99 BetrVG zu. Dies kann nicht damit verneint werden, dass im Betrieb keine zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmer beschäftigt würden. Diese Voraussetzung ist zur Überzeugung der Kammer aufgrund der Wirkung der Anfechtung nur für die Zukunft derzeit gegeben. 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG stellt auf die Anzahl von zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern ab. Von diesen ist aufgrund des Umstandes, dass die Wahl nicht nichtig ist, derzeit auszugehen. Verneinte man die Nichtigkeit gerade mit der Begründung, dass nicht offensichtlich ist, dass die hier in Rede stehenden Mitglieder des Antragstellers keine Arbeitnehmer sind, prüfte dies aber voll im Rahmen von 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, obwohl auch dort auf die wahlberechtigten Arbeitnehmer abgestellt wird, würde man im Ergebnis über diesen Weg die nur auf die Zukunft bezogene Wirkung der Anfechtung wieder entfallen lassen. Dies gilt jedenfalls bei einem fünfzehnköpfigen Betriebsrat, wie er hier gebildet ist, der über 1000 wahlberechtigte Arbeitnehmer voraussetzt ( 9 Satz 1 BetrVG). Der nur anfechtbar, aber nicht nichtig gewählte Betriebsrat ist mit allen betriebsverfassungsrechtlichen Befugnissen im Amt. Bei einem fünfzehnköpfigen Betriebsrat ist dies auch das Mitbestimmungsrecht aus 99 Abs. 1 BetrVG. Es wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Anfechtung fingiert, dass die für einen fünfzehnköpfigen Betriebsrat erforderliche Anzahl wahlberechtigter Arbeitnehmer im Betrieb vorhanden ist. Für 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gilt dann nichts anderes, zumal die Vorschrift weiter gefasst ist und auf das Unternehmen abstellt. cc) Die weiteren Voraussetzungen des Mitbestimmungsrechts gemäß 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG betreffend die Versetzung von Frau W. in die M-Dialyse sind gegeben. ( ) Download Vollversion Umfang des Informationsanspruchs des Betriebsrats bei Einstellung von Leiharbeitnehmern Der Arbeitgeber ist verpflichtet, dem Betriebsrat alle Informationen zu geben, die für eine Zustimmungsverweigerung nach 99 Abs. 2 BetrVG relevant sein können. Hierzu gehört nach Auffassung des erkennenden Gerichts im Regelfall auch die Vorlage der zwischen Verleiher und Entleiher abgeschlossenen Arbeitnehmer-Überlassungsverträge. Soll die Vorlagepflicht entfallen, bedarf es des Vortrags konkreter Tatsachen, die es dem Arbeitgeber unzumutbar machen, den Inhalt der Verträge ganz oder teilweise bekannt zu machen. (Leitsätze der Schriftleitung) ArbG Bocholt, Beschluss v BV 28/15 Aus den Gründen ( ) II. Der Antrag ist ( ) begründet. Gemäß 99 Abs. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat vor jeder Einstellung die erforderlichen Unterlagen vorzulegen, die Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahmen geben. 14 Abs. 3 AÜG bestimmt insoweit, dass vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung der Betriebsrat des Entleiherbetriebes nach 99 BetrVG zu beteiligen ist. Bereits vor dieser gesetzlichen Klarstellung hatte die herrschende Meinung die Anwendung des 99 BetrVG auf Leiharbeitsverhältnisse bejaht. Insoweit hat das BAG bereits mit seiner Entscheidung vom (1 ABR 66/75) eine Pflicht des Entleiherbetriebes gesehen, seinem Betriebsrat auch Einsichtnahme in die geschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsverträge zu gewähren. ZBVR online 2/2016 Seite 11 von 32